Medidas provisionales o cautelares en el procedimiento ante la CIJ y los arbitrajes (a instancia de parte y de oficio)

 

 

 

Prof. Dr. Carmelo Borrego

Si el hombre fracasa en conciliar la justicia y la libertad, fracasa en todo. (Albert Camus)

 

1.    Un aspecto procesal importante de cualquier proceso son las medidas preventivas. Por lo general, esas medidas preventivas son manifestaciones de la acción del demandante o de la parte solicitante, pero también la demandada puede mediante su oposición accionar una contra cautela.  Pero, evidentemente quien ejercita la acción busca que la jurisdicción garantice el objeto litigioso y así evitar las insolvencias ante la sentencia de fondo (apotegma).  En tal sentido, Calamandrei señalaba que las medidas cautelares son providencias provisionales que buscan que el derecho reclamado no se vea frustrado, por lo tanto, es un mecanismo de seguridad procesal que va en función de la eficacia y la garantía sobre el ejercicio de la jurisdicción. De modo que, en la visión de este autor, el sistema de garantía que brinda el proceso debe ser justo y efectivo, de ahí que las medidas cautelares constituyen la manifestación de una tutela judicial preventiva.

2.    El criterio expresado por Calamandrei es seguido por la doctrina en general, de ahí que todos reconocen que tales medidas como providencias judiciales se caracterizan por ser promovidas bien a solicitud de parte o de oficio y puede recaer en objetos, relación de acciones u omisiones, bienes o personas para garantizar la definición del objeto demandado, aun cuando ellas no son definitivas y podrían ser revocadas.  Por ello, tales medidas son accesorias y provisionales. Por demás, acompañan a la integridad del proceso.   Por ello, siempre se ha dicho que la prevención y la represión son atinentes a la actividad judicial.

3.  Luego, las providencias cautelares abrazan los siguientes elementos: 1) anticipa, como dice Calamandrei la realización de un efecto que puede o no ser repetido con mayor o menor intensidad por un acto posterior; 2) satisface la necesidad urgente de hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administración de justicia;3) los efectos están preordenados y siempre dependiente de la sentencia de mérito, que evidentemente es el acto subsecuente.

4.    Por tal razón, las medidas cautelares tienen el carácter de ser instrumentales, pues ellas no son un fin, sino que dependen de una providencia definitoria. De modo que se destaca especialmente la provisionalidad, ya que siempre su estancia será temporal y condicionada, además, va en un procedimiento sumario, muchas veces unilateral, pero que ello no impide la oposición, la que ha de tramitarse por el procedimiento especial; luego, esto facilita la articulación probatoria (en algunos procedimientos haya o no oposición se entiende abierta ope legis esa etapa probatoria, depende de la descripción legal, con lo cual la parte debe estar atenta, de lo contrario, se da el silencio aquiescente y le corresponde al juez decidir, e incluso, puede ser que esa providencia cautelar sea modificada o suspendida (provisoriedad de la cautela) mientras el juez provee.  

5.  En el caso de las modificaciones o variaciones de las medidas cautelares, destaca que las medidas son rebuc sic stantibus esto revela que, aun estando ejecutoriadas, éstas puedes ser reformadas o cambiadas en la medida que cambie o se modifique el estado de la situación para el cual se dictaron en auto previo.

6.  En conclusión, la acción cautelar como le denominaba Chiovenda es una acción aseguradora (preventiva), requiriendo la tutela judicial para la conservación a favor de los derechos de la parte que la invoca y la pretensión que hizo valer ante la jurisdicción. Pero, las medidas preventivas, como ya se ha advertido, son excepcionales y de interpretación restrictiva no opera en forma analógica y debe atenderse a la taxatividad de su descripción normativa para su procedencia. Sin embargo, en ciertos sistemas procesales la no taxatividad de las medidas puede estar presente, en tales casos se unen dos situaciones particulares:

 

1)      La solicitud tiene que estar fundada en hechos y circunstancias tales que ponen en grave peligro los derechos  del solicitante y su reparación, puede que se trate de la prohibición de ciertos y determinados actos o que cese la continuidad de la actividad que produce lesión, sin embargo,  no puede ir más allá, por ejemplo cuando se pretenda suspender una decisión judicial, en todo caso, habría que considerar otros mecanismos procesales como el recurso extraordinario del amparo cuya gama de acción es más apropiada para la salvaguarda de derechos y garantías constitucionales. 

2)     La providencia judicial debe evaluar con mayor cuidado ese tipo de solicitud y las evidencias que deben ser acompañadas. En concreto, el juez puede decretarlas si las considera razonables para proteger los derechos objeto del litigio, impedir su infracción, evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión con potencial plausible.  La idea central es que la medida va en función de las necesidades de la parte que invoca esa tutela judicial. No obstante, también es posible considerar la posición del demandado que eventualmente puede contrapretender en el marco del mismo proceso incoado. No es nada extraño que el demandado puede reconvenir o contrademandar y buscar, del mismo modo la tutela cautelar.

3) Otro dato importante es que se solicite la caución o fianza por los daños y perjuicios que pueda generar la acción cautelar, esto es correlativo a los procesos judiciales. También puede suceder que la otra parte contra quien opera la medida puede solicitar la suspensión de la medida provisional si se cauciona o se presenta fianza suficiente. 

 

5.    Ahora bien, en el contexto de las medidas cautelares en general, se muestran como presupuestos necesarios para su procedencia:

 

1.    El periculum in mora y el fumus boni iuris traducidos en dos conceptos fundamentales en el derecho procesal que se utilizan para determinar el fundamento de la acción cautelar y estos aspectos son considerados en la mayoría de los sistemas procesales.

 

2.    El periculum in mora (danger in delay) se refiere al peligro en la demora, mientras más tiempo lleve el proceso, más complicado es la restitución, la reparación o la indemnización, es decir, a la posibilidad de que se produzcan daños irreparables o de difícil reparación si no se adopta una medida cautelar de forma inmediata. Para que exista el periculum in mora, es necesario demostrar que existe un riesgo real y concreto de que los derechos del solicitante sean vulnerados (carga argumentativa).

 

3.    Por otro lado, el fumus boni iuris (smoke of a Good right or presumtion of the sufficient legal basis) se refiere a la apariencia o probabilidad de buen derecho (material o sustantivo). Para que se cumpla el fumus boni iuris el solicitante debe presentar argumentos sólidos y evidencias que demuestren que tiene razón en su pretensión principal. Es decir, debe existir una apariencia de que el solicitante tiene una probabilidad razonable de ganar el caso en el fondo (esta premisa evita dar garantías a un juicio sin asidero jurídico, con meras presunciones o con carencias evidentes, menos aún en procesos fraudulentos).

 

6.    Ambos conceptos son evaluados por el juez al momento de decidir si concede o no una medida cautelar, sea ésta taxativa o innominada. Para que sea procedente, se requiere que exista tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris (presupuestos concurrentes de la acción provisional). En caso de que falte alguno de estos elementos, se puede denegar la solicitud de medida cautelar. Pues no existe conformidad en la ayuda de precaución anticipada y provisional como señalaba Calamandrei.

 

Sobre las medidas provisionales ante la Corte Internacional de Justicia 

 

7.    En este escenario resulta, grosso modo, similar a los planteamientos generales sobre medidas provisionales, esto es el cumplimiento de los presupuestos:   el periculum in mora y el fumus boni iuris como ya se ha advertido. 

 

8.    La Corte a partir del Estatuto, le da una connotación especial al resguardo de los derechos de las partes. Por tal razón, el Estatuto en su artículo 41.1 señala: la Corte tendrá la facultad para indicar, si considera que las circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes. En este particular descansa la diferencia, siempre la CIJ debe mirar la igualdad y mantener los equilibrios y preservar los derechos procesales y sustanciales de las partes, incluso aunque uno de ellos esté ausente (aunque en algunas decisiones se ha intentado, por parte de la Corte, dar un mensaje de contumacia y las implicancias que tiene este proceder del Estado ausente. Este tipo de conducta, si bien en los procesos locales tiene un espacio definido con sus efectos, no así se percibe en el Estatuto ni en el reglamento de la CIJ, menos aun cuando la parte ausente tiene fundamentos serios sobre la competencia de esta instancia judicial internacional en el asunto que emerge de la solicitud de un Estado solicitante o demandante).

 

9.    No obstante, existe una particularidad en este procedimiento judicial especial y es que en el Estatuto no existe una descripción del tipo de medidas que debe solicitar la parte interesada ante esta instancia. Por ejemplo, puede suceder que se solicite una medida de no agresión, como fue en el caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua. En este tema, la Corte ordenó la suspensión del uso de la fuerza o amenazas en contra de Nicaragua (10 de julio de 1984). Otro caso, puede tratarse de medidas de protección, como el acordado en el proceso Canadá c. Noruega con respecto a las actividades de los pescadores de Newfoundland. Acá se decretaron medidas para la protección de los pescadores canadienses, mientras estuviera latente la disputa marítima. En un último ejemplo, en la disputa entre la República democrática del Congo y Uganda, la Corte Internacional de Justicia decretó medidas de conservación sobre ciertas áreas y recursos naturales en disputa hasta que se resolviera la disputa (1 de julio de 2000).

 

10. En todas las circunstancias, las particularidades del procedimiento sobre medidas provisionales han de seguirse y gestionarse bajo el reglamento de la Corte en sus artículos 73 y siguientes, esto es: 

 

1)    Si la Corte está reunida se convocará inmediatamente para pronunciarse sobre la solicitud. Lo que implica, la emergencia demostrada de la solicitud, basado en un principio de prueba relevante que motive la intervención excepcional.

2)    Si no está reunida, se convocará para una audiencia y cada parte tendrá la oportunidad de estar representada.  Normalmente, la Corte convoca a la audiencia oral. Tales audiencias pueden abarcar hasta dos horas por turno, dependiendo de lo señalado por la Corte.  Esa audiencia oral puede ser pública o privada, debido a la confidencialidad de ciertos temas y aspectos a tratar, ello dependerá de la solicitud y sus argumentos.

                                               i.     Es importante tener presente que la Corte exige la presentación de documentos al menos una hora y media o dos horas antes de la realización de la audiencia (complementariedad). Así como debe prepararse una cantidad de carpetas suficientes para que cada juez tenga tanto la presentación como las evidencias que puedan utilizarse en la actividad procesal. La normativa es conocida como Practice direction (16 reglas y varios ítems) o directivas de actuación de las partes. Ambas partes están obligadas a la presentación de argumentos y pruebas documental o la que se considere pertinente a partir de la cautela solicitada. La carga probatoria en principio es del solicitante, aunque en disputas, tal como plantea Rosemberg, la carga de la prueba comprende, en una circunstancia discutida, la falta de claridad de la pretensión o del rechazo. En todo caso, las afirmaciones contendientes siempre deben demostrarse. Además, los puntos de mero Derecho no necesitan ser demostrados y menos los hechos notorios ni las máximas de experiencias.

3)    La presidencia de la Corte puede convocar a las partes y se le hará saber que deben actuar de tal modo que las medidas puedan surtir efectos. No necesariamente esta audiencia es obligatoria, de modo que se entiende en la dinámica de los actos procesales discrecionales. Sin embargo, la convocatoria de la presidencia de la Corte también puede ocurrir para que, en conjunto se resuelva sobre la realización de la audiencia en su caso y escoger el momento de su realización o también que se acuerde no realizarla. Puede ocurrir que tampoco se convoque a ninguna reunión con la presidencia y ésta define el proceder, que puede ser llevado por escrito.

4)    La Corte puede de oficio decidir bajo el examen de las circunstancias del caso (afirmaciones no discutidas o cuando el tribunal está firmemente convencido de la verdad o de la falta de verdad de las afirmaciones en disputa).  Pero no es común que la Corte realice ese tipo de acto procesal sin que hubiere la instancia de parte. Al menos no se han documentado casos en ese sentido.

5)     La Corte puede dictar medidas que sean acorde o no a lo solicitado por una de las partes. Puede decidir medidas que abracen a ambas partes con el objeto de bajar las tensiones y evitar que el conflicto pase a un estadio grave. La facultad de mediar también es posible, recuérdese que la contienda es entre Estados y siempre ha de regir el principio de igualdad y de soberanía.

6)    El rechazo de la solicitud no impide que pueda presentarse nuevamente, siempre basado en nuevos hechos.

7)    la Corte antes de tomar la decisión de fondo a petición de parte o de oficio podrá en cualquier momento revocar o modificar las medidas, siempre que se justifique. Asimismo, las partes tienen la oportunidad de presentar observaciones.

 

11 Sobre las medidas cautelares la Corte ha señalado en su práctica:

(…) esta facultad de indicar medidas provisionales tiene por objeto preservar los derechos respectivos de las Partes, en espera de una decisión de la Corte, y presupone que no se producirá un perjuicio irreparable causado contra los  derechos que son objeto de controversia en procedimientos judiciales; de ello se deduce que la Corte debe preocuparse de preservar mediante tales medidas los derechos que posteriormente el Tribunal podrá considerar que pertenece al solicitante o al Demandado; y... tales medidas sólo se justifican si hay urgencia y riesgo. 

13. Casos específicos donde el párrafo anterior tiene presencia:

1)    Caso Límite terrestre y marítimo entre Camerún y Nigeria (Prov. Meas.), [1996] 13, 21 (párr. 35). Para otras interpretaciones específicas del art. 41 – siempre en el mismo sentido general aunque sin mención específica de urgencia – véase: caso Sudeste de Groenlandia (Prov. Meas.), A/B48 (1932) en 283; Caso de Reforma Agraria Polaca (Prov. Meas.), A/B58 (1933) en 177; Caso Compañía de Electricidad de Sofía (Prov. Meas.), A/B79 (1939) en 199; Caso Anglo Iranian Oil Co. (Protección Provisional), [1951] 89, 93; Caso Interhandel (Protección Provisional), [1957] 105, 111; Caso Jurisdicción Pesquera (Reino Unido contra Islandia) (Protección provisional), [1972] 12, 16 (párr. 21) y caso (República Federal de Alemania contra Islandia), idid. 30, 34 (párr. 22); Caso Nuclear Tests (Australia contra Francia) (Protección provisional), [1973] 99, 103 (párr. 20) y caso (Nueva Zelanda contra Francia), 135, 139 (párr. 21); Caso del personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (Prov. Meas.), [1979] 7, 16 (párr. 29); Caso Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Prov. Meas.), [1984] 169, 180, 182 (párrs. 27, 32); Caso Frontier Dispute (Burkina Faso/Mali) (Prov. Meas.), [1986] 3,8 (párr. 13); Caso Laudo Arbitral del 31 de julio de 1989 (Prov. Meas.), [1990] 64, 69 (párr. 24); Caso Passage Through the Great Belt (Prov. Meas.), [1991] 12, 16 (párr. 16); Caso Aplicación de la Convención sobre Genocidio (Prov. Meas.), [1993] 3, 19 (párr. 34), repetido en la fase de Medidas Provisionales Adicionales, ibid. 325, 342 (párr. 35); el caso de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Prov. Meas.), [1998] 266; Caso LaGrand (Prov. Meas.), [1999] 9; Caso LaGrand, [2001] 466, 503 (párr. 103); Caso Avena y otros nacionales mexicanos (Prov. Meas.), [2003] 77, 89 (párr. 49); Caso Ciertos procedimientos penales en Francia (Prov. Meas.), [2003] 102.106 (párr. 19).

14. Además, argumenta la Corte:

1)    Del objeto y fin del Estatuto, así como de los términos del artículo 41 leídos en su contexto, se desprende que la facultad de indicar medidas provisionales implica que tales medidas deben ser vinculantes, en la medida en que la facultad en cuestión se basa en la necesidad, cuando las circunstancias lo requieran, de salvaguardar y evitar perjuicios a los derechos de las partes, señalados por la sentencia definitiva de la Corte. El argumento de que las medidas provisionales indicadas en el artículo 41 podrían no ser vinculantes sería contrario al objeto y fin de ese artículo.

 

15. Para la Corte en general el efecto de las medidas provisionales es:

 

1)    ... las medidas provisionales indicadas como cuestión de urgencia por la Corte para la finalidad de salvaguardar los derechos de las partes son vinculantes para éstas. El Tribunal prevé que en el futuro estas medidas se ejecutarán mejor que cuando el asunto estaba en duda. Se espera que de este modo se mejore la contribución de la Corte al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.

16. Relevante es que la Corte considerará: 

1)    La solicitud debe mostrar la existencia de un caso donde el tribunal (CIJ) tiene competencia prima facie sobre el fondo de la reclamación que presenta la parte. Sin embargo, en la historia de la Corte, ha habido sólo tres casos en los que se indicó medidas provisionales sobre la base de una conclusión prima facie de esta naturaleza y luego, se negó a considerar el fondo del caso: caso Anglo-Iranian Oil Co., y los dos casos Ensayos nucleares, aunque en esos dos últimos supuestos las decisiones de la Corte no se basaron únicamente en motivos jurisdiccionales. Es decir, no entró a considerar el objeto litigioso planteado por la parte solicitante de las medidas cautelares.

17. De relevancia será con respecto al caso principal y la solicitud empeñada:

1)    La preservación o protección de los derechos va acompañada de la necesidad de evitar daños irreparables. Esto requiere que la Corte se asegure de que los derechos que se pretenden preservar existen como tales y están en peligro de sufrir un daño irreparable. El Tribunal siempre ha concedido importancia a este factor. En los casos de Jurisdicción Pesquera (Protección Provisional), señaló que el artículo 41 del Estatuto presupone que no deben causarse daños irreparables a derechos que son objeto de controversia en procedimientos judiciales', La nueva primera frase del párrafo 2 introduce este concepto. En el caso Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Medidas provisionales), la Corte concluyó que las circunstancias requerían que indicara medidas provisionales 'para preservar los derechos reclamados'. En la frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Medidas Provisionales), la Corte llevó el derecho mucho más lejos y amplió el concepto de derechos de soberanía que estaban en disputa para abarcar la protección de vidas humanas en el territorio en disputa que entraría dentro de la soberanía de una u otra de las partes en el acuerdo.

18. De interés para el no compareciente

1)    En la Corte, ha habido cinco casos en los que la parte demandada, si bien impugna la competencia de la Corte, ha participado en el procedimiento sobre medidas provisionales, estos son: Interhandel, Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, los dos casos de Aplicación del Convenio de Montreal de 1971 y Aplicación de la Convención sobre Genocidio. En el caso Avena y otros nacionales mexicanos (Prov. Meas.), donde la competencia se basó en el Protocolo Facultativo sobre solución obligatoria de controversias que acompaña a la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares. El demandado afirmó que no se proponía hacer una cuestión ahora, de si la Corte poseía competencia prima facie, sin perjuicio de su derecho a impugnar la competencia de la Corte en la etapa apropiada más adelante en el caso. [2003] 77, 87 (párr. 40). Posteriormente, la parte demandada planteó sus excepciones a la competencia y a la admisibilidad en el procedimiento sobre el fondo, como motivos de exclusión de la pretensión principal. [2004] 12, 28 (párr. 22).

2)    Luego en siete casos, junto con el caso del Personal Diplomático y Consular de Estados Unidos en Teherán, en el que el demandado no compareció en ninguna fase.

19. Sobre la decisión de la Corte Internacional de Justicia que ordena cautelarmente la suspensión de efectos de las medidas coercitivas internas o cualquier otra medida o acción que afecte derechos de personas o población, más allá del objeto litigioso.

1)    En el caso sobre medidas cautelares solicitadas por Irán c. EEUU de julio de 2018, la Corte se pronunció sobre  medida de protección a los derechos humanos de la población, así los efectos que podían ocasionar las medidas coercitivas unilaterales de EEUU estarían vetados y podría generar la responsabilidad ilícita del Estado, esa decisión del 3 de octubre de 2018, si bien no impide las actividades internas de un Estado, sí que establece la necesidad de neutralizar los perjuicios a los ciudadanos del país afectado.

2)    Algo parecido ocurrió en el caso Bosnia y Herzegovina v Serbia y Montenegro (1993). En este asunto, el actor solicitó que Serbia estaba realizando actos en perjuicio de la población a modo de un genocidio. La CIJ ordenó a Serbia tomar las medidas necesarias para prevenir el genocidio y castigar a los responsables de tales actos.

3)    El tercer asunto fue RD del Congo v. Uganda (2000). El Congo solicitó medidas cautelares alegando que Uganda estaba violentando su soberanía territorial. Se ordenó a Uganda abstenerse de cualquier acción que pudiere agravar la disputa entre los dos países.  

4)    Además, en el caso de Myanmar v Bangladés (2019), Myanmar solicita medidas cautelares por la afectación de su integridad territorial basado en el alto flujo de refugiados hacia su territorio. La CIJ otorgó las medidas y ordenó a Myanmar tomar las medidas necesarias para prevenir el genocidio contra la población rohingya.

5)    En otro caso, Guinea v RD del Congo (2000) Guinea solicitó el otorgamiento de medidas cautelares ante la Corte dada la violación de la integridad territorial. La Corte ordenó al Congo detener o abstenerse de cualquier acción que pudiere agravar la disputa entre los dos países.

6)    Un último caso fue el de Ucrania v Rusia (2017) Ucrania presentó una solicitud de medidas provisionales alegando que Rusia venía atropellando, aupando a los grupos separatistas y violando con ello su integridad territorial, en tal sentido, la Corte Internacional de Justicia decidió otorgar la medida solicitada y ordenó a Rusia tomar medidas para prevenir la discriminación racial y la incitación al odio en Crimea y el este de Ucrania.  El conflicto entre Ucrania y Rusia todavía continua. 

20. Prácticamente esta serie de decisiones van mucho más allá de una situación concreta de afectación de derechos de la parte y se observa una ampliación del espectro cautelar, dando lugar a medidas que tienen una evidente representación innominada y se categoriza el asunto como violaciones a derechos ciudadanos ligado a un efecto contra el derecho del Estado a la integridad territorial que es lo que se estuvo demandando concretamente. El Estado demandado debe responder en función de la decisión de la Corte, pero para que se asuma este tipo de decisiones debe existir elementos de convicción de suficiente peso para evitar decisiones fuera de un contexto probatorio bien sustentado. De ahí la necesidad de verificación probatoria de la medida solicitada.  

21. Si bien la Corte tiene posibilidades de actuar de oficio conforme al artículo 75 y parte del artículo 76 del reglamento, esto de ningún modo corresponde sustituir la voluntad de los Estados involucrados en la disputa judicial.

22. En cuanto a no cumplimiento de las medidas cautelares dictadas por la Corte:

1)    En el caso Nicaragua v. EE. UU. (1984), justamente EE. UU no hizo nada para cumplir la medida y continuó apoyando a los grupos rebeldes en Nicaragua.

2)    En el caso Bosnia H v. Serbia y Montenegro (1993), hubo cumplimiento parcial. Se presentaron informes de que Serbia no había cumplido plenamente con estas medidas cautelares dictadas por la Corte y, al contrario, hubo más atrocidades en la denominada guerra de Bosnia. De hecho, esto también originó persecución penal y la creación de una instancia judicial especial para conocer de todos estos casos de genocidio, crímenes de guerra y lesa humanidad.

3)    También en el caso de Myanmar v. Bangladés, se presentaron informes de incumplimiento y violaciones graves de derechos humanos y persecución contra los rohingya.

22. El incumplimiento de las medidas cautelares.

1)    Ello dependerá de los particulares aspectos que la Corte pueda decir en sus decisiones. Pero existe la idea sobre ciertas consecuencias internacionales, situadas en desmedro de la imagen del Estado a nivel internacional. También, es posible el sometimiento del Estado a medidas o sanciones coercitivas económicas, restricciones comerciales, e incluso aislamiento diplomático. Siempre que se revele la justa procedencia de las medidas y su legitimación.

2)    Cierto, hay que señalar que sin existir medidas cautelares dictadas por la Corte Internacional de Justicia muchos Estados y organizaciones internacionales se permiten violentar el Derecho Internacional imponiendo medidas coercitivas, ya en esta materia el Consejo de Derechos Humanos de la ONU ha venido conociendo de estos casos flagrantes que afectan imperativos internacionales, especialmente cuando esas acciones unilaterales afectan a la población del Estado sometido a tales medidas coercibles. 

3) la legitimidad de la acción cautelar y la actividad judicial son claves para afianzar y legitimar la justicia. Hacerlas creíbles y justificadas. Una justicia interesada o parcializada y paralizada jamás podrá lograr reconocimiento y legitimidad. De modo que más allá de una mera cuestión legal y procedimental, la manera en cómo la judicatura se relaciona con los casos es clave para que haya mayor cooperación y cumplimiento. La justicia internacional debe aprender de sus propias experiencias en las que la desconfianza es el lugar común y es allí donde debe enfatizarse. La desconfianza y la falta de legitimidad van de la mano para romper todos los ideales de justicia.

23. La modificación de las medidas cautelares a instancia de parte o de oficio.

1.    Ahora bien, para un mejor entendimiento del procedimiento especial que implica la solicitud de modificación de medidas provisionales es importante tener presente que el artículo 76 del Reglamento de la CIJ reformado y de vigencia desde 21 de octubre 2019, relativo a las medidas cautelares, habilita a la CIJ para modificar cualquier decisión anterior que hubiere contenido medidas cautelares o provisionales antes que se llegue a la sentencia firme. 

2.    Sin embargo, esta norma contempla dos situaciones diferentes de procedencia y continuidad procedimental:

·       la actuación de la parte interesada en juicio, con lo cual, Toda solicitud de parte que proponga tal revocación o modificación deberá especificar el cambio de situación que se considere pertinente. Bajo este lineamiento, la Corte invita a las partes a presentar observaciones sobre la solicitud de modificar o revocar la decisión anterior (76.3). Esta regla sugiere que el procedimiento no es el mismo para el caso de una solicitud de medidas cautelares ex novo con respecto a una solicitud de modificación.  Esta nueva solicitud debe estar suficientemente argumentada y probada en el curso del procedimiento especial. La decisión cautelar precedente no es presupuesto del curso procedimental posterior a partir de una nueva solicitud para modificar o ampliar medidas, el nuevo asunto pasará por el trámite como si se tratase de nuevas medidas o nueva solicitud.

·       La otra opción contemplada en el artículo 76.1 del reglamento es la actuación de oficio de la Corte, que supone sustituir la voluntad de la parte interesada y proceder a realizar los cambios o modificaciones o revocar las medidas provisionales dictadas por auto anterior. En este caso, la Corte también debe convocar a las partes para que argumenten en favor o en contra de este procedimiento oficioso de la Corte. 

·       Empero, si la parte que solicita nuevas medidas no pide expresamente cambios en las medidas decretadas, sino un nuevo dictado de medidas, la Corte tendría que advertir a todas las partes que hará uso del procedimiento oficioso de modificación a que se refiere el 76 del Reglamento y con nuevas evidencias proceder al trámite y decidir en su caso. Esto es que, si bien la CIJ puede modificar o sustituir medidas cautelares anteriores, esto no opera automáticamente para cambiar o revocar las medidas ordenadas. La parte interesada, en cualesquiera de ambas formas de proceder, debe presentar argumentos sólidos para justificar el cambio, y la Corte decidirá en función del equilibrio de derechos y las nuevas circunstancias.   Principalmente cuando una de las partes advierte de serias contradicciones (formales y sustanciales) con el procedimiento seguido.

8.    Existe otra opción de procedencia de oficio de la CIJ: 

·      Al examinar de oficio las circunstancias que motivaron las medidas dictadas puede requerir ampliar o revisar el cumplimiento de las que fueron dictadas. Además, cuando se hubiere formulado una nueva solicitud, la CIJ puede indicar medidas que sean en todo o en parte distintas a las solicitadas o que deban ser tomadas o cumplidas por la propia parte que las hubiere solicitado (artículo 75. 1 y 75.2 del reglamento). Incluso, puede rechazar las medidas y permitir que puedan ser formuladas nuevamente (art.75.3 ibidem).

 

La experiencia judicial ha demostrado que la Corte no modifica o revoca medidas sin solicitud de partes, por lo tanto, no existen ejemplos concretos de actuación de oficio como se acotó anteriormente. Pero, la Corte no debe sustituir la voluntad del solicitante aplicando el artículo 76 del reglamento sin advertirlo y tampoco debe ampliar o modificar medidas anteriormente dictadas, sin que se evalúe seriamente que aspectos o no requieren revisión, modificación o revocación de las medidas anteriores, sobre todo si en una decisión previa se ha dictado medidas de amplio espectro que pueden abarcar muchas situaciones y ello perjudica la eficiencia de las medidas cautelares y sus fines. Recuérdese que las medidas son instrumentales, específicas y provisionales. No necesariamente abrazan el fondo de la cuestión o juicio principal.  Por ello, se sabe que la CIJ en la mayoría de los casos ha mantenido las medidas dictadas considerando que no existían cambios sustanciales. Tampoco existe precedentes en que la CIJ haya revocado completamente una medida cautelar. Por ejemplo, en el caso de Gambia c. Myanmar, éste último solicitó modificación de las medidas provisionales dictadas en 2020 con base en el artículo 76.1 alegando el cambio de circunstancias. La CIJ en julio de 2022, concluyó que no era necesario, pues no se daban los presupuestos necesarios para cambiar, restringir o ampliar las medidas. 

24. Las medidas cautelares en el procedimiento de arbitraje

1.    Las medidas provisionales no están ausentes en los procedimientos de     arbitraje nacionales e internacionales.

2.     Esas medidas están sometidas al mismo rigor general y los tratados o convenios que contengan arbitraje lo prescriben y reglan la forma de cómo deben tramitarse.

3.    Incluso puede darse el caso de solicitud de medidas provisionales ante un tribunal ordinario sin renunciar al arbitraje. Supóngase el caso del retardo perjudicial donde existe la necesidad de preservar algunas pruebas que podrían desaparecer. Muchos códigos procesales lo establecen como procedimiento especial y ella ha de situarse en las medidas provisionales.

4.    Otras medidas cautelares podrían ser congelamiento de activos, prohibición de realizar determinados actos en perjuicio de la otra parte, entregas de bienes en depósito, suspensión del o los contratos, entre otras.

5.    En el modelo de ley para el arbitraje comercial internacional se destaca la posibilidad de que una parte pueda solicitar medidas y en ese caso debe ésta prestar caución para preservar los daños que puedan ocasionarse a la otra parte. De la misma manera, una vez decretada la medida o medidas, ésta puede suspenderse mediante caución, al igual que los procedimientos procesales internos. 

25. A modo de conclusión 

§  Las medidas cautelares o provisionales son la manifestación directa de la facultad de prevención y represión de la jurisdicción. Ello garantiza que el Derecho deducido a tráves de la acción logre sus cometidos y tales sean preservados. 

§  Por lo tanto, el debido proceso como cuestión viable e ineludible siempre debe estar presente pararía evitar que las medidas provisionales puedan causar más daño que soluciones.

§  Como manifestación de la jurisdicción, las medidas provisionales se manifiestan en el proceso mediante actos procesales accesorios, no necesariamente ligados al procedimiento principal, no existe la obligatoriedad oficiosa de la jurisdicción para ese propósito, a menos que se trate de procedimientos penales o aquellos que por su especial objeto de litigio requieran la actuación ex oficio del Tribunal, todo depende del diseño procesal plasmado en la ley. 

§  Toda acción cautelar debe estar sometida a presupuestos materiales y formales de comprobación. La cautelaridad no es un fin en sí mismo, es accesorio.

§  Los procedimientos internacionales también quedan arropados por esta especial materia, en particular el procedimiento ante la CIJ así lo establece bajo las particularidades tratadas acá. La instancia de parte es la característica esencial para su desarrollo, y la forma enunciativa de las medidas es relevante y muy común. De todas formas, el reglamento de la CIJ previene de la posibilidad de revisión, modificación y revocación de las medidas bajo la actuación de oficio del tribunal, pero esta manera de proceder no ha tenido recorrido especial en los procesos llevados ante esta instancia judicial internacional.

§  En materia de actuación de oficio ha habido ciertos intentos, no con mucho éxito a la par de los tribunales internacionales-continentales sobre derechos humanos cuya actividad cautelar ha impulsado esta dinámica procesal.

§  Los procedimientos arbitrales también contienen espacios para la cautelaridad y todo depende de la descripción típica del procedimiento según que esté previsto en el convenio comercial o tratado, aunque ha habido el intento de crear un modelo legislativo internacional que contempla este tipo de acciones. Los arbitrajes nacionales sí que lo contemplan, pues en la legislación interna se deja un espacio para su procedencia, pertinencia y oportunidad.

 

                 

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La interpretativa jurídica, la integración y la norma convencional internacional

 

 

 

La filosofía es una lucha contra el embrujamiento de nuestra inteligencia mediante el uso del lenguaje (Ludwig Wittgenstein)

 

Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

 

Reseña

 

Al igual que el pensamiento filosófico, en el que la interpretación es clave para descifrar el pensamiento humano a partir del lenguaje cuya relevancia es capital en todas las esferas de la cultura.  También en lo jurídico es entender y precisar los contenidos de textos legales y normativos. Ciertamente este es un tema crucial para el Derecho, principalmente en el ámbito judicial. Como se ha dicho en este mismo Blog, la interpretación es una de las partes esenciales del quehacer del jurista y su formación depende mucho de conocer la manera de acercarse y develar los contenidos normativos sean de cualquier naturaleza, incluso, no son necesarias las fronteras para saber y descubrir los contenidos de esos textos. Sólo falta acertar en el uso adecuado de la metodología y la conexión con el saber jurídico, entre otras disciplinas que ayudan o facilitan la comprensión de los fenómenos de distinto género.

 

La visión de la doctrina jurídica

 

Así, la primera versión de la interpretación pasó por escudriñar cada elemento que integraba la norma, y el mayor exponente de esta versión fue Blondeau a través de su obra conocida como La autoridad de la Ley (L `a autoritè de la loi) (1841) (es necesario puntualizar que al concluir la etapa de la revolución francesa, uno de los principios cardinales de la época fue el apego estricto del juez a la letra de ley). En este caso, el autor, si bien reconocía a la interpretación en el marco de las decisiones judiciales, éstas debían fundarse exclusivamente en la ley y con ello, esa interpretación pasa por la exégesis de los textos,  este autor imprimía la tesis de las falsas decisiones  dado que se basaban en fuentes que buscaban sustituir la voluntad del legislador (precedentes, usos no reconocidos, adagios y doctrinas), llegó incluso a afirmar que ante leyes contradictorias que hacían imposible develar la voluntad del legislador, lo que cabía era la abstención, se rechazaba el texto por inexistente y a su vez, la demanda incoada debía correr la misma suerte. Esta versión de la interpretación fue seguida por varios autores franceses como Aubry et Rau, Demolombe y Marcadé, entre otros. Se suponía un mundo legal en que todo estaba previsto y si la ley era omisa debía hallarse la solución recurriendo a la analogía, ello se manifiesta con fuerza a partir del Código Napoleón. Según Demolombe hay que seguir paso a paso los textos legales hasta encontrar el pensamiento del legislador, la interpretación no era otra cosa que la aclaración del texto legal y no del Derecho.

 

Así, el camino del conocido del método exegético comienza, y, para ello, su herramienta se basaba en lo gramatical o literal. Si la ley es clara no se necesita eludir su letra. Pero, más allá de ese proceder lingüístico,  y ante la necesidad de un enfoque más completo, buscar el pensamiento del legislador era a fortiori relevante el uso de otras fuentes en el sentido de la interpretación lógica, y los denominados medios auxiliares florecen (trabajos preparatorios, discusiones parlamentarias, la tradición histórica y la costumbre y los denominados procedimientos indirectos (equidad y aplicación de los principios generales y los argumentos: contrario sensu, a pari, a majori ad minus, a minori ad majus, lo que implica el uso del razonamiento por analogía), todo conlleva a que cuando exista una misma razón jurídica, la disposición debe ser la misma. Incluso el razonamiento analógico va en función de mirar aquellos casos no previstos.

 

En su momento pues, otra cosa era el extremo punto de Blondeau, en que lo no previsto u oscuro de la ley daba lugar al rechazo de la demanda, era una solución que iba en contra del postulado general del artículo 4 del Código civil napoleónico (ningún juez debe abstenerse de juzgar so pretexto de silencio, ambigüedad, obscuridad o insuficiencia de la ley). En este punto, la mayoría de los exégetas se apartaron de esta visión cerrada de Blondeau y daban pauta a que el juez debía completar las lagunas mediante principios de justicia y equidad, sin embargo, se decía que la equidad podía encontrarse en la ley bajo un razonamiento de tipo inductivo. En tal sentido, autores como Windscheid, decía que era necesario encontrar la idea original del legislador, más allá de la mera cuestión literal de la ley.  Esto es que, en la idea de este autor, el asunto de la interpretación era netamente subjetivista, esto es que se basaba en la idea original del legislador.

 

Empero, esa idea original del legislador tampoco podía verse de modo cerrado, decía Manzini, si la interpretación es cerrada o lexicográfica y gramatical, las palabras adquieren vivencia no solo para el momento de ser dictada, sino lo que hubiese podido adquirir en el curso del tiempo. Conforme a Maggiore, lo que sí es relevante, porque el primer estadio de la interpretación es, a fortiori, gramatical, es que sería antijurídico juzgar o dictaminar en vista de alguna pequeña parte de la ley, sin haberla examinado detenidamente en su totalidad (incibili est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita, iudicare vel respondere) (L.24 Digesto I-2). Por ello, la interpretación lógica llega hasta la ratio o mens legis. De ahí que la interpretación exegética se quedó más en el aspecto gramatical y bajo un corte subjetivista.

 

En este sentido, dado el avance de la ciencia de Derecho, nace la visión de Gény (1920) quien fuera uno de los principales críticos al método exegético y contrario al pensamiento de Windscheid (buscar detrás de lo que el legislador quiso, era entonces la premisa). Para este autor, el método exegético se basaba en una fórmula cerrada y con un gran apego al literalismo   a lo que denominó como literalismo inerte (inactivo). Las leyes no pueden abarcar todas las situaciones futuras, ni tampoco situaciones simultáneas o presentes.   Las normas no se pueden aplicar de manera mecánica sin encontrar su adaptación y necesidades.

 

Por ejemplo, si se acepta que la ley emana de la inteligencia humana y su voluntad, con lo cual, no es posible dejar de lado dos limitaciones: a) la ley como expresión humana es forzosamente incompleta y b) el uso de ciertas formas suele ser interpretado por personas distintas a sus autores, estas versiones no llegarán directamente al conocimiento del legislador. Por ello, siempre se ha dicho que la interpretación en su resultado es restrictiva o extensiva. Muchas veces el legislador peca por exceso o por defecto. En un caso es demasiado genérico y otras deja por fuera relaciones que probablemente deseaba, pero no lo expresó adecuadamente y si el leguaje usado es bastante confuso, peor. De modo que puede hablarse de una interpretación extensiva que es una forma de reintegración más allá del pensamiento del legislador, ya esto escapa del mero literalismo. En tal sentido, una interpretación extensiva tiene sentido para evitar un absurdo ilógico o una injusticia. De ahí que las máximas como a fortiori hace el uso extensivo de la norma o el argumento maiori ad minus (de lo mayor a lo menor) cubre lo general a lo particular. 

 

Mientras que, por otro lado, en el caso de la interpretación restrictiva cabe la regla ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, esto es que no está permitido hacer distinciones que el legislador no ha expuesto en el texto. En tal sentido, cuando el texto legal no prohíbe expresamente algo, es porque está permitido y no vale hacer extensiones sino restricciones. Por lo tanto, se aplica la interpretación restrictiva cuando el texto a modo general contradice otro del mismo rango, o cuando al intentar integrarse implica contradicciones insalvables (ab abundantiam). En el primer caso se abona a favor de la máxima interpretatio abrogans una norma se contrapone a otra que es superior u otra principal. De modo que este análisis interpretativo implica que la norma quede tácitamente descartada para su aplicación en un caso concreto.

 

Por esta razón para Gény, el Derecho no podía agotarse o quedarse en un mero ejercicio gramatical, sobre todo porque los exégetas dejaban de lado los factores sociales, económicos y culturales; para ellos, la ley se basta a sí misma y no existen lagunas jurídicas.  Pero tampoco podían resolver las contradicciones que emanaban del mismo texto legal. De ahí que Gény, al cuestionar este planteamiento se enfocaba en lo importante y es recurrir a lo que este autor denominó la libre investigación científica (recherche scientifique).  Ello era en respuesta a aquellas situaciones en la que la ley era insuficiente o ambigua y las soluciones se podrían encontrar bajo la lógica jurídica, los principios generales, la equidad y la justicia. No había lugar a la abstención. También contribuye de manera importante el teleologísmo objetivo y es encontrar que los fines del legislador son o deben ser, en la mayoría de los casos, los fines objetivos del Derecho, como manifiesta Larenz, un aseguramiento de la paz y la justa resolución de los litigios, de ahí que ha de prestarse la máxima atención a los intereses en juego y la protección de bienes jurídicos, esa debe ser la única intención del legislador. 

 

 En la idea de Gény separar la interpretación gramatical de la lógica es un error, pues ambas se complementan, toda interpretación gramatical es lógica por excelencia, y la lógica parte del estudio del texto. Una interpretación lógica puede ir y basarse en elementos extraños a la misma ley. Si bien la interpretación es conocer la voluntad del legislador (interpretación subjetiva), pero es necesario descubrir todo el contenido de esa voluntad (visión objetiva). También resulta relevante la finalidad perseguida, las circunstancias sociales, económicas y políticas y develar los problemas que el legislador pretendió resolver, para ello su mejor definición es la ratio legis (mejor definido a partir de un análisis conglobante). Además, deberá tomarse en cuenta los principios y concepciones jurídicas que el legislador tuvo presente, ello da lugar a saber la influencia que se haya ejercido. En tal sentido, es concurrente el estudio de los documentos preparatorios. Sin embargo, sobre los trabajos preparatorios dice el autor: los trabajos preparatorios no deben ser acogidos, como ilustración autorizada del texto, para los fines de la interpretación intrínseca, sino en aquellos casos en que las ideas que de ellos se desprende han sido expresadas en contradicción y en condiciones que permitan atribuirlas a la voluntad generalmente colectiva, que crea la ley, siempre y cuando el texto de ésta no se oponga a esas explicaciones complementarias. Por lo tanto, la idea es hacer concurrir una visión subjetiva de la interpretación con una visión objetiva, esto es: pensamiento del legislador a lo que se añade la voluntad de la ley y su contenido, ello sería más consustancial con una visión de la ratio legis basada en la ciencia del Derecho.

 

Para Gény no puede haber desconexión entre el Derecho escrito y el Derecho vivo, el Derecho no podía entenderse sólo a partir de los textos, sino que debía considerarse el Derecho bajo relaciones dinámicas (droit vivant), es decir, como se aplicaba realmente en la práctica judicial y social.

  

La propuesta de Gény pasa por considerar las siguientes bases: 1) la interpretación textual o literal cuando la ley es clara. 2) Buscar soluciones fuera del texto legal, cuando existen lagunas o ambigüedades (la naturaleza de las cosas, los principios generales y la realidad de la aplicación) (es un asunto de reintegración o extensión). El Derecho es cambiante y de evolución y es necesario el proceso de adaptación, es el realismo jurídico y el Derecho de interpretación que no va por lo meramente gramatical.  En palabras de Larenz, la combinación sería interpretación literal más la conexión de los significados. La interpretación debe garantizar que las diferentes normas de una misma regulación coincidan de modo que se garantice la concordancia.

 

La interpretación del Derecho consuetudinario 

 

La interpretación también es concurrente en el denominado Derecho consuetudinario, cuyo campo es más abierto, pues los criterios para interpretar y acompañar a este tipo de Derecho en su proceso de comprensión y aplicación es más orientado a una visión objetiva.  En este caso, Somló entendía que el Derecho consuetudinario era un producto espontáneo de la vida social, surgido de prácticas repetidas y aceptadas por la comunidad como obligatorias (más allá de un mero convencionalismo social). A diferencia de las normas legisladas, la costumbre emerge de manera orgánica, reflejando las necesidades y valores de un grupo social. Por lo tanto, están presentes dos características principales, una sobre lo extendido y uniforme, lejos de contradicciones y otra, la convicción de que ese Derecho es válido y obligatorio (opinio iuris seu necessitatis). Claro en la visión de Somló, el Derecho consuetudinario podría coexistir e incluso ir por encima en ciertos contextos, principalmente en aquellas sociedades donde la tradición tiene un peso específico. El asunto es que el proceso de adaptación a ciertos usos y prácticas, especialmente en lo mercantil conviven con el sistema normativo legal. 

 

En orientación distinta Larenz, señala que el Derecho consuetudinario es una fuente autónoma del Derecho, en particular se mira a través de la práctica reiterada y uniforme, así como la convicción general de su aceptación u obligatoriedad a lo que se le denomina opinio iuris. Empero, para Larenz esa relación consuetudinaria va más ligada al Derecho Civil y puede complementar y facilitar la interpretación de la Ley, especialmente en cuestiones mercantiles.  Distinto al Derecho Público que regido por la legalidad suele primar la ley. Aun cuando él reconoce que, en aquellas sociedades con constituciones no escritas, la costumbre puede tener fuerza normativa. Además, podría ser útil en aquellos casos en que es necesario cubrir las lagunas legales, es decir, que no sólo la analogía sirve a este mismo propósito, sino que lo consuetudinario cuenta en la misma dirección. Empero, lo relevante es que la costumbre no es perenne y puede dejar de ser (desuetudo); por ello, siempre puede ocurrir un cambio histórico que cese su impronta y, por otro lado, ese Derecho como fuente se encuentra limitado, pues no puede ir en contra de otros principios jurídicos fundamentales, ni derechos esenciales. Por lo que, el Derecho consuetudinario no necesariamente es una fuente directa para interpretar la ley, es una fuente secundaria y sólo será principal cuando en una sociedad determinada se carece de sistema legal para regular las distintas relaciones sociales y en todo caso, esa fuente no contradiga cuestiones esenciales. En el ámbito internacional, el Derecho consuetudinario es siempre secundario y no debe sustituir la voluntad de los Estados, tampoco puede crear situaciones contradictorias y menos ir en contra de otras fuentes como los principios generales y el ius cogens[1].

 

La analogía y la integración

 

Otra cosa distinta es la analogía, ésta en vez de ser un método de interpretación es un mecanismo de integración, se recurre a la integración cuando la interpretación revela que ha de resolverse un asunto no previsto (vacío legal). La aplicación analógica solo está prevista y justificarse cuando a una situación imprevista se aplica un precepto relativo a un caso semejante, no por el simple hecho de la semejanza entre ambos, sino porque existe la misma razón para resolver el imprevisto en igualdad de forma que el otro (ratio legis) (ubi eadem ratio, idem ius), ello deviene de la idea de justicia o de utilidad social, (ratio iuris),  decía Gény: la analogía interfiere una solución, para una cierta situación de hecho de una semejanza fundamental entre tal situación y aquella otra que la ley ha reglamentado.   

 

Entonces, hay que entender que el uso de la analogía es considerar a la ley como elemento objetivo de punto de partida para aplicarla a otros casos no contemplados, siempre que existan igualdad de razones jurídicas. Sin embargo, otros consideran que la analogía es un procedimiento interpretativo, claro, ello lleva de por sí relevar la voluntad del legislador y la voluntad de la ley (interpretación subjetiva -objetiva). Entonces, la analogía supone un proceder jurídico que busca identidades, ello significa actuar con armonía, igualdad y proporcionalidad entre relaciones semejantes, por ello se supone que: 1) falta una disposición precisa en el caso que ha de decidirse, 2) la igualdad entre ambas cuestiones es esencia entre un caso que se va a regular y otro ya regulado. Por tal razón, se distingue entre analogía legis y analogía iuris. La primera es una extensión de una norma hacia otro caso singular, la segunda analogía se basa en la aplicación de principios generales del Derecho que facilita la solución. Sea como sea, lo importante es que las lagunas tanto intencionales como voluntarias dejadas por el legislador han de ser resueltas. El juez no puede eximirse de juzgar alegando falta de norma aplicable (no existe el non liquet al menos en el Derecho interno de los Estados, por cuanto, como veremos sí es posible en Derecho Internacional).

 

En consecuencia, como señala Betti en el campo del Derecho  es imprescindible averiguar cómo ha de entenderse el significado y alcance de los preceptos jurídicos, tanto abstractos y generales como bien los específicos (sentencias, actos administrativos, entre otros), de modo que es importante conocer el significado y alcance que ha de atribuirse en la órbita social en que se desarrollan  las declaraciones y los comportamientos que constituyen los presupuestos de hecho previstos en las normas jurídicas (preceptos no jurídicos perse, sino jurídicamente relevantes en cuanto vengan asumidos por recepción, con las modificaciones apropiadas en la esfera del Derecho).

 

De cara a la cuestión dogmática internacional

 

Como se ha adelantado en párrafos previos, la actividad jurídica conlleva una labor esencial que mira a interpretar los textos normativos a efectos de su aplicación. Del mismo modo que acontece en el fuero interno de los Estados, la actividad de interpretar es un capítulo ineludible a la hora de saber el contenido y los alcances de las normas que rigen el universo normativo, para su correcta aplicación, no sólo para cumplir cabalmente con sus cometidos y conocer las obligaciones, derechos y deberes, o conductas a realizar legalmente, sino que, en momentos de un conflicto por defecto de aplicación, interpretación o cumplimiento se hace menester saber con precisión la trascendencia del compromiso normativo. Además, en caso de conflicto judicial, el acto jurisdiccional es siempre un acto de aplicación de ley que obliga, del mismo modo a la interpretación como primordial labor judicial, derivando la relación entre el hecho o situación fáctica ocurrida y lo que en Derecho corresponde, a partir de lo contemplado en el texto normativo que facilita zanjar el conflicto. 



 

Pues bien, interpretar no es lo que caprichosamente se le ocurra al intérprete, sino lo que responde ahondando en la interacción armoniosa entre el contenido literal de las normas, las instituciones jurídicas, y lo más importante, su adaptación al orden constitucional, y al Derecho internacional en su caso, así como las determinaciones y fundamentos jurídicos como son los principios (principios generales del Derecho y principios que rigen los diferentes campos de la ciencia jurídica). 

 

Ahora bien, en el ámbito internacional, las relaciones entre Estados y, entre estos, y las organizaciones internacionales pasan por un entramado normativo y es imprescindible conocer el contenido de ese universo legal que rige esas relaciones jurídicas. En este sentido, esas relaciones internacionales se rigen en el común de los casos por los tratados y otras formas convencionales fundamentalmente. De manera tal que esta idoneidad de las relaciones internacionales vuelve a poner de renombre la relación entre los Estados desde la perspectiva bilateral o multilateral, por regla general, el cumplimiento de los compromisos está vinculado a un quehacer ético y de cumplir lo pactado, en una expresión tan emblemática como la buena fe, es decir, existe el acuerdo y su manera de cumplirlo (los Estados o sus representantes siendo los cultores del ente normativo convencional, por regla general su ánimo va en honrar lo acordado, de ahí que la paridad entre Estados funciona a plenitud en la inmensa mayoría de los casos).

 

Bajo esta semblanza general, los tratados también deben interpretarse, tanto Ehrlich como Neri sostenían que la interpretación del tratado es una operación o actividad intelectual que tiene por fin determinar el sentido de un acto jurídico, precisar el alcance o fin y esclarecer las ambigüedades e incluso lagunas o vacíos que el texto presenta. A simple vista no hay mucha diferencia con el método de interpretación aplicable a las leyes en el fuero interno de los Estados.  No todo está claro, ni exento de problemas para la ejecución del o los tratados.  Para estos autores, el o los tratados deben ser evaluados bajo una metodología similar a la propuesta por Gény, agregando elementos que son consustanciales a la dinámica internacional, uno de los principales aspectos es el objeto y para qué se hizo el tratado, el otro aspecto es la práctica general de los Estados y la voluntad expresada, a lo que se le añade las normas consuetudinarias, los principios generales, la práctica judicial y la doctrina relevante reconocida. 

 

Ahora bien, los problemas centrales son:  quién interpreta y el cómo se interpreta.  La primera interrogante es más complicada que la segunda, pues ante dos pares es muy difícil ponerse de acuerdo sobre la institución o persona que va a interpretar, a tales efectos se pautan en los tratados reglas para que una instancia independiente pueda facilitar la interpretación, pueden ser comisiones ad hoc, un tribunal arbitral o un tribunal internacional. Muchas veces, para facilitar el ejercicio interpretativo en los textos se establece un marco definitorio sobre las principales palabras claves o temas. Esa fórmula ya dice de una fuente directa y auténtica que guía al intérprete.

 

En tal sentido, si el asunto es claro o expreso cada cual aplica conforme a lo escrito (sentido literal y auténtico) o también puede ser de manera tácita (por inferencia lógica), todos entienden el sentido en que se hace la ejecución en forma igualitaria (esto de por sí no genera conflicto). 

 

Otra cosa distinta es la contienda jurídica ante las divergencias o simplemente por inaplicación de lo acordado (vacíos y obscuridad en el texto normativo) u otros problemas como la desuetudo (obsolescencia de la norma, se deja de lado su uso y se niega la reafirmación). A tales efectos, las reglas comunes ayudan a zanjar conflictos y que los entes imparciales podrían asumir para apoyar a las partes a resolver las divergencias, a tal punto, cuestiones de mera lógica informan que  no es de interpretar lo que no es necesario interpretar (el texto se basta para su aplicación), o el principio de buena fe en la que es necesario conocer lo que las partes han querido especialmente instituir, y el llamado principio del efecto útil, donde juega un papel importante la redacción del texto y los textos convergentes, pues estos están dotados de considerandos especiales para las partes y ello nos lleva a la ratio iuris de lo convenido. Así el tercero decisor puede avanzar en acercar a las partes para enfocar el problema y la solución posible.

 

En fin, es evidente que existe un marco jurídico basado en la ciencia del Derecho y que todo el que interviene en esas relaciones jurídicas obliga y más cuando se trata de los Estados que han de emprender una conducta positiva al objeto de respaldar los compromisos asumidos (efecto obligatorio de los tratados[2]); ese es el carácter que tienen los principios de buena fe y de reciprocidad (non adimpleti contractus o inadimpleti non est adimplendum)[3], principios estos que guían la interpretación y aplicación del tratado.  Sin embargo, al tratarse de normas del ius cogens, como las que se derivan del Derecho internacional Humanitario y el Derecho de los Derechos Humanos se trata de un refugio principal para hacer que los Estados cumplan sus obligaciones, independientemente que otros Estados no hayan honrado esos compromisos, salvo que en la materialidad del Tratado no se establezca —puntualmente— las condiciones de cumplimiento[4].

 

 

 

 

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Interpretación 

 

Para una mejor comprensión de las normas internacionales, sean las correspondientes a lo convencionalmente aceptado entre Estados y entre estos y las organizaciones internacionales,  es necesario mirar la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969[5]; en efecto, en las normas de este Tratado existen algunos artículos que puntualizan sobre el cumplimiento de los criterios indicados en todos los tratados a los efectos de su validez y aplicación (se informa que estas reglas expuestas en la Convención derivan del Derecho consuetudinario opinio iuris), como sería el caso del artículo 26, el cual indica que todo tratado en vigor obliga a la partes[6] y debe ser cumplido de buena fe (correlativo al principio pacta sunt servanda) y el artículo 27 cual reza: Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.  Lo que abarca no sólo lo aceptado y convenido entre Estados sino podría comprenderse, como se dijo, a las normas del ius cogens que de modo expreso el artículo 64 impone: Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará. La disposición normativa es notoria y ello impide que se yuxtaponga una regla convencional de derecho positivo contraria al sentido del patrocinio de aquellas líneas normativas internacionales en cuanto al respeto universal de los principios de Derecho Internacional, a los principios que rigen en materia de derechos humanos y las libertades fundamentales.   

 

La Convención de Viena del Derecho de los Tratados, como instrumento jurídico, que como se dijo, impulsa las reglas generales consuetudinarias para la interpretación, aplicación, evaluación, validez, nulidad y terminación de los tratados, dichas pautas ha de seguirla el intérprete al momento de desglosar los contenidos normativos del documento concernido (tratado). En particular y a los efectos de este artículo, sería necesario mirar el contenido del artículo 31 de la Sección Tercera del referido instrumento. La norma especialmente señala:  Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Se trata en primer término de una interpretación contextual. Esto es que la regla expuesta es un desenvolvimiento doctrinal de lo que se conoce como el primer estadio de la interpretación, tema que es aceptado, por lo general,  en todos los sistemas jurídicos. No agregar nada distinto a lo que aparece en el texto partiendo de las normas generales. Por lo tanto, no cabe interpretación extensiva y sí restrictiva, pues el intérprete sólo se enfoca en los términos acordados y plasmados en el texto convencional.

 

La norma advierte que toda interpretación del tratado no puede darse en términos que rompa con el buen criterio empeñado por las partes, al momento de su discusión y aprobación. Para ello, lo elemental es mirar la literalidad del texto convenido (glosa legal) y el contexto que estaba presente al instante de su formación, lo que da un prototipo para edificar la ocasio legis, es decir, sus antecedentes, que se traducen en la justificación del por qué se suscribió el compromiso y luego, siempre debe estar presente en el proceso de evaluación interpretativo la ratio legis, esto es el para qué, de modo que esas tres premisas darán como resultado una idea clara, sencilla y robusta  del contenido de la norma a los efectos de su aplicación. Así también, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece en su artículo 38.1.a que la Corte para decidir tomará en cuenta y deberá aplicar, en primer lugar, las convenciones generales o particulares donde se establecen las reglas reconocidas por los Estados (interpretación práctica, cuasi auténtica, auténtica y contemporánea).

 

Por lo tanto, para entender de mejor manera el complejo normativo del tratado, siempre debe mirarse, a efectos de la ocasio legis y ratio legis, el preámbulo de la norma. Muy comúnmente, los Estados en ese proceso de fijar el compromiso convencional, recogen en un capítulo introductorio las diferentes motivaciones que justifican el convenio y normalmente se orienta en dicho capítulo los objetivos generales y específicos del documento convencional (el por qué y el para qué del convenio). A este capítulo introductorio se le conoce como preámbulo y la inmensa mayoría de normas internacionales lo contienen (sería un error de todo negociador no fijar estos objetivos generales y específicos de las obligaciones que se aumen). No por casualidad el artículo 31 de la Convención de Viena Derecho de los Tratados se refiere a ello en el segundo numeral, al señalar: Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo (…). Esto es que esta parte del tratado muchas veces contiene la ratio del compromiso jurídico convenido por las partes.

 

Además, deberá tomarse en cuenta, en este proceso explicativo los anexos que forman parte del instrumento principal, pues ellos sirven o sustentan algún o algunos aspectos que fueron tomados en cuenta en la redacción de la norma y su ejecución. Por ejemplo, datos, cuentas, referencias normativas diversas, declaraciones, trabajos previos, comunicados conjuntos y demás documentos especialmente relevantes que complementan los textos insertos en el corpus principal del tratado. De ahí que la norma del artículo 31 de la Convención de Viena se refiera, a efectos de interpretación, a los anexos. En tal sentido, valga citar a la CIJ en el caso Soberanía sobre Litigan y Pulau (Indonesia vs Malasia) (2002) que señala en este especial asunto: Después de haber resumido los argumentos de las partes en relación con el contexto del Convenio de 1891, la Corte considera que el Memorando Explicativo de los Países Bajos anexo al proyecto de Ley remitida a los Estados Generales de los Países Bajos con miras a la ratificación del Convenio, único documento relativo al Convenio que ha sido publicado durante el período en que fue concertado, contiene información útil sobre ciertos aspectos. 

A su vez, sirven de apoyo para la interpretación, como bien lo advierte el artículo 31.a, (…) a todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado. Ello es así porque en el marco de las relaciones internacionales, los Estados avanzan en su relacionamiento mediante los acuerdos y esos acuerdos dados ex post o ex ante pueden sustentar el nuevo tratado y sus contenidos. Ocurre en muchos casos que en el preámbulo del tratado se hagan referencias expresas a otros instrumentos internacionales, bien entre partes (bilateral), o bien de carácter multilateral que, constituyen bases o fundamentos y a los que habrá que revisar al momento de develar el contenido de las normas expresas del convenio o tratado. Esto es que se toma muy en cuenta las diferentes normas que puedan estar vinculadas y que resulta de imperiosa necesidad tener presentes, en caso de duda, conflicto, interpretación y aplicación.

Los instrumentos formulados por una parte o por todas las demás partes en conjunto han de ser objeto de estudio, si ello tiene expreso influjo en el acuerdo o convenio surgido, de ahí que la norma del artículo 31.b, advierte que todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. No se trata de cualquier instrumento normativo, sino sólo aquellos que guardan pertinencia absoluta con el nuevo acuerdo o tratado y, además, de existencia coetánea o ex ante al nuevo instrumento, no necesariamente ese instrumento es un tratado, podría ser un memorándum o un comunicado conjunto, actos unilaterales y declaraciones relacionadas al trabajo previo para aprobar el tratado. Eso sí, la norma especialmente indica que esos instrumentos anteriores o coetáneos deben ser consentidos por todas las partes que suscriben el nuevo acuerdo. Por ejemplo, el Acuerdo de Ginebra de 1966, para resolver la controversia de la frontera entre Venezuela y Guyana, hace referencia expresa a un comunicado conjunto habido entre las partes dos meses antes de que se firmara el Acuerdo en febrero de 1966 y además hace referencia a una agenda de trabajo convenida entre las partes. Este documento facilita la interpretación del tratado y sus cláusulas principalmente el preámbulo que acoge el comunicado conjunto como documento previo a la firma del AG de 1966 entre Reino Unido y Venezuela y define un camino a seguir que poco o nada la CIJ ha interpretado correctamente.

Aclara la referida norma del Convenio de Viena en su artículo 31.3, que se tomará en cuenta adicionalmente: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones: ello se refiere en la mayoría de los casos a los protocolos o normas de funcionamiento del Tratado. Pues es evidente que muchos de los Tratados requieren de normas complementarias que facilitan su mejor desenvolvimiento entre las partes y los campos que afectan. Por ejemplo, es muy común que aquellos instrumentos convencionales de integración se plantee un tratado base y luego, mediante protocolos se van definiendo las materias de aplicación. Caso de la Unión Europea o la OEA y otras formas organizacionales. Amén de distintos convenios de la ONU como el caso del denominado Derecho Internacional Humanitario o el caso del Derecho de los Derechos Humanos o sobre el cambio climático y en otras materias internacionales como los tratados sobre cuestiones criminales diversas, caso del tratado sobre delincuencia organizada o sobre drogas ilegales. Evidentemente en el plano bilateral a los distintos compromisos convenidos ex post del Tratado (tratado matriz y los sucedáneos) de que se trate.

Especial relevancia adquiere la práctica sucedida con ocasión del tratado, de ahí que la norma del artículo 31.3.b de la Convención de Viena, se refiere a que adquiere preeminencia para la interpretación:  toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado, por la cual, conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado. Ello se debe a que, en la mayoría de los casos, los tratados se desenvuelven entre las obligaciones asumidas y el acontecer de su realidad, la que se va manifestando día a día, y un determinado comportamiento entre las partes, aceptado, tolerado, asentido y consentido, tiene que influenciar en la interpretación y aplicación de las normas convenidas. Así, por ejemplo, en el caso el Acuerdo de Ginebra de 1966, para resolver la controversia de la frontera entre Venezuela y Guyana, la práctica constante e inveterada ha sido la aceptación de ambos estados del medio para resolver la controversia. Por lo cual, resulta extraño que pueda acontecer que ante el desacuerdo inter-partes, impere un criterio distinto no concordado con la práctica sucedida por más de 50 años de vigencia del referido Acuerdo. Resulta obvio entonces que en este devenir consuetudinario el artículo 31.3.c de la Convención, complemente que además sirve a los efectos de la interpretación y aplicación del Tratado:  toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.  Valga a este respecto señalar lo distinguido por la CIJ en el caso Soberanía sobre Litigan y Pulau (Indonesia vs Malasia) (2002) donde se señala: Además, la Corte recuerda que, en relación con el párrafo 3 del artículo 31, ha tenido ocasión de señalar que esa disposición también recoge el derecho internacional consuetudinario al disponer que, juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta, la conducta ulterior de las partes en el tratado, es decir, todo acuerdo ulterior (apartado a) y toda práctica ulteriormente seguida (apartado b).  De modo que la práctica seguida siempre informará el contenido normativo y ello propicia que la interpretación debe ser hallada en esa actuación de las partes y si ello, complementa la norma a modo de analogía iuris es más consustancial con el sentido del Derecho y el compromiso de las partes en ejecución del Tratado.

Asimismo, si en el tratado nuevo se hubiere acordado algún término especial, es decir, algún concepto, ello debe estar referido en el corpus normativo y afirmado por las partes. Muchas veces en los tratados se realiza un género de términos (glosario de términos o definiciones) para efectos de aplicación y que las partes acuerdan aceptar plenamente sin ánimo de dudas, además, existe la posibilidad de hacer notas en las que se hacen referencias especiales a los textos acordados, incluso algunos comentarios concurrentes, donde no necesariamente existe un pleno acuerdo sobre ciertos términos, pero que en general no puede señalarse de la existencia de un rechazo absoluto. De ahí que el artículo 31.4 señala:  Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. Las partes deben estar de acuerdo en el uso correcto de las expresiones y términos utilizados.

Por otro lado, el artículo 32 de la Convención de Viena señala que podrán utilizarse como medios de interpretación complementarios los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. De ahí que la claridad de lo acordado es sumamente importante para evitar las ambigüedades y resultados distintos al objeto y razón del Tratado. Entonces habrá de pensar en dos metodologías a ser utilizadas para la interpretación del texto convenido. 1) lo que indica expresamente el artículo 31, pues se supone que la consecuencia debe ser más claridad y transparencia y no contradicciones insalvables. 2) lo que no pudo ser resuelto por el artículo 31, pues suponía una contradicción en términos y compromisos, deberá empeñarse la revisión de todo asunto que pueda considerarse relevante para develar el objeto y razón de ser del tratado sometido a revisión, en su caso interpretación.

Así, la Convención de Viena en su artículo 32, da algunos patrones suplementarios para resolver conflictos interpretativos cuando el instrumento normativo a interpretar se haya autenticado en dos o más idiomas. Siempre debe buscarse que el tratado sea uniforme en todos los idiomas, salvo que en caso de dudas se haya escogido un determinado texto hecho en un idioma concreto. Pero por lo general, regirá la regla de presunción iuris tantum, en que el tratado tiene el mismo significado en todos los idiomas.  Al efecto, señala el artículo 33: 

1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos. 

2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto será considerada como texto auténtico únicamente si el tratado, así́ lo dispone o las partes así́ lo convienen. 

3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido. 

Distinto es el caso de aquellos tratados cuyos textos al compararlos genere una diferencia en su traducción, al respecto el referido artículo en su numeral 4 propone que se buscará el mejor sentido que concilie los textos, partiendo de la razón de ser y sentido del Tratado, esto es: se adoptará el sentido que, mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin. Cabe en este caso referir el caso de la soberanía sobre Litigan y Sipadan (Indonesia- Malasia) (2002) en cuanto a la disparidad de los términos empeñados en el tratado tanto en inglés como en neerlandés. Así razona la Corte: En relación con los términos del artículo IV, Indonesia mantiene que ese artículo no contiene nada que indique que la línea se detiene en la costa este de la Isla de Sebatik. Según Malasia, el significado ordinario de las palabras "a través de la Isla de Sebatik" describe "en inglés y en neerlandés una línea que cruza Sebatik desde la costa occidental hasta la costa oriental y no llega más lejos". La Corte observa que las partes difieren en cuanto a la interpretación de la preposición "across" (en inglés) o "over'' (en neerlandeses) en la primera oración del artículo IV del Convenio de 1891. La Corte reconoce que la palabra no carece de ambigüedad y puede tener cualquiera de los significados que le atribuyen las partes. Una línea establecida por un tratado puede ciertamente "atravesar" una isla y terminar en las costas de esa isla o seguir más allá. Las partes tampoco están de acuerdo en cuanto a la interpretación de la parte de esa misma oración que dice "la línea de la frontera continuará hacia el este, a lo largo de ese paralelo [4° 10' norte]". En opinión de la Corte, la palabra "continuará" también es ambigua. En el artículo I del Convenio se define el punto de partida de la frontera entre los dos Estados, en tanto que en los artículos II y III se describe cómo la frontera continúa desde una parte a la siguiente. Por consiguiente, cuando en el artículo IV se dispone que "la línea de la frontera continuará" nuevamente desde la costa este de Borneo a lo largo del paralelo 4° 10' N y a través de la Isla de Sebatik, eso no significa necesariamente, en contra de lo que afirma Indonesia, que la línea continua como una línea de asignación más allá de Sebatik. Además, la Corte considera que la diferencia de puntuación en las dos versiones del articulo IV del Convenio de 1891 no contribuye a explicar el significado del texto respecto a una posible ampliación de la línea mar adentro, al este de la Isla de Sebatik. La Corte observa que se podrían haber evitado ambigüedades si en el Convenio se hubiese dispuesto expresamente que el paralelo 4º 10' N constituía, más allá de la costa este de Sebatik, la línea de separación de las islas bajo la soberanía británica de las islas bajo la soberanía neerlandesa. En esas circunstancias, no puede pasarse por alto el silencio del texto. Ese silencio respalda la posición de Malasia.

 

 

Por otro lado, y en general, la Corte Internacional de Justicia con respecto a este tema de la interpretación de un tratado, en términos universales ha señalado, en dictamen consultivo sobre las Competencias de la Asamblea General para la admisión de un Estado a la ONU ocurrida en 1950, lo siguiente: 

 

(…) La Corte cree necesario que la primera obligación de un tribunal al que incumba interpretar y aplicar las disposiciones de un tratado es tratar de darle efecto conforme a su sentido natural y corriente en el contexto en que aparecen. Si las palabras pertinentes, cuando se les atribuya el significado natural corriente tienen sentido en el contexto, no hay que investigar más (…)

Si se tiene la idea habitual de cómo debe interpretarse un tratado, a lo que se suma lo que refiere la Corte, se concluye que todo tratado debe interpretarse bajo la idea general o principio según el cual no hay que interpretar lo que no tiene necesidad de interpretarse, el texto se basta así mismo y no requiere otra versión adicional que modifique sustancialmente la intención de las partes. Por ejemplo, si se decide en una controversia continuar bajo una metodología distinta a los mecanismos judiciales se ha de buscar una respuesta cónsona y aceptada por las partes para allegar a una conclusión o ante el silencio de las normas del tratado, se debe buscar los recursos auxiliares y no necesariamente la solución está en favorecer a una parte por el hecho del silencio en ciertas expresiones o ambigüedades. Para resolver las ambigüedades está el proceso de integración que, si bien ello da lugar a la analogía, sin embargo, es una analogía iuris y no de facto que podría abonar en soluciones más justas.

Por otro lado, al intérprete no le está dado utilizar el recurso a la analogía, cuando el texto resuelve su destino de aplicación, la laguna jurídica no existe y carece de sentido hacer acopio de todo tipo de instrumentos para clarificar algo que es evidente. Cabe agregar que la propia Corte no utiliza el recurso a la analogía y se basa puntualmente en las reglas de la Convención de Viena en sus artículos 31 al 33. En general, el recurso a la analogía podría eventualmente afectar la voluntad de los Estados en los acuerdos alcanzados  esto supone un desequilibrio en los términos negociados y aprobados por las partes,  por lo que se estaría violando el principio del consentimiento abrazado en el artículo 34 de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados y además, sólo se podría usar la analogía siempre que exista un principio general respaldado por la práctica estatal (Art. 38.1.c del Estatuto) y cuando ofrezca una solución jurídica eficaz y justa para ambas partes (a pari). Esto es que se abona a favor de una integración por analogía iuris y no legis, pues, la primera destaca en particular el uso consustancial de los principios, equidad y la justicia en la consecución del Derecho, pues el conflicto ha de resolverse.

Por demás, como se dijo, la interpretación del tratado que ha de realizarse en su contexto, como bien se pudo percibir a través del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, sería en lo menos contradictorio que se dé inicio a una acción judicial que no está pautada en el tratado o el acuerdo en cualesquiera de sus formas aceptadas internacionalmente, que en sí mismo, facilita sólo medios políticos para una solución de la controversia entre las partes, o cuando el recurso a la CIJ o cualquier otro tribunal no está conciliado por ellas. Por ejemplo, en el caso Qatar c. Bahréin, la Corte supuso su entremetimiento sin que una de las partes estuviera de acuerdo con el uso de este medio judicial (no existía formalmente un acuerdo de litigación).  Sin embargo, la Corte utilizó el recurso del fórum prorrogatum del 36.1 del Estatuto: Los Estados pueden aceptar la jurisdicción de la Corte en un caso concreto, incluso si inicialmente la objetaron, mediante actos inequívocos que demuestren aquiescencia. Sin embargo, muchos juristas negaron esta tesis pues era dar cabida al consentimiento tácito o implícito, debilitando con ello el principio de la soberanía estatal. Empero, si el tratado sólo se refiere a una determinada metodología sobre el medio de solución, lo que prima es ese criterio particular escogido por las partes[7]. La CIJ o cualquier otro tribunal arbitral no está habilitado para suponer lagunas y llenarlas (por vías de integración) según su interpretación poco menos que objetiva.

 

Por otro lado, ni siquiera la jurisprudencia de la CIJ sirve para sustentar o complementar lagunas convencionales en materia de la competencia de este tribunal internacional, así el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece en su artículo 59, que sus decisiones no son obligatorias sino para las partes en litigio y con respecto del caso que ha sido decidido. 

 

La mayoría doctrinaria está de acuerdo en afirmar que la jurisprudencia no es una fuente exclusiva y en un supuesto de duda razonable habida cuenta de alguna laguna jurídica planteada, como lo explica Rodríguez Carrión sería un non Liquet. En este último caso, Morita señala: Como hemos visto, las lagunas en el derecho internacional podrían colmarse recurriendo a los principios generales del derecho, la equidad, la analogía y, posiblemente, el principio negativo residual como último recurso. Aun así, los tribunales internacionales tienen la posibilidad de declarar non liquet(https://hermesir.lib.hitu.ac.jp/rs/bitstream/10086/28304/1/HJlaw0450000330.pdf) Delimita Rodríguez Carrión que no sería necesario aplicar la tesis del non liquet, si las partes hubieren convenido que la Corte decidiera sobre la base del ex aequo et bono como lo dispone el artículo 38.2 del Estatuto de la CIJ, en cuyo caso, la laguna jurídica no sería motivo de la falta de decisión de la Corte(ídem). Es decir, no existe necesidad de completar por analogía legis algo que las partes definieron en su compromiso principal. 

 

 Pues bien, si en la interpretación de las lagunas jurídicas que puedan hallarse en los textos convencionales, lo jurídicamente correcto es que tales lagunas han de ser advertidas y bajo el principio de la buena fe, hacer las negociones necesarias para que mediante documentos complementarios al tratado o mediante un protocolo anexo se resuelvan las dudas relevantes, que podrían afectar la ejecución del tratado.  A su vez, como se dijo, dar cabida al efecto útil el que pauta que el investigar lo que las partes han establecido es consustancial con la dinámica interpretativa y es necesario ver el trabajo de los redactores y la intención que tuvieron para emplear palabras dotadas de contenidos que favorecen a todos y que tales han de hacerse operativas en la práctica. De no llegarse a una solución negociada razonable y es necesario zanjar el conflicto, la integración guarda sentido en aplicación de analogía iuris para salvar lagunas o vacíos normativos, ello irá acompañado de los elementos jurídicos adecuados (efecto útil) que facilitan una interpretación en el sentido de lo querido por las partes al momento de suscribir el acuerdo, convenio o tratado, esto debería ser grosso modo los objetivos que ofrecen los artículo 32 y 33 de la Convención de Viena que informa sobre la metodología más adecuada para avanzar en el proceso hermenéutico.

 

Conclusiones

 

1.    La interpretación es la labor esencial para el Derecho, develar los contenidos de las normas, no sólo para conocer la voluntad del legislador, sino para conocer la voluntad de la Ley serán los fines mediatos y con ello, aunado a otras fuentes impulsar una actualización de esas normas para su aplicación y solución de problemas y conflictos. La aplicación de criterios lógicos- objetivos, teleológicos y omnicomprensivos, facilitan ese proceso que está íntimamente ligado a la aplicación de las normas legales.  Además, las falencias de que adolece todo sistema normativo deben ser colmadas, resueltas e integradas. La analogía perfectamente cubre ese espacio, en lo sustancial y formal, sin que ello implique modificar el sentido de la ley y sus propios fines. De modo que el Derecho como ciencia siempre estará afianzado por estas reglas esenciales de interpretación. De hecho el conocimiento se enriquece de distintas perspectivas, tales como: la sociología del lenguaje, la teoría de la información, el empuje de la inteligencia artificial,  los problemas teóricos de la traducción y el alcance del hecho lingüístico que indudablemente contribuyen a la hermenéutica general para la teoría de la interpretación.

2.    El Derecho internacional no escapa a estos lineamientos, y aunque siempre tiene sus particularidades, no lo exime del ejercicio de la interpretación. Obvio al tratarse de normas convencionales y otras de orden normativo general no están exentas de problemas, vacíos y lagunas. No todo lo regulado y acordado entre Estados está ausente de dificultades y controversias. De ahí que las normas generales como el Derecho de los tratados da lineamientos para zanjar tales problemas. 

3.    Además, la metodología que sirve al propósito interpretativo siempre tiene como fuente directa el tratado y su contenido lexicográfico, luego en la medida de falta de claridad se podrán asumir otras fuentes indirectas. Las lagunas, existentes han de ser cubiertas, en un principio no se admite la analogía, sin embargo, al integrarse las distintas fuentes puede dar espacio a la analogía iuris. Ello va entre principios, la voluntad de los Estados, la práctica y la costumbre. Aun cuando, puede que la analogía legis pueda facilitar el proceso de integración cuando se trata de cubrir defectos que puedan originar un quebrantamiento o lesión hacia alguna parte en disputa. La idea siempre es encontrar soluciones y de ahí que el debate sigue abierto. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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[1] A efecto del orden internacional ver: https://www.dipcasosinternacionales.org/2020/12/las-normas-consuetudinarias-generales-y_8.html

[2] Ver: https://www.dipcasosinternacionales.org/2025/02/el-deber-juridico-y-el-efecto.html

[3] En general, conforme a la Convención de Viena, existe la (…) Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deberá́ abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado, a menos que se den las siguientes circunstancias:  a) Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado: o b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente.  Obviamente, a su vez el non adimpleti va en referencia a las medidas unilaterales para justificar el incumplimiento de una obligación por la recíproca inejecución de su contraparte.

[4] Se discute si el Derecho Internacional carece de efecto sancionatorio, en realidad cuando se toca el tema de las violaciones a las reglas internacionales entre Estados, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones resultantes del tratado, o las acciones antijurídicas de un Estado frente a otro, genera reacciones que pudieran entenderse en el marco de las medidas, por ejemplo, las represalias o contramedidas e incluso la respuesta bélica en supuesto de legítima defensa. No así el caso de las medidas coercitivas unilaterales que, por sus características se alejan abiertamente de las contramedidas y se ubican más en un acontecer antijurídico que lesiona la personalidad de otros Estados y violenta principios cardinales de ius cogens, como sería el caso de la no injerencia en asuntos internos, es decir, la no intervención, la independencia, la soberanía y el respeto mutua a la personalidad del Estado afectado. En todo caso, ONU ha declarado más de 40 resoluciones donde identifican a las MCU como actos antijurídicos que afectan no solo al Estado afectado, sino a la población civil, por ende, violentan también el orden público internacional.

[5] Aunque muchos Estados no son parte de este Tratado, sin embargo, no deja de tener su influjo debido al contenido vinculado especialmente al Derecho consuetudinario internacional que, como se dijo en párrafos previos, sirve como fuente para la interpretación y aplicación del componente normativo convencional. Venezuela, no es parte de este Tratado, sin embargo, ello no impide que pueda invocarse para la interpretación. En este sentido, basta citar la sentencia sobre el caso de la Isla Kasikili/Sedudu de 1999 de la CIJ, donde se señaló que a pesar de que las partes en conflicto no eran signatarios de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, sin embargo, el Derecho Internacional consuetudinario allí expresado, podría zanjar las dudas interpretativas a efectos de las relaciones entre los Estados concernidos (Botswana y Namibia).

[6] Conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, los tratados internacionales no producen ningún efecto antes de su entrada en vigor, lo que pasa por el proceso legislativo y ratificación, publicación interna al objeto de su divulgación general. Además, conforme al artículo 28 de dicha Convención, se impone la regla de la irretroactividad pues no abarcan a sucesos anteriores a su vigencia, salvo que expresamente haya sido acordada la retroactividad. Por otra parte, Aunque se ha señalado que los acuerdos no necesariamente revisten las mismas características del tratado, sobre todo porque puede ser que ese acuerdo sea oral y, por lo tanto, carece de las orientaciones para su formación, empero, ello no quiere decir que no hay compromiso de cumplirlo. Se manifiesta un deber ético muy evidente. Por ejemplo, se dice de los denominados gentlemen agreements o también el soft law, donde dichos acuerdos reflejan una determinada voluntad política de avanzar sobre una materia, pero que no necesariamente termina en un tratado, se le resta la vinculación jurídica al acuerdo y sólo compromete como pacto de caballeros, citase el caso España-Reino Unido en relación con el Peñón de Gibraltar, asunto de mucha polémica, habida cuenta de la disputa territorial. En otro caso sobre la Plataforma Continental del Mar Egeo, (Grecia c. Turquía 1978) la Corte desechó un acuerdo de prensa al considerar que era un mero entendimiento político y no un acuerdo obligante para sostener el caso ante la CIJ.

[7] Ver: https://www.dipcasosinternacionales.org/2022/08/el-fallo-del-18-de-diciembre-de-2020-y.html. Aspectos de la interpretación en desencuentro con las reglas jurídicas