Prof. Dr. Carmelo Borrego[1]
Introducción
En los artículos previos a éste publicados en este Blog, se ha hecho una revisión de conceptos que desde la teoría general del Derecho explican algunos fenómenos normativos y sus derivaciones hacia el Derecho internacional[2]. Ello revela que el conocimiento jurídico es uno solo y sus distinciones radican en la particular referencia a determinados intereses y conceptos que pueden marcar contrastes en su praxis y consecuencias, en particular con respecto a los sujetos, instituciones y demás elementos integradores.
Los derechos subjetivos aluden a una determinada particularidad que guarda relación con las consecuencias jurídicas y su verificación normativa que impacta a esos derechos y sus amplificaciones. Por tal razón, los brazales jurídicos siempre están vinculados a un acontecer humano y, por ende, no implican a leyes naturales o de la naturaleza pues, esto no puede ser regulado a través de imperativos jurídicos, su comportamiento va en la impredecibilidad (p.e. el fenómeno climático puede tener un comportamiento estable o muy errático). De ahí que el supuesto de Derecho y su consecuencia, sólo pueden implicar el nacimiento, la transmisión, la modificación o extinción de relaciones en cuanto a deberes y por supuesto derechos (subjetivos, fundamentales y/o humanos).
Estos datos dan la opción para analizar las perspectivas de estos derechos con ocasión del Derecho objetivo Internacional en especial la figura de la protección diplomática, sus distintos componentes y visiones.
Sobre la teoría del derecho o los derechos subjetivos
Siguiendo la metodología ya desarrollada en esos artículos previos, es importante mirar el pensamiento jurídico desde sus inicios acerca de esta teoría (nada sigue siendo solitario en el mundo jurídico). A tal efecto, se puede decir que uno de los iniciadores fue Windscheid en el siglo 19, su visión iba en búsqueda de modernizar al Derecho de Pandectas especialmente relacionado con el Derecho romano, de modo que la tesis de este autor alemán sobre este Derecho (Nombre tomado en tributo al anterior, Digesto Juliano, Distribución sistemática de libros que contienen toda la ordenación cronológica del Derecho Romano. Es decir, el Derecho Justinianeo) impacta a entes normativos legales como el Código Civil alemán (BGB). En particular, Windscheid da una visión individual al Derecho como expresión de la voluntad que ha de ser amparada por el ordenamiento jurídico.
En relación con el derecho subjetivo, Windscheid desarrolló una teoría que ha sido fundamental en la doctrina jurídica moderna. Para él, el derecho subjetivo es un poder o facultad que la ley otorga a un individuo para satisfacer sus intereses. Esta concepción se basa en la idea de que el derecho subjetivo es una expresión de la voluntad individual protegida por el ordenamiento jurídico. De ahí que se trata de una facultad empeñada a favor de un titular que, en determinadas circunstancias, lo habilita para disponer del orden jurídico y pueda valerse o no del precepto y utilizar los medios de garantía para impulsar la protección, en un evidente ejercicio del derecho de acción.
Para Windscheid el derecho subjetivo no existe en abstracto, sino que está vinculado a la capacidad de la persona para actuar conforme a su voluntad dentro de los límites establecidos por la ley. De modo que a partir de la voluntad depende el supuesto sobre la existencia o determinación de los imperativos jurídicos. Esto existe en la medida en que la voluntad lo activa, de ahí que se torne decisivo. El derecho subjetivo es una concreción del Derecho objetivo a favor de un sujeto. Así que el interés legítimo es abrazado por el orden jurídico.
Ante esta versión expuesta, surge una tesis de contraste liderada por Kelsen (Problemas sobre la Teoría Jurídica del Estado), quien niega que el derecho subjetivo depende del ejercicio pleno de la voluntad, si eso sucediese, al desaparecer la voluntad, también se desvanece (extinguirse) el derecho (en sentido subjetivo). Esto se explica a través de un ejemplo muy simple en que la voluntad no está presente debido a la incapacidad del sujeto y aún así, éstos poseen facultades que el Derecho (en sentido objetivo) debe garantizar, el caso de los niños o las sociedades que de por sí carecen de voluntad propia, ambas figuras son sujetos de derecho (subjetivo) y pasibles de obligaciones (deberes). Los derechos subjetivos no desaparecen, aunque su potencial titular ignore su existencia, incluso que no haya tenido la intención de ignorarlo. Existen derechos en que su renuncia no comporta consecuencias legales (lo que implica que no son renunciables, en otros términos). Sin embargo, el propio Windscheid al contestar sobre la crítica emitida por Kelsen, dijo que en cuanto a la voluntad sólo se refería a la voluntad del ordenamiento jurídico, ello es enteramente distinto de los individuos.
Por su parte, von Ihering también se unió al proceso de críticas jurídicas constructivas y a la par de Kelsen argumentó adicionando que el derecho subjetivo no puede reducirse solo a la voluntad, sino que debe incluir también el interés protegido por la ley. Este interés protegido va más allá de algo simple, pues no sólo se trata de una cuestión pecuniaria, sino que abarca cuestiones como la personalidad, el honor, vínculos familiares, entre otros. Este emblema del interés protegido también se mira en el Derecho Penal, cuya función principal es la protección de bienes jurídicos (interés), de modo que la legislación penal mira siempre a este horizonte de proyección, no existe delito sin que esté de por medio la lesión a bien jurídico (algunos en la doctrina penal señalaron que la situación de peligro -concreto o abstracto- al bien jurídico puede afirmar el delito bajo la concurrencia de caracteres) como premisa esencial de la antijuridicidad (aunque el interés protegido surja de la víctima, el poder punitivo lo objetiva[3] para que se establezca la responsabilidad penal y la pena como su consecuencia, dice Zaffaroni que el bien protegido es una relación de disponibilidad= sujeto/objeto protegido).
Para Ihering entonces la noción es subjetiva y variable, para que haya derecho no basta un elemento material, se requiere que el interés esté jurídicamente garantizado[4], éste debe estar amparado por medio de la acción (ello pone de relieve la dicotomía sobre la acción en sentido abstracto o en sentido concreto, hoy superada). Existe una sentencia muy clara de este autor al señalar que: la acción es la verdadera piedra de toque de los derechos privados, sin ella no encuentra sitio el derecho civil pues deja de proteger los intereses y la administración toma su lugar (se apropia del conflicto). No existen intereses objetivos, cual sería una ficción. Por ello, al final Ihering se deslinda hacia los intereses medios que, al decir de Kelsen, se reduce a una abreviatura: la generalidad de los sujetos pertenecientes a ciertos grupos sociales posee un repertorio común de juicios estimativos y dirige su accionar hacia la consecución de los mismos bienes.
Así, surge a la par, otra teoría inclinada a la comunión de las tesis anteriores al vincular y reducir la cuestión a que el interés tutelado por ley es el reconocimiento de la voluntad individual. Sin embargo, para Kelsen en una proyección más formal, arguye que: el Derecho objetivo se transforma en derecho subjetivo cuando está a disposición de una persona, es decir, cuando aquel hace depender de una declaración de voluntad, por lo tanto, el derecho subjetivo es el mismo Derecho objetivo en relación con el sujeto de cuya declaración de voluntad depende la aplicación del acto coactivo estatal señalado por la norma (un sujeto debe observar una determinada conducta, si no la observa, el invocante insta a otro sujeto: el Estado a aplicar la consecuencia al trasgresor, esto es, una sanción). Sí A debe ser B; si B no es, debe ser C (clásica simbología kelseniana).
La crítica más fuerte a la visión de Kelsen es confundir o identificar Derecho objetivo con derecho subjetivo en una misma relación con respecto al sujeto. El derecho subjetivo es una posibilidad de acción de acuerdo con un precepto, o una autorización normativa ofrecida en forma de facultad: esto se explica así, una prestación que proviene de un Derecho es correlativo a un deber del otro obligado, que, a su vez, bajo la transgresión faculta al órgano jurisdiccional, es por ello por lo que ese derecho subjetivo es público. No necesariamente todos los derechos subjetivos son coactivos (distinción entre obligaciones civiles y naturales) que no es el caso analizar acá. Solamente cabe señalar que estos derechos subjetivos también pasan por ser relativos y absolutos. Con lo cual, es relativo en términos de ejercer un derecho de petición (peticionar o no), mientras absoluto va en la libertad de peticionar (libre albedrio) que sería erga omnes (disponible a todos).
Estos elementos conducen a evaluar los derechos subjetivos públicos (los que parecieran adquirir mayor relevancia) que conforme a Jellineck en su Teoría General del Estado se ajusta en tres categorías principales:
· Los derechos de Libertad: la libertad individual frente a la intervención del Estado. El Estado tiene la obligación de no interferir en el ejercicio de estos derechos. Podrían tomarse como ejemplos emblemáticos la libertad individual, de expresión, libertad de religión o culto, libertad de movimiento, derecho a la privacidad.
· Los derechos o facultad de pedir la intervención del Estado en provecho de intereses individuales. Esto se traduce como actividad (peticionar o no).
· Los derechos de Participación. Permiten a los individuos (personas o ciudadanos) participar en la formación de la voluntad del Estado (ejercicio de derechos políticos).
o Los derechos políticos que facultan a los ciudadanos a intervenir en los asuntos públicos. Por ejemplo, derecho al voto (activo o pasivo), derecho a ser elegido, derecho a participar en referéndums.
o Los Derechos de prestación: obligación positiva por parte del Estado (deberes) de proporcionar ciertos servicios o beneficios a los individuos.
§ El Estado debe actuar para garantizar el cumplimiento de estos derechos. Ejemplo: el derecho a la educación, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social.
En tal sentido, Jellinek al enfatizar en estos denominados derechos subjetivos públicos sostiene el compromiso del Estado en su satisfacción y su reconocimiento y constituyen garantías fundamentales para legitimar al Estado de Derecho.
En anteriores oportunidades señalamos la visión kelseniana sobre el tema de los preceptos que, atendiendo a lo expresado por Jellineck, se diría que el hombre está sometido a una relación triple con el orden jurídico: 1) el hombre está sometido a la norma (la relación es de pasividad), 2) o participa en su creación (la relación es de actividad) o 3) es libre frente a ella (no hay subordinación, por ende, es de negatividad). Ya esta visión se analizó en otro artículo de este mismo Blog.
Sobre tales aspectos, ha de considerarse el análisis que realiza Alexi sobre el tema de los derechos subjetivos bajo la visión clásica hacia la más contemporánea. Este autor retoma la tesis de la protección aduanera de von Ihering al señalar que la ley de ciertos ramos beneficia a los industriales y los promueve, pero ello no es significado para conferir ningún derecho subjetivo, lo que existe, en su visión, es un efecto reflejo, pero que ello ofrece cierta distancia. El problema consiste en que una norma confiere o no un derecho subjetivo no es sino un problema normativo, surge cuando la propia norma deja abierta esa opción. Lo explica con un ejemplo, consta que la norma N obliga al Estado a realizar la acción h pero no si a tiene al respecto un derecho frente al Estado, hay que fundamentar los enunciados normativos que van más allá de los establecidos (interpretación teleológica). El derecho subjetivo no está evidenciado directamente en la norma, ésta se deriva de la interpretación de fines.
Al final, para Alexy, los derechos subjetivos son posiciones jurídicas que otorgan a los individuos la facultad de exigir algo (una acción u omisión) a otro sujeto (incluido el Estado). Estos derechos se derivan de normas jurídicas y están estrechamente vinculados a su concepción de los derechos fundamentales como principios. En tal sentido, distingue este autor entre reglas y principios; los principios deben ser cumplidos en diferentes grados y que la medida de su cumplimiento depende de las posibilidades reales y jurídicas. De este modo, establece un marco de referencias sobre el cumplimiento de los principios a través de reglas. Así, agrega que las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no, si una regla es válida entonces ha de hacerse lo que ella exige, ni más ni menos. En conclusión, para Alexi toda norma es o bien una regla o un principio.
Ello le lleva a plantear la idea de Hohfeld sobre los derechos como pretensiones (derecho a algo), libertades y potestades, lo que implica facultad de expresarse y pretensión que es exigir al Estado que interfiera, en el marco de las reglas y principios cuando ambas se consolidan en un mismo propósito de exigencia (acción).
De hecho, en la dinámica conceptual de Alexi ve a los derechos fundamentales como principios (mandatos de optimización), lo que implica que no son absolutos, sino que deben ponderarse en caso de conflictos (libertad de expresión vs derecho al honor).
El derecho entonces pasa por un sistema racional de argumentación, las decisiones jurídicas deben argumentarse y justificarse. De ahí que las normas jurídicas que incluyen a los derechos subjetivos que guardan sintonía con los derechos fundamentales deben ser aplicadas bajo la regla de los argumentos coherentes y universales.
Bajo estas consideraciones, en el marco de la interpretación como derecho subjetivo, regla y derecho fundamental como principio, existe una pauta de colisión, que ha de manejarse con ponderación (conflictos de intereses: derecho vs derecho) y subsunción (regla de aplicación directa). Entonces, una norma jurídica debe aspirar a ser correcta en términos morales, aunque su validez formal no dependa exclusivamente de ello (critica al positivismo duro).
Como anécdota, hubo un debate muy interesante entre Habermas y Alexi, Habermas acusaba a Alexi de demasiado judicialista. Habermas sugiere que la denominada ponderación de Alexis es arbitraria porque carece de criterios objetivos y deposita demasiada confianza a la voluntad del juzgador; los conflictos deben resolverse mediante leyes democráticas (no por jueces). Ejemplo: En casos como "libertad de expresión vs. derecho al honor", Habermas busca una solución basada en el debate público, no de un tribunal. Claro el detalle es que esta visión tan amplia advierte de una generalización que se torna en insegura a la larga, ofreciendo quizás más incertidumbre.
Más allá de esta discusión que tiene enorme interés para zanjar definitivamente el significado de los derechos subjetivos y los denominados derechos fundamentales como principio, sólo resta señalar que, como argumenta Alexi, la racionalidad jurídica institucional debe ofrecer definidas soluciones, pues resulta propio del sistema jurídico facilitar las herramientas para que el ciudadano pueda ejercer sus derechos amparados (petición y solución); en ese horizonte, hay que entender que existen derechos subjetivos públicos absolutos (derechos reales, personales y de libertad jurídica) con derechos relativos públicos (derecho de acción, derecho de petición y derechos políticos). Existe plena sintonía en que la ponderación en caso de colisión debe ser resuelta y el sistema jurídico, como ya se afirmó, ofrecerá y debe estar en capacidad de dar las soluciones. De hecho, si las normas constitucionales abrazan derechos subjetivos en forma coincidente con los derechos fundamentales no queda dudas de que el deber jurídico llama a su resguardo, no hace falta realizar amplias discusiones para comprender esta dinámica nomológica.
La relación entre derechos subjetivos y protección diplomática
Ahora bien, cómo pueden apreciarse los criterios expuestos para evaluar jurídicamente la figura internacional conocida como amparo o protección diplomática, en particular con respecto al derecho de peticionar y resaltar a los derechos subjetivos o en su caso derechos fundamentales, cuando han sido violentados por la acción antijurídica de un Estado en perjuicio de un extranjero o un no nacional.
Según la historiografía, desde la Paz de Wesfalia (1648) se reconoce este Derecho de protección basado en que el Estado podía ejercer reclamaciones en nombre de sus nacionales contra otro Estado y Crocio (De iure belli ac pacis 1625) particularmente estableció los principios para la reclamación de los Estados a favor de los extranjeros. De modo que la primera cuestión pasa por reconocer el elemento esencial de esa premisa y es la nacionalidad. Esto es el vínculo principal a todos los efectos que pasa por mirar esa relación entre el Estado y sus nacionales.
Para ello, Bouchard en un clásico libro sobre Protection of Citizens Abroad, aborda el tema afirmando que la protección diplomática faculta a los Estados para que puedan ejercer ese resguardo en favor de sus nacionales en el extranjero. Lo principal es que esa reclamación deriva de los daños ocasionados a los nacionales, bien se trate de personas jurídicas o naturales en violación del derecho internacional. Este autor realizó una diferenciación clara entre la protección consular a la que considera exclusivamente un asunto administrativo y de asistencia en el mismo orden, los derechos humanos los que se amparan independientemente de la nacionalidad y la esencia de la protección diplomática que va en función de un derecho del Estado y no en destino del individuo o persona afectada o perjudicada por la acción del otro Estado. Esta tesis es más conocida como teoría de la ficción jurídica. Lo que implica que el ilícito cometido en contra de un nacional de un Estado va ligado a la responsabilidad internacional del Estado por el hecho ilícito, aun cuando el origen de la quaestio facti sea en detrimento de una persona en particular.
Desde esta versión teórica ofrecida por Bouchard se da la pauta para explicar el fenómeno entre derecho subjetivo público lesionado a favor de un ciudadano y el derecho del Estado de apropiarse de ello para agenciar una acción internacional contra el Estado causante de la lesión en el marco de la responsabilidad internacional. Entonces, la nacionalidad y su relación con una persona se tornan en el aspecto objetivo que particulariza la acción del Estado, sin que ello vaya en desmedro de las acciones particulares del sujeto lesionado ante el Estado infractor. En tal sentido, destaca Lauterpacht que esa visión deshumaniza al Derecho Internacional ignorando que el verdadero afectado es la persona natural y la jurídica, por ello abogaba por la supremacía de los derechos fundamentales en vez de una relación de mera soberanía estatal. Esta reflexión va en consonancia con lo planteado por Alexi.
No obstante, lo dicho por Bouchard y bajo las visiones diferenciales de otros autores de Derecho Internacional como Rosseau o el mismo Lauterpacht , donde ambos con visiones distintas, uno enfocado en la cuestión estado céntrica y el otro en el marco de los derechos individuales (derechos humanos que evoluciona a un sistema jurídico de protección individual y colectivo), dan la idea central de la protección diplomática que consiste en la nacionalidad como el punto central para la iniciación de ese amparo. Es decir, se trata de una protección directa o acción para resguardar la nacionalidad como elemento del Estado.
No obstante, la nacionalidad como elemento del Estado se particulariza en el marco de sus contenidos, véase, por ejemplo, el caso Nottebohm CIJ 1955[5] (Liechtenstein c. Guatemala, 1955) donde se intenta ofrecer un dato de mayor precisión acerca de la relación entre la nacionalidad formal o la conexión real. En el aspecto formal, Nottebohm obtuvo la nacionalidad mediante un procedimiento administrativo rápido, sin cumplir requisitos estrictos de residencia o integración. Por tal razón, la Corte estimó que la conexión real deriva en la residencia, conexión familiar, centro de vida e intereses económicos, este mismo criterio se mantuvo en el año 2010 por la CIJ en el caso Diallo.
El otro detalle que surge a la par de la cuestión problemática planteada entre nacionalidad formal y la nacionalidad real son los casos sobre la doble nacionalidad, los apátridas o las empresas de capital extranjero. Esto pasa por entender que en el caso de la doble nacionalidad no sirve de premisa para la protección diplomática tener la nacionalidad de un Estado lesionante para que el otro Estado active este mecanismo. En todo asunto, el criterio más acorde es el de la nacionalidad real, o conexión real a la que se refirió la CIJ. Si un sujeto nacional de dos naciones tiene más afinidad con uno de ellos que no es el Estado causante de la lesión, pareciera lógico deducir la procedencia de la protección diplomática. Este asunto se vio en el caso de conciliación Merge entre EEUU e Italia en 1955, en cuyo tema, el criterio fue el de la conexión real y efectiva, de ahí que si un individuo (bajo el principio de la igualdad de nacionalidades) que vivió la mayor parte de su vida en EEUU y sufrió daños en Italia, el Estado italiano se hizo pasible del accionar de protección diplomática de EEUU.
Distinto es en el caso de los apátridas donde no puede establecerse la acción favorable de un Estado para potenciar la reclamación, ya esto se observó en el caso Flegenheimer (Comisión de conciliación en 1958) Flegenheimer (judío) perdió su nacionalidad alemana durante el genocidio nazi y tampoco hubo un reconocimiento de nacionalidad por EEUU o Italia, donde pudo tener una conexión real. Hoy en día, el proyecto de la CDI sobre este particular aspecto lo considera relevante y aunque también involucra a los organismos internacionales (refugiados) es posible la protección basada en aspectos de conexión real (residencia e intereses vitales) con el Estado donde es refugiado[6] y que ejerce la protección.
Otro presupuesto válido, conforme a la visión de los autores mencionados, en especial Bouchard, para que se materialice la protección diplomática, es básico el agotamiento de las vías judiciales internas en el Estado que se supone cometió la o las acciones antijurídicas. Pero, ese o esos recursos judiciales deben ser reales y efectivos, es decir, que previsiblemente se pueda avizorar una definición del conflicto. De ahí que la excepción a este presupuesto sea la denegación de justicia, bien en términos materiales o sustanciales y formales. De modo que, si en el curso de esas actividades judiciales se puede apreciar legítimamente una conducta intencional del sujeto, individuo o persona en la realización de una acción delictual o ilegal, ello inhabilita la opción de la protección diplomática.
A su vez, la protección diplomática es potestativa del Estado, éste no tiene ninguna obligación de hacerlo, con lo cual queda a su completa reserva, ello incluso puede ser en detrimento de la voluntad de la persona afectada. Claro, queda la cuestión pendiente en el supuesto de violación a los derechos humanos que, como se ha visto, ha ido en progreso y avanzando más rápido a potenciar las reclamaciones individuales en el marco internacional, por ende, si el Estado ejerce la protección no quita para nada las otras acciones a modo individual. Al menos no existe una prohibición o exclusión formal al respecto.
En el supuesto de las sociedades mercantiles el tratamiento ha sido parecido con respecto a las personas naturales. Para ello, el caso más emblemático fue el Barcelona Traction Limited 1970. Aunque Bélgica en su acción ante la CIJ contra España enfatizó en la protección de los accionistas y no en la Sociedad, la CIJ señaló que la nacionalidad de una sociedad no abraza a los socios y por tanto, la empresa que era canadiense, solo Canadá podía invocar la protección diplomática (principio del Estado de la incorporación), el accionista puede ser protegido debido a su nacionalidad cuando la sociedad ya no exista o cuando el Estado no puede ejercer la protección por carencia de relaciones diplomáticas. Hoy en cuanto a peticiones y reclamos se destaca el sistema de arbitraje de inversiones (CIADI) lo que habría mermado la relevancia de la protección diplomática.
Quid sobre la doctrina Calvo y su contrapeso
De alguna manera, mucho de lo que se ha planteado anteriormente tiene que ver con la Doctrina de Carlos Calvo (siglo XIX) (soberanía estatal y no intervención) teoría que se contrasta con las visiones europeas (protección a los nacionales y las inversiones extranjeras). Calvo, señalaba la necesidad de la primacía del principio de igualdad, pues extranjeros y nacionales reciben el mismo trato, no debe haber privilegios. El agotamiento de recursos internos judiciales es presupuesto esencial (en ámbitos judiciales sobre derechos humanos, este es un presupuesto ineludible, salvo obviamente sus excepciones).
En materia económica, los inversionistas al hacer inversiones aceptan someterse a las reglas del Estado en que se hace la inversión y renuncian a la protección del país de origen. El rechazo al uso de la fuerza para hacer valer deudas. Entonces, la visión europeísta va por una vía distinta y muy clara de protección a sus nacionales (incluyendo empresas de inversión) y la exigencia de un estándar mínimo de justicia imparcial, en cuyo caso, la protección diplomática era procedente. Lo que también dio lugar a defender el ejercicio de pretensiones, acciones y represalias contra los Estados que eran considerados maulas, ello estuvo en el ambiente internacional a principios del siglo 20. En suma, la doctrina ha tenido su respaldo internacional, en especial en el suelo americano, al menos en la concepción política y puede decirse que hoy existe un criterio que da lugar a ambas visiones, el fundamento está en la proliferación de los tratados de libre comercio y acuerdos de protección de inversiones que consagran cláusulas de arbitraje internacional(CIADI), salvo México, Argentina y Bolivia que tienen limitantes para los arbitrajes internacionales.
Como mayor precisión
Por lo anterior, el verdadero desafío sobre la naturaleza jurídica de la protección diplomática no es la sustitución del Estado por el individuo en la titularidad del derecho principal, sino el reconocimiento de que dos derechos se encuentran presentes (convergen) en la institución: el derecho subjetivo sustantivo del individuo afectado y el correlativo derecho subjetivo sustantivo de protección del Estado. De este modo, cuando un individuo es lesionado por un acto ilícito en el extranjero, antes que nada, son sus derechos individuales los que están en juego, pero, a su vez, la lesión a tales derechos afecta los derechos del Estado de la nacionalidad, incluso, tal protección, de cara a la evolución actual de los derechos (principios y reglas convergentes) se abre a refugiados,asilados y los denominados apátridas que se encuentran en el territorio del Estado que, como Estado de estadía del migrante forzoso, adquiere la legitimación para proceder a invocar la referida protección. Por ello, se puede sustentar que ambos derechos subjetivos que confluyen en la institución de la protección diplomática son suplementarios.
En consecuencia, las personas naturales o jurídicas no pueden invocar la protección diplomática frente a otro Estado, en eso existe un amplio consenso, pues carecen del ius standi. Es decir, es una suerte de legitimación para accionar ante las instancias internacionales o bien frente al otro Estado infractor, especialmente en el caso de la jurisdicción internacional, sólo los Estados pueden invocar esa instancia, siempre que se reúnan unas determinadas condiciones para su legitimación procesal, contra el Estado infractor. Estas dos variables estarán presentes en el caso de que la causa sea conocida por la Corte Internacional de Justicia o por algún tribunal arbitral en su caso, obvio siempre en el marco de la existencia de una base de jurisdicción.
En general, la protección diplomática como figura que surge en el marco de la responsabilidad del Estado por un hecho ilícito se ha conocido a través de la jurisprudencia de la instancia internacional, bien de la Corte Permanente de Justicia Internacional como de la Corte Internacional de Justicia. Sin embargo, desde la perspectiva de la reclamación, el Estado causante de la lesión evaluará, bajo la solicitud de protección si acepta o no alguna fórmula de reparación, indemnización o restitución. Todo esto supone un albur y ante la falta de una certeza reguladora de la institución, salta la incertidumbre y el ahondamiento del conflicto.
De cara al proyecto de la CDI sobre Protección Diplomática
Sin embargo, ante la irresolución que plantea el hecho de regirse por un esquema bastante aleatorio y antojado, en cuanto a la responsabilidad del Estado y la manera de cómo encontrar soluciones jurídicas apropiadas a este tipo de conflicto y la necesidad de amparo que surge como consecuencia de semejante situación, resulta relevante el proyecto de resolución que de la Asamblea General de la ONU se formuló para regular este importante aspecto del Derecho Internacional.
Así, el proyecto sobre Protección Diplomática de la CDI, que está pendiente de aprobación por la AG y que desde 1995 tiene una larga historia de esfuerzos por parte de la Comisión, se dio a partir del trabajo del Relator especial Bennouna, y posteriormente Dugard lo finaliza. En tal sentido, sólo resta el empeño en su aprobación definitiva, como parte de otras deudas pendientes en materia de responsabilidad por hecho ilícito del Estado o de las organizaciones internacionales, cuyos proyectos siguen durmiendo el sueño de los justos. Aunque ello no impide que las normas recogidas en dicho proyecto sean aplicables por vía del Derecho consuetudinario no cuestionado (la figura tiene un amplio desarrollo internacional), como bien se ha planteado por la doctrina y de alguna manera, la propia CIJ lo ha indicado en distintos fallos.
Ahora bien, cuáles son los aspectos más relevantes del Proyecto y su encuadre actual en aspectos que afectan a nacionales de distintos países que, hoy por hoy constituyen la punta del Iceberg en materia de hecho ilícito de un Estado y su responsabilidad internacional.
En principio, el articulado va por una descripción general de lo que significa la protección en términos diplomáticos, con lo cual, ya se dice de un aspecto de la negociación y de la vista particular de cada Estado con respecto a la adopción o no de estos criterios jurídicos. A su vez, la gestión judicial interna también es una de las posibles situaciones a enfrentar para dejar establecida la responsabilidad. Así, el Proyecto señala que la protección diplomática consiste en la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad. En primer lugar, se trata de una invocación en términos de acción, es decir, acto positivo de un Estado, como se dijo al inicio de este artículo, cuando tiene la certeza de un hecho calificado internacionalmente como ilícito de otro Estado en perjuicio de sus nacionales, además esa exhortación podría abrazar a entidades corporativas, como ya se ha establecido en párrafos anteriores, esto es, que tanto personas naturales como jurídicas son objetivos claros de la protección invocada. Lo importante es que, al establecerse esa solicitud de protección, genera a su vez hacer más patente la responsabilidad por la conducta antijurídica del Estado damnificante. La propia Comisión señala en el Proyecto:
El Estado responsable del daño causado a un nacional extranjero está obligado a poner fin al comportamiento ilícito y a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito. Esta reparación puede adoptar la forma de restitución, de indemnización o de satisfacción, de un modo separado o conjuntamente.
Acá el proyecto se va directamente hacia la protección del nacional como persona afectada en un claro propósito relacionado con la protección del sistema de derechos fundamentales como lo proponía Lauterpacht referido en párrafos previos.
Por ahora, puede decirse de casos que se han manifestado en búsqueda de esa salida u opción de resguardo, ya la jurisprudencia, incluso, ha dado algunos datos cercanos. Al respecto cabe citar la sentencia de la CIJ en el asunto Reparación de los daños sufridos al servicio de Naciones Unidas del 11 de abril 1949, en dicho fallo se establece:
La Corte hace seguidamente varias observaciones preliminares sobre la cuestión que se le ha planteado. Procede a definir ciertos términos utilizados en la solicitud de opinión, y analiza seguidamente el contenido de la fórmula: "competencia para entablar una reclamación internacional". Esa competencia la tiene con certeza un Estado. ¿La tiene también la Organización? Eso equivale a preguntarse si la Organización tiene personalidad internacional. Para responder a esa cuestión, que la Carta de las Naciones Unidas no resuelve expresamente, la Corte considera seguidamente las características que la Carta ha pretendido dar a la Organización. A ese respecto, la Corte constata que la Carta ha conferido a la Organización derechos y obligaciones distintas de los de sus Miembros. La Corte subraya, además, la importante misión política de la Organización: el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. De ahí concluye que la Organización, por ser titular de derechos y obligaciones, posee en gran medida personalidad internacional y la capacidad para actuar en el plano internacional, aunque ciertamente no sea un super-Estado.
En esta sentencia, se deja visiblemente establecido que un Estado puede entablar una reclamación a partir de un hecho ilícito ocurrido por otro Estado, en perjuicio de sus nacionales y a su vez, puede solicitar la protección de la persona y, al tratarse de una opinión consultiva, en relación con las competencias de la ONU, establece:
La Corte llega, pues, a la conclusión de que la Organización está capacitada para ejercer una protección funcional de sus agentes. La situación es relativamente simple cuando se trata de Estados Miembros, ya que éstos han asumido diversas obligaciones respecto a la Organización.
Además, la sentencia refiere la situación de los agentes de la ONU y la relación de nacionalidad que ostentan estos agentes con respecto al estado damnificante, y allí se afirma que es procedente esa reclamación y la protección, como no deja de lado la opción de indemnizar, reparar o restituir u otras formas que puedan soliviantar el conflicto acaecido como consecuencia de la responsabilidad por el hecho ilícito. Dicho fallo señala:
la Corte considera la posibilidad de que el agente sea nacional del Estado demandado. Como la reclamación presentada por la Organización no se basa en la nacionalidad de la víctima, sino en su condición de agente, no importa que la víctima sea nacional del Estado al que se dirige la reclamación. Esa circunstancia no modifica la situación jurídica.
Por su parte, el Proyecto, siguiendo la orientación del fallo anterior se enmarca a definir la protección de personas en su amplio concepto, es decir, como se dijo personas naturales o jurídicas. En particular, se refiere a la nacionalidad de la persona afectada por efecto de un hecho ilícito del Estado que causa el perjuicio, no se distingue la situación particular de si la persona natural es un funcionario público o en el caso de las empresas, si estas tienen carácter público o privado. Así el artículo 2 señala: Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática basado específicamente en: 1) Protección por el Estado de la nacionalidad. Dicha nacionalidad puede ser natural, a partir del nacimiento (ius solis), filiación (ius sanguini) o adquirida, debido a la Constitución del Estado y a su vez, conforme a la legislación interna. Por ende, un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona que no sea nacional, como ya se apuntó en párrafos anteriores de este trabajo, tal protección diplomática puede plantearse con respecto a una persona apátrida que tenga residencia legal y habitual en ese Estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la reclamación. Además, cuando se reconozca la condición de refugiado, de conformidad con las normas internacionalmente aceptadas, igualmente opera ese resguardo o amparo, siempre que esa persona tenga residencia legal y habitual en ese Estado, desde donde se solicita la protección diplomática, en el tiempo en que se produjo el perjuicio y coincida con la fecha de la presentación oficial de la reclamación.
Luego, el proyecto establece algunas bases para entender el caso de la protección de la persona natural. En tales términos: 1) Debido al lugar de nacimiento, la filiación, la naturalización, la sucesión de Estados o de cualquier otro modo que no esté en contradicción con el Derecho Internacional. 2) Continuidad de la nacionalidad de una persona natural. Así, un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una persona que haya sido nacional suyo de modo continuo desde la fecha en que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentación oficial de la reclamación. A tales efectos, se establece una presunción iuris tantum en que la continuidad si esa nacionalidad existía en ambas fechas. Pero, también puede ocurrir que una persona afectada sea nacional a la fecha de la presentación de la reclamación, mas no al momento de presentarse el reclamo (una persona que sea nacional suyo en la fecha de la presentación oficial de la reclamación pero que no lo era en la fecha en la que se produjo el perjuicio), siempre que haya perdido la nacionalidad anterior y la adquisición de la nacionalidad no se haga en fraude a la ley para sólo formalizar el reclamo y exigencia de protección[7]. Es decir, la situación planteada no vaya en contradicción con el Derecho internacional.
Por otra parte, quedaría excluida la opción de reparación y protección frente a un Estado, si la nacionalidad de la persona natural es de ese Estado damnificante. Tampoco sería posible esa protección si la nacionalidad es posterior a la fecha en que se ejerce el reclamo, al menos su fecha oficial. Con esta tesis, pareciera deslindarse del problema de los refugiados y asilados, pero, parece sensato que, ante una situación de perjuicio evidente y contraria al Derecho Internacional, el Estado de estadía o residencia pueda invocar la protección, aunque el lesionado sea una persona de nacionalidad del Estado damnificante[8]. Valga en este caso la reflexión de lege ferenda.
En el caso de la nacionalidad múltiple de personas naturales cabe plantear: 1) Todo Estado del que sea nacional una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad podrá ejercer la protección diplomática con respecto a esa persona frente a un Estado del que ésta no sea nacional. 2) Dos o más Estados de la nacionalidad podrán ejercer conjuntamente la protección diplomática con respecto a una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad.
Pero dicha reclamación no operaría con respecto a una persona frente a otro Estado del que esa persona sea también nacional, a menos que la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la reclamación.
Sin embargo, el criterio sobre la conexión real también juega en este propósito, dado que lo formal no necesariamente completa la exigencia para la procedencia de la protección.
En cuanto a las personas jurídicas el planteamiento va en lo siguiente: 1) A los efectos de la protección diplomática de una sociedad, se entiende por Estado de la nacionalidad el Estado con arreglo a cuya legislación se constituyó dicha sociedad. No obstante, refiere la norma: cuando la sociedad esté controlada por nacionales de otro Estado u otros Estados, no desarrolle negocios de importancia en el Estado en el que se constituyó y tenga la sede de su administración y su control financiero en otro Estado, este Estado se considerará el Estado de la nacionalidad.
El artículo 10 del proyecto se refiere a la continuidad de la nacionalidad de una sociedad. Por consiguiente, un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenía su nacionalidad, o la de su Estado predecesor, de modo continuó desde la fecha en la que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentación oficial de la reclamación. Se presume la continuidad si esa nacionalidad existía en ambas fechas.
Al contrario, no procede la protección a una sociedad que adquiera después de la presentación de la reclamación la nacionalidad del Estado frente al cual se presentó dicha reclamación.
A su vez, es procedente la protección conforme al proyecto si una sociedad que tenía su nacionalidad en la fecha en la que se produjo el perjuicio y que, como consecuencia de ese perjuicio, haya dejado de existir según la legislación del Estado en el que se constituyó.
En cuanto al caso de los accionistas y su nacionalidad no es vinculante a los efectos de la solicitud de protección y reclamo, no obstante es procedente en los siguientes casos: a) la sociedad haya dejado de existir, de conformidad con la legislación del Estado en el que se constituyó, por algún motivo no relacionado con el perjuicio; o b) la sociedad haya tenido, en la fecha en la que se produjo el perjuicio, la nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca y la constitución de la sociedad en ese Estado haya sido exigida por éste como condición previa para realizar negocios en dicho Estado.
Distinto es el caso de los accionistas que sufren directamente el daño o perjuicio, la norma señala: En la medida en que un hecho internacionalmente ilícito de un Estado cause un perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, derechos que son distintos de los de la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de esos accionistas tendrá derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a sus nacionales. Esta idea está en disonancia con la decisión de la CIJ en el caso Barcelona Traction Limited 1970. Salvo en cuanto a que los derechos afectados de los socios sean distintos a los de la propia sociedad damnificada, en cuyo caso el Estado de la nacionalidad de los socios podría emprender la protección diplomática.
Además, serán aplicables estas reglas de protección a cualesquiera sean las formas en que se considere una persona jurídica, distinto a una sociedad, este sería el caso de las firmas personales, asociaciones civiles, se dice además de institutos autónomos, municipios, entre otros.
En el marco del proyecto también se establece las cuestiones procedimentales a seguir por el Estado para invocar la protección, plantea el proyecto que es necesario el agotamiento de los recursos jurídicos internos[9]. Esto va en consonancia con la línea central que se ha ofrecido por la doctrina y la particular tesis de la doctrina Calvo, invocada normalmente por los EEUU.
Por lo tanto, se excluye la posibilidad de ejercer reclamación internacional si: 1) debido a un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas refugiadas o migrantes, antes de que la persona perjudicada haya agotado los recursos internos, salvo situaciones especiales. 2) Se deberán agotar los medios internos cuando una reclamación internacional, o una petición de sentencia declarativa relacionada con la reclamación, se funde predominantemente en un perjuicio causado a un nacional o a una de las personas en situación de refugio. El resultado del recurso esencialmente debe ser negativo. Es decir, los medios judiciales fueron infructuosos u obtusos.
En todo caso, cabe plantear la reclamación internacional sobre la base de las reglas siguientes: a) no haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una reparación efectiva o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener esa reparación (visión europeísta); b) en la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado cuya responsabilidad se invoca; c) no existía en la fecha en la que se produjo el perjuicio, el vínculo pertinente entre la persona perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca; d) la persona perjudicada esté manifiestamente impedida de ejercer los recursos internos; e) el Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de que se agoten los recursos internos.
En cuanto a las previsiones relativas a inversiones, siempre ha de observarse la regulación especial que rige a estas actividades, pues por lo general, se perfila una regulación en la que el inversionista trata de proteger sus recursos y el Estado normalmente concilia con esos intereses. Además, el sistema de resolución de controversias, por lo usual, va por la vía del arbitraje internacional, escogiéndose a la organización conocida como CIADI, que es un centro internacional de arbitraje que opera según las condiciones que desde la misma organización se habilitan para las partes interesadas. Además, es posible plantearse el auxilio de los mecanismos de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya. De ahí el proyecto señala: El presente proyecto de artículos no se aplica en la medida en que sea incompatible con normas especiales de derecho internacional, tales como disposiciones de tratados relativas a la protección de las inversiones.
En cuanto a la situación de los barcos mercantes, en el proyecto se define un doble marco de protección, no sólo en cuanto a la nacionalidad de la tripulación, cuyos Estados o Estado de ese nacional (persona natural) tenga la posibilidad de ejercer la acción, además, la bandera o nacionalidad del buque define también los cometidos del resguardo, así en el proyecto se señala: El derecho del Estado de la nacionalidad de los miembros de la tripulación de un buque a ejercer la protección diplomática no resulta afectado por el derecho del Estado de la nacionalidad del buque a exigir reparación en favor de los miembros de la tripulación, independientemente de la nacionalidad de éstos, cuando hayan sufrido un perjuicio en relación con un daño causado al buque por un hecho internacionalmente ilícito.
En particular, se observa que a partir de las medidas coercitivas unilaterales se ha dado la situación de retención de buques y persecución de estos, a fin de llevar a cabo bloqueos al país afectado por las referidas medidas de coerción. Incluso, no sólo el bloqueo se refiere a los barcos o naves de la nacionalidad del país afectado, sino que puede ocurrir en contra de aquellas naves de países que, ignorando las medidas ilícitas, realicen viajes hacia el Estado damnificado. Al tratarse de actos ilegales que perjudican la actividad naviera, comercial y de intercambio, es muy evidente que opera la protección diplomática e invocar las acciones posibles para detener este tipo de actos, y gestionar las respectivas indemnizaciones, reparaciones o restituciones para enfrentar la controversia planteada y que están por fuera del Derecho Internacional y constituyen una verdadera contradicción con los principios que rigen las relaciones internacionales. Las normas referidas en el aludido proyecto, como se ha dicho, forman parte del capital normativo consuetudinario y, por ende, sirven de sustento para impulsar la reclamación internacional.
Por último, el proyecto realiza una recomendación muy clara a los Estados cuando corresponda solicitar la protección diplomática, a tal efecto, señala la norma que debería tomarse en cuenta o suponer: a) considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección diplomática, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave; b) tener en cuenta, siempre que sea factible, la opinión de las personas perjudicadas en cuanto al recurso a la protección diplomática y a la reparación que deba tratarse de obtener; y c) transferir a la persona perjudicada toda indemnización que se obtenga del Estado responsable por el perjuicio, a excepción de cualesquiera deducciones razonables. Esto es que el proyecto aboga por una justa acción a favor de la persona natural o jurídica que se ha visto afectada como consecuencia del acto ilegal generado desde el Estado damnificante. Asunto que puede considerarse justo y conveniente, ya que, el Estado que invoca la protección diplomática, ha asumido el conflicto de la persona nacional de ese Estado para impulsar la reclamación[10].
A modo de conclusión
La particularidad de los derechos subjetivos en el marco de la teoría general del Derecho ha venido encontrando caminos muy evidentes en el desempeño de las actividades institucionales tanto en el marco nacional como internacional. Esos derechos se han encontrado con la versión de los derechos fundamentales con lo cual hoy poco puede distinguirse entre derechos subjetivos y derechos fundamentales, la única diferencia está en la cuestión normativa que bajo una visión progresista se logra responder con un evidente uso de la hermenéutica. En eso la propuesta de Alexi pareciera la más acertada, ya que ante fallas del sistema normativo entre analogías iuris e interpretación holística y teleológica nada queda descolgado, como se ha dicho en este mismo artículo, el sistema jurídico debe dar soluciones y respuestas cónsonas a la situación que tiene en miras.
A su vez, esa representación de los derechos subjetivos y los derechos fundamentales, conocidos también como derechos humanos, han encontrado su espacio en el ámbito internacional. No sólo a través del sistema conocido del Derechos de los derechos humanos, sino a través de instancias de resguardo y que procuran garantías evidentes. La figura de la protección diplomática en la visión de Rousseau pasó de su mero estancamiento diplomático a una concepción más amplia que se observa en el proyecto formulado por la CDI llevado de la mano con la doctrina más reciente. De ahí que la protección diplomática debe dar presencia y efecto real a las personas naturales o jurídicas damnificadas para que se les restituya, repare e indemnicen por la acción antijurídica que supone la responsabilidad del Estado por el hecho ilícito.
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[1] Doctor en Derecho y Magister, Profesor e investigador titular UCV. Instancia de investigación en BCN. UAB Facultad de Dret. Catalunya, España.
[2] https://www.dipcasosinternacionales.org/2025/02/el-deber-juridico-y-el-efecto.html
[3] Salvo aquellos delitos estrictamente de acción privada (instancia de parte y por acusación privada) de parte de las víctimas.
[4] Aunque en los momentos actuales estas salvedades se desmoronan bajo el manto del poder emergente o de turno
[5] En caso Nottebohm, del 6 abril de 1955 la CIJ sostiene: Según la práctica de los Estados, los laudos arbitrales y las decisiones judiciales y las opiniones de los tratadistas, la nacionalidad es un lazo jurídico que tiene como fundamento un hecho social que constituye un vínculo, una comunidad auténtica de vida, intereses y sentimientos, así como la existencia de derechos y deberes mutuos. Cabe decir que constituye la expresión jurídica del hecho de que la persona a quien se le otorga, bien directamente por ley o como resultado de un acto de las autoridades, está, en la práctica, ligada más estrechamente con la población del Estado otorgante de la nacionalidad que con la de cualquier otro Estado. Al ser otorgada por un Estado, sólo legitima a éste para ejercer la protección frente a otro Estado si constituye la traducción, en términos jurídicos, de la conexión que tiene con aquél la persona y que lo convierte en nacional suyo(https://www.dipublico.org/cij/doc/23.pdf).
[6] Atendiendo a lo contemplado en la Convención sobre Refugiados: … Se trata de toda persona que tiene fundados temores de ser perseguida por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o político y que se encuentre en otro país que no es el de su nacionalidad y en este sentido, invoque la protección. Además, careciendo de la nacionalidad y hallándose a consecuencia de tal situación, fuera del país donde tenía su residencia habitual, por las circunstancias señaladas de fundado temor, no quiera regresar al país de residencia (artículo 1.1 CER 1951).
[7] A efectos de entender el significado del fraude a la Ley, resulta importante tomar la referencia expuesta en https://derechouned.com/libro/internacional-privado/4937-el-fraude-a-las-normas-de-derecho-internacional-privado, así: El fraude de Ley en el área del Derecho aplicable. Se trata de la utilización de una norma de conflicto para eludir el ordenamiento normalmente aplicable, y se define como la alteración maliciosa por alguna de las partes de la situación jurídica o de hecho utilizada por la norma de conflicto como punto de conexión, de tal manera que el reclamo de la norma se hace a un derecho distinto de aquel que hubiera sido aplicable. El fraude a la ley en este sentido se define en el art. 12.4 CC, que puede operar tanto en los conflictos internacionales como en los internos, siendo más frecuente en estos últimos
[8] La CDI en su informe señala: El individuo, es sujeto de muchas normas primarias de Derecho Internacional, de carácter tanto consuetudinario como convencional, que lo protegen en su país contra su propio gobierno y en el extranjero contra los gobiernos extranjeros. Así lo reconoció la CIJ en los asuntos La Grand y Avena, Caso Méjico Vs EEUU (fallo del 31 de marzo de 2004). (https://legal.un.org/ilc/reports/2006/spanish/chp4.pdf).
[9] La norma del artículo 14 indica que por recursos jurídicos: se entienden los recursos legales que puede interponer una persona perjudicada ante los tribunales u órganos, sean éstos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad por causar el perjuicio se invoca
[10] Fuentes utilizadas de Microsoft Word/Bing/copilot
