Derecho Internacional Público

La relevancia del Derecho Internacional Público consiste en su interconexión con los sistemas jurídicos de todos los estados. Facilita la comprensión de las instituciones que rigen el comportamiento de éstos, a objeto de cumplir con los fines y metas de la civilidad y la juridicidad universal.

viernes, 7 de marzo de 2025

La jurisprudencia y sus implicancias en Derecho Internacional



  1. «La justicia es una necesidad social, porque el derecho es la regla de vida». (Aristóteles)

Prof. Dr. Carmelo Borrego



Idea general 

Se atribuye a la jurisprudencia la idea sobre una concepción técnica relacionada con los conceptos y preceptos jurídicos correspondientes a una determinada época y lugar, que busca la interpretación y aplicación de los preceptos a problemas inmanentes.

Del anterior planteamiento se extraen al menos dos inclinaciones: 1) En función a lo estrictamente teórico y sistemático (entender y analizar in abstracta los fenómenos a partir de la interrelación de sus componentes sobre reglas jurídicas); 2) Comprender la interpretación y la aplicación de las normas y su integración (estrictamente técnico).

Esta fórmula de jurisprudencia ya se conoce como jurisprudencia técnica que se identifica más con la doctrina positiva, no es en términos del Derecho una Teoría ni filosofía jurídica, pues su principal función es derivar los contenidos de las reglas normativas en un determinado ordenamiento y cómo resolver los problemas que ofrece la aplicación de tal ordenamiento, es decir, es un desarrollo más ligado a la praxis sin desprenderse del aspecto teórico. 

Sin embargo, la jurisprudencia ha sido vista en otra perspectiva que también va en dos vertientes: a) La jurisprudencia de concepto, que podría identificarse con la corriente técnica (conceptos cerrados in abstracto y lógicos), b) la jurisprudencia de intereses, dada sus relaciones sociales y los conflictos subyacentes a las normas).

Sobre los contenidos de la jurisprudencia 

La jurisprudencia de conceptos

En la versión sobre jurisprudencia de concepciones y su carácter técnico (Begriffsjurisprudenz) se estima que descansa en un pensamiento racionalista y se atribuye a Savigny y Puchta. Su postura esencial es entender al Derecho edificado en un sistema jurídico cerrado y coherente basado en nociones neutras y nomológicas (preconcebidas).

Su enfoque primordial es sobre las disposiciones que componen cada Derecho positivo (aceptables), que son intangibles (perennes) y autárquicas (autosuficientes), ello se traduce en un orden objetivo con un conjunto de reglas cuyo valor no se discute. Este sistema se basa en conceptos jurídicos y valores generales. Su método de análisis y aplicación es lógico-deductivo y para ello, sus normas se derivan, se supone, de principios generales. Estas formulaciones al enfocarse en la forma y estructura lógica del Derecho no priorizan la incidencia social, esta última debe adaptarse a la estructura (va en segundo plano). Los casos deben enforcarse y responderse a partir del ordenamiento jurídico de ahí la idea central de autarquía del Derecho positivo (los asuntos sociales se miran bajo el prisma normativo legal).  

Esta aseveración permite acercarse al conocimiento dogmático que desarrolla axiomas o verdades evidentes que en apariencia no necesitan demostración (funcionalmente lógicas), por lo tanto, la función del jurista es mirar las leyes e instituciones como un todo ordenado y su función es clasificar y sistematizar ese compendio normativo, sin que le sea posible emitir juicios de valor, ni tampoco puede poner en duda su obligatoriedad (esquema clásico).

Como todo sistema que se plantea regular espacios de interrelación de una sociedad, es evidente que ha de ser sometido a críticas y es lo que se ha planteado con evidente razón. La primera crítica que surge es lo concerniente a su estricto apego a la abstracción en cuadro cerrado y rígido, lo que podría ser tildado de automatismo, donde solamente es dable plantearse ecuaciones lineales (Una ecuación lineal es una ecuación algebraica de primer grado que representa una línea recta en un plano cartesiano) si bien esas ecuaciones sirven para justificar los trabajos en ingeniería, economía y disciplinas de ese mismo orden, no obstante, el fenómeno jurídico, por sus implicancias sociales es más complejo.  La segunda entonces se basa en que falta un componente esencial a la versión cerrada o meramente dogmática y es su desconexión con lo que ocurre en la realidad. De no darse de esta manera, ese mero distanciamiento entre sistema normativo y realidad puede conducir a situaciones y soluciones injustas, de modo que el trabajo dogmático siempre ha de estar acompañado de otros saberes (filosofía, Teoría y sociología jurídicas).

De modo que la disciplina jurisprudencial técnica, la que se identifica con la jurisprudencia de conceptos prescinde de nociones, las da por conocidas y solo se limita, como ya se afirmó, a evaluar el contenido de las leyes y las costumbres que conforman el sistema, sean vigentes o pretéritas. Así se extraen dos cuestiones fundamentales a manera de ramificaciones: 1) la sistemática jurídica y 2) la Doctrina de la aplicación del Derecho.

En cuanto a la sistemática jurídica, según la teoría de Somló, esa sistemática está compuesta de disciplinas que intentan exponer: cómo entender las reglas normativas a lo que se denomina nomográficas (disposición metódica) y la creación de los preceptos normativos a lo que llama nomotéticas, la gramática por ejemplo es nomotética, facilita la gestión de entendimiento del contenido normativo. 

El enfoque analítico y sistemático visto por este autor, sentó las bases para el desarrollo de la teoría jurídica moderna, sirvió a la construcción de la teoría kelseniana sobre la plenitud hermética. Para Somló es necesario descomponer los conceptos jurídicos partiendo de los elementos más básicos para así facilitar la comprensión del todo (este enfoque resulta no alejado de la filosofía de Descartes, Leibnez, Kant  y Hegel, donde para la comprensión del todo es vital descomponerlo y analizarlo a través de sus elementos). Entonces, la idea de la sistemática como método, no termina en la mera descripción y/o agrupación de elementos y las disciplinas espaciales, se buscan explicaciones. La sistemática da para la creación de conceptos y la formación de otros sistemas que agrupan reglas jurídicas e instituciones. Así puede observarse las diversas disciplinas en el marco del Estado de Derecho. Algo importante es que Somló reafirma que:  el Derecho puede limitar el poder del Estado, estableciendo un equilibrio entre autoridad y libertad.

En cuanto a la doctrina jurídica ella está sostenida principalmente sobre el arte de la interpretación y aplicación de los preceptos, de hecho, en las Escuelas de Derecho tradicionales es a lo que más se le dedica tiempo para la formación de los abogados y se debaten las enseñanzas en dos aspectos claves: a) el enfoque casuístico y b) el camino teórico dogmático por vía de los principios. Puede mencionarse un tercer enfoque muy poco dado que es la sociología para el estudio de la realidad y la versión jurídica de esa realidad. Lo interesante es encontrar un enfoque triangular para una formación académica más completa.

El rumbo casuístico se inspira en el estudio de los casos, se resuelven problemas a partir de la ocurrencia de uno o varios casos, tratando de dar explicaciones que coincidan o no con la apreciación técnica o judicial del asunto. En forma muy inconveniente, más allá de la casuística se ha pretendido manejar al Derecho desde la perspectiva exclusivamente legal (leguleya), es decir, enfocado en el contenido de los textos legislativos, sin observar el contexto, razones, explicaciones y principios.  Si bien lo casuístico es importante no puede dirigirse al mero aprendizaje de la ley o leyes. Precisamente, esto es no es Derecho.

 El otro camino para la interpretación y el aprendizaje es el teórico dogmático que acá, en este artículo se desarrolla. De modo que la cuestión técnica pasa por la interpretación, pues todo precepto normativo tiene un sentido, y no todo entramado normativo se ofrece con claridad, la palabra escrita o verbal se desenvuelve en vocablos integrados por acepciones que muchas veces es necesario precisar, la interpretación dependerá siempre de un autor y sus derivaciones (literal, legislativa, jurisprudencial y doctrinal). 

De otro lado, la interpretación resulta compleja cuando no existe norma que interpretar, este hándicap resulta en particular problemático para la función judicial, el juez debe crear la norma apropiada a la decisión, en este caso, se trata de una norma individualizada para que las partes deban someterse a ella. Para cubrir esas dificultades, es decir, las lagunas que tendrán que llenarse, ha de acudirse a otros aspectos integradores como, por ejemplo, la analogía que cubrirá los déficits legales y al integrarse brinda una creación normativa, en dicho supuesto el juez cumple una función creadora. De ahí que Del Vechio la denominase la función integradora de la interpretación (la función analógica sirve para flexibilizar las normas a su realidad, constituye un mecanismo para solventar las ausencias normativas, es garantizadora de los principios para asegurar la coherencia del sistema).

Otros aspectos de la función técnica y doctrinal es avanzar sobre la vigencia normativa, tanto en lo temporal y espacial, siempre se debe establecer si las reglas legales aplicables están vigentes o si no, hay que observar en la cuestión temporal,  la retroactividad, la irretroactividad o la ultraactividad, dependiendo si la norma derogada o nueva es aplicable hacia el pasado o hacia el futuro, aspecto que no  puede conocerse hasta que se emprenda una evaluación de la situación y la o las normas aplicables, esta situación que puede generar conflicto se sitúa en la  sucesión de leyes (reemplaza, modifica o deroga), es decir, cómo conciliar los textos legales cuando aparecen regulados en dos leyes, nueva y la anterior y los casos en tratamiento, además las  reglas normativas vigentes o los solapamientos, la derogatoria tácita o expresa y sus opciones. Por ejemplo, existe la elección de una ley nueva que contiene elementos identificados en la ley anterior, pero que por decisión del legislador la mantiene vigente, o cuando en el mismo texto legal se remite a normas de transición (aplicable a los casos iniciados judicialmente y sin definición bajo la vigencia de la ley anterior, normalmente procedimentales), por lo demás, el trabajo le corresponde al juzgador, llamado a resolver los conflictos aparentes de normas. Ciertamente un mundo complejo (bajo el Derecho Internacional la cuestión puede ser similar, pues muchos tratados multilaterales a pesar de un nuevo tratado del mismo carácter que sustituye al anterior, sin embargo, puede el derogado estar vigente. No todos los Estados concurren a la firma del nuevo tratado, pero la nueva situación requiere de precisiones normativas, como pasa por ejemplo en el Derecho del mar).

En cuanto al tema de la retroactividad en la mayoría de los casos, las normas legales no son retroactivas, salvo aquellas leyes que tienen un sentido temporal de vigencia, de resto no, a menos que se trate de regulaciones penales que en ningún caso tendrán vigencia hacia atrás, salvo que impliquen un favorecimiento a la situación del reo, en cuyo caso también son valederas para la situación a futuro del propio reo si existe favorecimiento. La mayoría de las normas del sistema se aplican desde el presente y hacia futuro.  Salvo contadas excepciones de ultraactividad como se dijo.

También el problema de la vigencia abraza la cuestión espacial, en cuyo caso, debe atenderse a cuál ley rige en el contexto de los conflictos de leyes y brindar soluciones. 

La jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz)

En la filosofía de Spinosa, se destaca interesantes ideas sobre la manera de interpretar al mundo, donde la realidad esta interconectada entre el individuo, la sociedad y el universo, ofreciendo una visión sobre la libertad humana que se alcanza a través del conocimiento y la comprensión racional de las causas que determinan nuestras acciones y, a partir del entendimiento de estas causas, el ser humano puede liberarse de las pasiones y vivir de acuerdo con la razón.  

De modo que la racionalidad en Spinosa se entiende cuando el ser humano comprende que es parte de la sustancia infinita (Dios/Naturaleza) y que su existencia está determinada por las leyes eternas del universo.

El dato principal del porqué esta visión filosófica, descansa en que no existe nada puro o alejado de las interconexiones entre distintos elementos que nos acompañan a cada instante, muchas veces con influjo determinista, ya que la libre escogencia o libre albedrio, puede ser considerado un sofisma.  

Así, este pensamiento filosófico dio pie para que otros pensadores como Leibnez, Hegel, Nietzsche y Deleuze se esforzaran por ver el mundo de una manera distinta.   Esta visión de un mundo diferente sirve entonces para introducir esta versión de la jurisprudencia que ha sido conocida como la jurisprudencia de intereses, cuyos principales exponentes fueron von Ihering y Heck y, su primordial basamento radica en los intereses y conflictos sociales donde la norma jurídica es subyacente, pues la idea es encontrar soluciones que equilibren dando la sensación de una justicia material.  Por ende, la jurisprudencia de intereses está estrechamente vinculada con la sociología jurídica, ya que analiza cómo las normas afectan a la sociedad y cómo los intereses sociales influyen en la creación y aplicación del Derecho.

De modo que esta corriente del pensamiento jurídico tiene el norte de priorizar los conflictos, ver los casos y sus soluciones facilitando el análisis y las circunstancias en juego, esto hace que el Derecho sea más dinámico y adaptable para ofrecer respuestas sin alejarse de la realidad.

Sin embargo, el punto es que se trata de una visión más amplia como bien lo plantean Pound, Gèny, Weber (no jurista), Rawls, Calabresi, MacCormick y Sunstein, cuyas visiones han formado un género del Derecho guiado por el análisis realístico, ver los casos y analizar los distintos enfoques y que ha permitido avanzar en una perspectiva de la argumentación jurídica y el ataque frontal al formalismo jurídico y propugna en su lugar un realismo jurídico para aportaciones efectivas y justas. Claro tomando en cuenta que existe un Derecho normativo que comprender y aplicar, esto es clave. No se prescinde del análisis de la norma, pues siempre será el punto de partida.

La crítica principal de este abordaje gnoseológico es su alejamiento del mundo estricto normativo y de dar al juzgador un protagonismo pleno (hubo una teoría sobre el uso alternativo del Derecho que iba en esa dirección, principalmente Brícola en Italia fue su principal promotor), lo que podría generar dificultades prácticas para satisfacer lo objetivo, de ahí que su mayor concentración es lo subjetivo y con ello, nace la preocupación sobre los pareceres personales de los actores del escenario judicial, pues los pareceres particulares y alejados de la dogmática se constituyen en un problema importante y no menos grave (los jueces no están ausentes de la realidad, del entorno, de sus convicciones personales y grupales, de su formación política y sus tendencias).

En suma, siendo que se trata de una visión más abierta del Derecho, la idea central es o ha sido encontrar una visión más heterodoxa en la que puedan converger las distintas visiones. 

De modo que, ante la situación planteada entre dos tipos de conocimiento jurídico aquí abordados, lo importante en todos los enfoques es la interpretación del Derecho y las normas, la tarea hermenéutica es la clave, pues se trata de ver el espíritu, el contexto histórico, los factores sociales y teleológicos. En eso la hermenéutica filosófica de Hans-Georg Gadamer sirve a todos los propósitos, la visión de este autor alemán esta vinculada con la precomprensión, la que ofrece unas ideas previas y escrúpulos para la interpretación y es el punto de arranque para la comprensión o proceso de comprensión. En su obra Verdad y Método, sostiene que el discernimiento es un proceso dinámico en el que el intérprete interactúa con el texto, influenciado por su propia perspectiva histórica y cultural (el significado de un texto está influenciado por su historia y su recepción a lo largo del tiempo). Como expresa Lledo en la hermenéutica del contenido, se conservan las experiencias de la persona que filosofa, la comunidad que lo hace y la historia que contiene. Dice el citado, no se puede ver la auténtica intención del pensamiento racionalista si no se divisa desde el pensamiento matemático. Sin embargo, la palabra filosófica se determina abstractamente, la historia de los hechos objetivos y de las tensiones a través de las cuales la inteligencia ha ido abriendo camino en el mundo.

Estas ideas influencian el pensamiento de Larenz (Metodología de la Ciencia del Derecho) para expresar que, al acercarse al texto jurídico, todo intérprete viene con unos conceptos e ideas formadas (historias y contextos de los hechos sucedidos), es decir, prejuicios (no necesariamente en un contexto negativo), el dato consiste en que la precompresión no se convierta en un obstáculo y, por lo tanto, la importancia de la crítica para avanzar en la interpretación por vía de la comprensión (en idea de Spinosa la comprensión racional de las causas que determinan nuestras acciones). Por lo tanto, la interpretación no es un proceso mecánico implica entender el sentido y la finalidad de la norma, todo intérprete debe buscar más allá de lo meramente evidente. El propio entendimiento del asunto y la precomprensión da una primera aproximación, la idea es buscar la objetividad y la coherencia a partir del propio sistema jurídico. Pero, en ese propósito debe ver valores, propósitos y datos históricos que alimentan la creación.  El enfoque no ignora la complejidad de la realidad social y la necesidad de adaptar el derecho a las circunstancias concretas. De ahí la crítica importante al formalismo jurídico. El punto es la retroalimentación persistente entre el sentido auténtico de la ley y las necesidades actuales de la sociedad.

Según el propio Larenz identifica el proceso de interpretación como un diálogo entre la norma y el intérprete en una relación dinámica, el enfoque debe ofrecer perspectivas de actualización y de adaptación a las circunstancias en que se desenvuelve. 

En tal sentido, valga reflejar las ideas de Habermas, que en el contexto de la interpretación de la realidad se centra en la interacción y la comunicación. Para este autor la realidad social se construye a través de la acción comunicativa, donde los individuos interactúan y se entienden mutuamente mediante el lenguaje. Este proceso de comunicación busca alcanzar un entendimiento compartido (consenso) sobre la realidad, en lugar de imponer una interpretación unilateral. Habermas defiende la racionalidad comunicativa, que busca el entendimiento mutuo a través del diálogo. Esta forma de racionalidad es esencial para interpretar la realidad de manera consensuada y democrática. La interpretación de la realidad es un proceso dinámico y colectivo que depende de la comunicación, el diálogo y la búsqueda de consenso. 

Claro la visión de Habermas es absolutamente sociológica, lo que prescinde de la perspectiva jurídica que es el propósito de este artículo, para ofrecer un camino más directo al trabajo del jurista y el operador de justicia.

Quizás en una combinación más amplia, el abordaje que realiza Atienza da una perspectiva de mayor alcance a partir del Derecho y la argumentación jurídica cuya traza influye en el entendimiento y construcción de la realidad social (lo que sería lo justo, legítimo y aceptable), el Derecho describe la realidad pero también moldea y transforma. Esto hace que el Derecho no se vea como una masa de normas inertes, las instituciones jurídicas son los módulos que organizan la visión de lo justo, legítimo y aceptable en una sociedad. El Derecho entonces se puede permitir moldear y transformar y la interpretación jurídica a partir de la realidad que tiene un sentido normativo y político real.

Entonces, Atienza afirma que la argumentación jurídica debe ser racional, coherente y justificada, pero también debe tener en cuenta las consecuencias sociales de las decisiones judiciales. La interpretación jurídica no puede ser puramente formalista (basada solo en la letra de la ley), sino que debe considerar el contexto social y los valores que subyacen a las normas. Los principios guían la aplicación del derecho y la resolución de conflictos (reflexión ética y política). En ello va la clave del trabajo judicial y de todo operador del sistema jurídico.

La perspectiva y la formación del Derecho internacional

En el artículo de este mismo Blog sobre el deber jurídico se hizo una revisión analítica de la formación de las normas internacionales para fundar el deber[1].  Acá solo hay que enfatizar en que el origen de esta rama del Derecho nace en dos perspectivas claras: 1) basada en el voluntarismo y b) en el objetivismo. La Primera perspectiva que resultaría más consustancial nace del consentimiento que ofrece el Estado para obligarse internacionalmente. Ello va también en dos direcciones claras acompañadas por sus propios propulsores, el caso del voluntarismo autolimitante (Selbstverpflichtung) y la otra más ganada a un voluntarismo colectivo (Vereinbarung). 

En tal sentido, desde la doctrina alemana se logra identificar ambas propuestas a través de dos autores. En la perspectiva autolimitante, se encuentra Jellinek. Este autor establece que el centro de atención es la voluntad del Estado que es la limitante, las normas internacionales tienen fuerza sólo porque el Estado ha consentido someterse a ellas. Mientras que, en la representación de la voluntad colectiva, Triepel señala que la tendencia relevante es el consenso y cooperación entre Estados destacando la autonomía y la autolimitación, entendiendo que esa voluntad colectiva puede evolucionar en el tiempo en la medida en que las relaciones sociales se van modificando, con lo cual, no es un conocimiento estático.   En todo caso, sea el planteamiento más acorde, estas visiones sobre el proceso de formación dan el sentido del porqué y el paraqué del Derecho internacional.  

La otra corriente no menos interesante e importante es la doctrina objetiva u objetivista, en esta versión del Derecho ya no está presente la mera voluntad (al menos se sitúa en un segundo plano), el hecho es que el sistema de reglas del Derecho se basa en la fuerza colectiva bajo potencia coactiva que se impone. Por ejemplo, en la visión de Scelle el Derecho Internacional tiene elementos que escapan a la mera voluntad del Estado. Los grupos humanos y los individuos trascienden las fronteras, por lo tanto, se revela una solidaridad natural, los Estados en consecuencia son meros agentes cuya función es garantizar el cumplimiento del Derecho Internacional. Enfatiza este autor en la relevancia de la interconexión de los Estados por formar parte de un sistema jurídico universal.  Es por ello por lo que el sistema se percibe con carácter objetivo y necesario.

En el mismo rango teórico reside la idea de Politis quien se opone a las doctrinas exclusivamente voluntaristas. Afirma, al igual que Scelle, que el Derecho internacional tiene un basamento universal y de solidaridad internacional. El Derecho internacional no depende de la voluntad exclusiva del Estado. Los Estados deben someterse a normas jurídicas superiores para garantizar la paz y la cooperación internacional. Politis abogó por un enfoque más amplio que incluyera principios generales del Derecho y consideraciones éticas. A su vez, Politis enfatizó en la moral internacional y la crisis de la soberanía estatal. El enfoque también intenta dejar establecido que ciertas ramas del Derecho Internacional no dependerán de esta voluntad exclusiva del Estado, por ejemplo, el marco del Derecho de los Derechos Humanos, el Derecho internacional Humanitario y las reglas para la protección del ambiente irían en una dirección de resguardo internacional más allá de la individualidad del Estado. 

Estos planteamientos sobre la cuestión objetiva pasan por la implicación del tema más relevante que es el ius cogens.  De modo que todos los aspectos del Derecho Internacional no pueden mirarse en la misma representación, para ello, es muy claro el sector del Derecho de los Tratados. La voluntad del Estado quiérase o no es consustancial con los deberes que se asumen de parte del Estado y hasta dónde se puede estimar esas obligaciones o deberes. En todo caso, una visión del Derecho Internacional como un sistema jurídico objetivo, basado en la solidaridad, la moral y los principios universales, debe acompasarse con las teorías subjetivistas que priorizan la voluntad de los Estados, porque ambas visiones son verdaderas y tienen un alto contenido de proximidad con el sentido y la razón del Derecho Internacional. En consecuencia, la representación imperativa del Derecho sólo estará presente en la medida de consideraciones extrajurídicas ligadas a la cuestión sociopolítica y la realidad del sistema para hacerse dúctil a los propósitos de un sistema coherente, justo y guiado por la certeza o asertividad en ofrecer soluciones adecuadas a los conflictos y que escapan necesariamente de una mera descripción de normas legales o convencionales. 

Siempre, en el Derecho Internacional es imperioso también mirar la cuestión técnica jurídica que no es mayormente diferente a los aspectos que ya han sido analizados en este artículo. En tal lineamiento, la cuestión es dar una ojeada a los distintos elementos que conforman el Derecho y su procedencia. Cuáles son esos elementos que quizás guardan relación con los aspectos del derecho interno y en especial del Derecho civil o el Derecho público. De modo que en el análisis de la cuestión pueda mirarse los sujetos del Derecho internacional, los objetos del Derecho Internacional (bienes y los espacios territoriales), los hechos ilícitos que generan responsabilidad internacional y las acciones que acompañan a esos propósitos (medidas, represalias, retorsiones, guerras), las obligaciones contractuales (tratados).  En cuanto al Derecho público las nociones sobre sujeto de derecho las reglas de derecho del acto jurídico, la jurisdicción, la competencia y sus factores, el servicio público o de dominio público, inter alia.

En ese sentido, estos elementos tomados del derecho privado y/o del Derecho público ya nos colocan en una versión del Derecho en dos planos: subjetivo y objetivo; así, en la personalidad y la soberanía del Estado, su mayor exponente fue Gidel, al teorizar sobre la soberanía, la igualdad entre Estados y los principios que rigen las relaciones internacionales, a lo que tituló como la teoría de los derechos fundamentales de los Estados (La théorie classique des droits fondamentaux des États). Los derechos se originan de la soberanía estatal, son esenciales para la coexistencia del sistema internacional. De alguna manera, parte el citado autor de la singularidad de la no intervención, el derecho del Estado de ejercer autoridad sobre el territorio y la población.  Basa también su idea en el reconocimiento de la igualdad jurídica, por lo que todos los Estados están por igual, sin que deba tenerse en cuenta otros elementos (poder, riqueza, extensión territorial). Además, resalta el respeto a la integridad territorial y a defenderse de la secesión o la invasión. La legítima defensa en consecuencia es una facultad jurídica justificable y la autodeterminación. 

La visión de Gidel es positivista y no toma en cuenta cuestiones morales o filosóficas, está concentrado el análisis en cuestiones estrictamente objetivas dirigidas al Derecho codificado y practicado. A pesar de las posibles influencias en la edificación del Derecho y en especial del Derecho Internacional, el tema tuvo sus serias críticas, dadas las incertidumbres sobre la nomenclatura de los derechos fundamentales y la conciliación de los métodos de avenencia frente a los derechos antagónicos (existe contrariedad en cuanto a la idea de soberanía e independencia con respecto a la globalización, los Estados no pueden actuar de manera aislada, de ahí que existan instituciones internacionales como la ONU que limitan la denominada autonomía, el compendio de normas internacionales imperativas también implican una responsabilidad mayor para el Estado en su cumplimiento y la legítima defensa tiene sus bemoles que deben ser analizados muy estrictamente, no existen mundos aislados y nada fuera de la complejidad). Sin embargo, varias plataformas científicas y declaraciones internacionales, así como la declaración de los derechos y los deberes de los Estados elaborado por la CDI y la Convención Panamericana de Montevideo de 1953 lo acogieron, quiérase o no es una contribución relevante de cara al análisis de la cuestión.  

Otro autor como Klabbers aborda el sistema de Derecho Internacional desde una perspectiva crítica y reflexiva, destacando su naturaleza dinámica y en constante evolución. Según la visión de este autor, el Derecho internacional no es un sistema estático o perfectamente ordenado, sino más bien un conjunto de normas, principios e instituciones que interactúan en un contexto político y generalmente social complejo. 

También este autor reconoce la tensión entre la soberanía estatal y las necesidades de cooperación, principalmente en problemas claves como sería atacar los problemas globales, como el cambio climático, los derechos humanos y la seguridad y la paz internacional.  Sin embargo, aborda el problema del eurocentrismo, sobre todo porque las potencias occidentales han moldeado el Derecho internacional a su manera sin que hayan estado involucrados otros países y culturas. De ahí que el derecho internacional debe ser más inclusivo y receptivo a las necesidades de todos. A pesar de ello, Klabbers pone de relieve la definición del Derecho Internacional y cómo éste se autorregula y para ello formula varias interrogantes: dónde está la autoridad soberana, cómo puede funcionar el sistema sin fuerza policial, sin fiscales etc. En tal sentido, y tomando las reflexiones de Henkin concluye, que casi todos los Estados o naciones observan los principios del Derecho Internacional y el cumplimiento de las obligaciones, la explicación radica en que los Estados son los propulsores inmediatos de las normas, ello pone de manifiesto que existe poco interés en infringirlo (no tiene mucho sentido crear una norma el lunes e ignorarla el martes), si existe un incumplimiento no es un asunto que marche a la ligera (la creación de normas jurídicas nace del acuerdo entre Estados). Además, señala que otros dos detalles podrían abonar la explicación, la legitimación directa para aceptar el deber, si se aceptó un acuerdo, ello debe cumplirse y no hay que hacer un recordatorio sobre ese aspecto. El otro dato radica en que son pocos Estados o sujetos internacionales con sus territorios alrededor del mundo y no podrá pasarse desapercibido y es decididamente costoso convertirse en un país aciago (pariah state). 

Cuando se presenta un problema de incumplimientos de obligaciones provenientes de los tratados, resalta un aspecto del Derecho contractual y es la regla non adimplenti no est adimplendum. El autor cita el caso entre Bélgica y Holanda sobre el incumplimiento del régimen del río (caso del río Mosa) que concierne a los dos países, en tal sentido, la Corte Permanente de Justicia en 1937 rechazó el reclamo de Bélgica (El caso es que Holanda había incumplido el tratado al construir canales y obras hidráulicas que afectaban el flujo del río, perjudicando los intereses belgas). No obstante, el voto de magistrado Dionisio Anzilotti, sostuvo que Bélgica tenía derecho a invocar el principio de non adimplenti non est adimplendum. Anzilotti argumentó que, si una parte incumple un tratado, la otra parte tiene derecho a suspender el cumplimiento de sus propias obligaciones hasta que se restablezca el equilibrio contractual. Este principio, según Anzilotti, es una expresión de la equidad y la buena fe en las relaciones internacionales. Lo que realmente planteó el citado magistrado fue utilizar reglas de la técnica jurídica que sin ser ilegal puede funcionar para responder la situación cuando las lagunas se hacen evidentes, para ello, la invocación de la analogía iuris no es impertinente y hubiera podido facilitar una solución más ecuánime. Hoy la referencia es muy clara en el artículo 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que en su inciso 1 establece que una violación sustancial de un tratado por una de las partes facultará a la otra parte para invocar la violación como motivo para suspender o poner fin al tratado.

Ahora bien, enfocando el tema hacia el juego sobre el manejo de la interpretación y el uso de las fuentes del Derecho Internacional y la jurisprudencia en sus dos vertientes más relevantes que acá se han analizado de manera general y específica, cabe referir, a Rosenne cuyo trabajo se dedica a evaluar y compilar los distintos aspectos de las decisiones de los tribunales internacionales, tanto la Corte Permanente de Justicia Internacional como la Corte Internacional de Justicia, aun cuando todos los autores del Derecho Internacional realizan análisis a partir de las sentencias de la Corte y su práctica. En tal sentido, a partir de este análisis realizado por el referido autor vale la pena mirar en cuál o cuáles líneas se inscribe esta institución durante el tiempo de su vigencia. Es clave que esta corporación tiene una profunda conexión con el análisis jurídico, su enfoque no se ha limitado estrictamente a una jurisprudencia de conceptos, sino que adoptó un enfoque más práctico y contextual, se da una apertura a los aspectos teóricos de los tratados, las distintas controversias y la cuestión geopolítica, las relaciones internacionales, inter alia

Pues bien, el trabajo de Rosenne se enfoca en la aplicación práctica en las relaciones internacionales y la jurisprudencia de tribunales internacionales, su labor refleja una comprensión profunda de cómo los tratados deben interpretarse a la luz de su objeto y fin, así como del contexto en el que se aplican, tal como lo establece la Convención de Viena (especialmente en sus artículos 31 y 32).

De ahí que Rosenne trabaja sobre la jurisprudencia y particular la consistencia de esta institución en ese propósito. Señala el autor que la CIJ ha sido cuidadosa en equilibrar los intereses de los Estados con los principios generales del derecho internacional, evitando imponer soluciones que puedan ser percibidas como injustas o desequilibradas. Quizás no todos estén conforme con esta afirmación dado que ha habido casos donde una solución distinta hubiere sido más consustancial con el Derecho y menos dar cabida a cuestiones de intereses en el juego sociopolítico[2]. Sin embargo, el autor enfatiza que la CIJ es presta a trabajar con las fuentes del Derecho Internacional utilizando el artículo 38 del Estatuto de la Corte y uno de los principios fundamentales es la equidad y respeto a la soberanía de los Estados. Por ello, le da especial atención al tema del consentimiento para establecer la jurisdicción y por tal razón, ha habido casos relevantes en que el tema jurisdiccional ha permanecido en primer orden.  En ese aspecto, la propia Corte ha publicado un Manual de donde se ofrecen aspectos resaltantes del procedimiento regulado en el Estatuto con lo casos más emblemáticos que explican cada fase y las soluciones allanadas por la Corte.

Por otro lado, Rosenne destaca que la jurisprudencia de la CIJ ha evolucionado para adaptarse a los cambios en el derecho internacional, incluyendo el surgimiento de nuevos principios como el derecho al desarrollo, la protección del medio ambiente y los derechos humanos.    Rosenne resalta también el valor de las opiniones disidentes de los jueces de la CIJ, que a menudo han contribuido al desarrollo progresivo del derecho internacional al ofrecer perspectivas alternativas y críticas constructivas. Enfatiza este autor en el impacto de los precedentes a fin de enriquecer los conceptos del Derecho Internacional, lo que implica el estudio del obiter dictum de las sentencias y los casos. Aun cuando se sabe que los casos son distintos y una solución jurídica en un asunto no tiene porqué derivar con las mismas consecuencias en otro caso.

De cara a la CIJ

De ahí que este trabajo nos coloca en saber cuál es la línea principal de jurisprudencia, que no necesariamente es un tema judicial, aunque normalmente este tema se dice que va más ligado con el Derecho interno de los Estados, no obstante, vale decir que la teoría jurídica está presente en todo el Derecho y no se justifican exclusiones. Empero, acá en este artículo, se busca conocer la tendencia jurídica y cómo interpretar el Derecho de cara a la solución de conflictos, que en definitiva no solo impactan internamente, sino que por igual afectan a las relaciones internacionales entre los Estados y no necesariamente en el marco de los tratados.

De ahí que las fuentes inmediatas para que la Corte desarrolle su trabajo serían: a) Tratados y acuerdos que establecen normas reconocidas por los Estados en litigio. b) la Costumbre internacional: Prueba de una práctica general aceptada como Derecho. c) los Principios generales del derecho: los que resultan reconocidos por las naciones. d) las Decisiones judiciales y doctrinas como una práctica sostenida, reconocida, que brinda conocimientos para avanzar en la interpretación como medio auxiliar.  A lo que se une la regla del ex aequo et bono siempre en el marco del acuerdo entre las partes.

En varias decisiones la CIJ se ha hecho uso de tales fuentes, amén de destacar que la mayoría de sentencias tienen un enfoque generalmente jurídico, por ejemplo, en cuanto a la costumbre internacional, suele citarse el caso del Canal del Estrecho de Corfú (Reino Unido vs. Albania 1949). En tal sentido, sin la existencia de un tratado la CIJ determino y decidió mediante el uso de las fuentes para llegar a una solución jurídica (costumbre internacional y los principios generales del Derecho). 

También y no menos importante, el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte. República Federal de Alemania v. Dinamarca; República Federal de Alemania v. Países Bajos 1969: se hizo uso de la costumbre para la delimitación de la plataforma continental y además se buscó solución basada en la equidad. 

Otro caso, es el famoso Barcelona Traction (Bélgica v. España, 1970): acá se abordaron cuestiones fundamentales relacionadas con la protección diplomática, los derechos de los accionistas y los principios generales del derecho internacional. Aun cuando la Corte determinó que: Bélgica no tenía derecho a ejercer protección diplomática en nombre de los accionistas belgas de Barcelona Traction, ya que la empresa estaba constituida en Canadá y era Canadá quien tenía el derecho primario de actuar. La Corte también señaló que no se habían demostrado circunstancias excepcionales que justificaran la protección directa de los accionistas por parte de Bélgica.

En otro asunto ligado a las Actividades Armadas en el Territorio del Congo (RDC v. Uganda, 2005). La CIJ falló que Uganda había violado el derecho internacional al intervenir militarmente en la República Democrática del Congo (RDC) y explotar sus recursos naturales. La Corte se basó en normas consuetudinarias, como la prohibición del uso de la fuerza (Artículo 2(4) de la Carta de la ONU) y el respeto a la soberanía territorial de otro Estado.

Caso de la Delimitación Marítima en el Mar Negro (Rumania v. Ucrania, 2009. La CIJ tuvo que delimitar la frontera marítima entre Rumania y Ucrania en el Mar Negro. La Corte aplicó principios generales del derecho, como la equidad (reglas propias del Derecho del Mar), y métodos de delimitación reconocidos internacionalmente.

Además, en materia de Opinión consultiva la CIJ señala en el caso del Muro en el Territorio Palestino Ocupado (Opinión Consultiva, 2004). la CIJ analizó la legalidad del muro construido por Israel en el territorio palestino ocupado. La Corte se basó en el derecho internacional humanitario, incluidos los Convenios de Ginebra, y en resoluciones de la ONU para concluir que el muro violaba el derecho internacional.

Lo que implica que más allá de las regulaciones previas establecidas en los tratados, la función integradora de la interpretación en el uso de las fuentes alternas y su complementariedad da un equilibrio jurídico importante y un acercamiento mayor a la solución de conflictos bajo un mecanismo evidentemente pacífico.

En cuanto a los arbitrajes

De la misma manera en el Derecho arbitral se utilizan fuentes del derecho aplicable, atendiendo principalmente a la voluntad de las partes, las normas de arbitraje que han sido escogidas por ellas (Los tratados bilaterales o multilaterales de inversión suelen contener normas sustantivas y procedimentales aplicables, Lex mercatoria. (usos y costumbres del comercio internacional y los Principios UNIDROIT de los Contratos Comerciales Internacionales) y la ley del lugar del arbitraje y las formas del procedimiento (El Convenio de Nueva York establece que los laudos arbitrales deben ser reconocidos y ejecutados en los Estados parte, salvo en casos excepcionales, como, por ejemplo, la invalidez del acuerdo de arbitraje o la violación del debido proceso). 

La flexibilidad del arbitraje internacional permite a las partes y a los tribunales adaptar el derecho aplicable a las circunstancias específicas de cada caso, avalando soluciones justas y eficaces (los tribunales arbitrales aplican principios generales del Derecho Internacional para interpretar el acuerdo de arbitraje). El problema muchas veces pasa por la escogencia de los árbitros. Por lo tanto, el arbitraje se mueve en una dimensión abierta y la idea que se sirva como medio para zanjar dificultades y los conflictos sucedidos entre las partes.

Esta revisión de los aspectos doctrinales y jurisprudenciales en el marco del Derecho Internacional se puede tener una  visión sobre la aplicación de las fuentes del derecho internacional y que desde las perspectivas de "jurisprudencia de conceptos" y "jurisprudencia de intereses”  pareciera avanzar hacia la interpretación y aplicación de los tratados,  acompasado con las costumbres internacionales y principios generales del derecho, esto da un enfoque sobre la idea concreta del derecho pero sus consecuencias prácticas lo que da una perspectiva sobre el concepto jurídico y los intereses. 

En suma

La mejor conclusión es considerar que la combinación de ambos enfoques en Aplicar las normas y principios establecidos (jurisprudencia de conceptos) y apreciar y valorar también las implicaciones prácticas y equitativas de sus decisiones (jurisprudencia de intereses) da para que entender que todos los asuntos que involucra al Derecho tienen una dimensión compleja, por ello  las disputas internacionales deben tratarse de manera equilibrada y siempre dando en el punto que comunica, la comprensión del dato real y el Derecho  como piezas legitimantes. Como lo plantea Atienza: El Derecho puede permitirse moldear y transformar y la interpretación jurídica a partir de la realidad tiene un sentido normativo y político real.

 



https://www.bing.com/images/create/descibe-imagen-sobre-uso-de-jurisprudencia-y-conce/1-67cba25cd1ee4f7a82891a131b73ec37?id=xVkLiJPE5gj7mKhadOcucQ%3d%3d&view=detailv2&idpp=genimg&thId=OIG4.mENnkuJq.cTVBgMOTlh7&skey=iZqacv9hs7IHmh4ZU9SsthK7Sqxh3317dA3WH16vArQ&FORM=GCRIDP&ajaxhist=0&ajaxserp=0 

https://lamenteesmaravillosa.com/frases-celebres-de-filosofos/

[1] https://www.dipcasosinternacionales.org/2025/02/el-deber-juridico-y-el-efecto.html

[2] Sirvan las reflexiones ofrecidas en un artículo publicado en este mismo Blog titulado: https://www.dipcasosinternacionales.org/2022/08/el-fallo-del-18-de-diciembre-de-2020-y.html

Fuentes abiertas: Microsoft/Bing/copilot (IA)

lunes, 3 de febrero de 2025

El deber jurídico y el efecto obligatorio de los tratados



 Pensar, analizar, inventar no son actos anómalos, son la normal respiración de la inteligencia. Glorificar el ocasional cumplimiento de esa función, atesorar antiguos y ajenos pensamientos, recordar con incrédulo estupor lo que el doctor universalis pensó, es confesar nuestra languidez o nuestra barbarie. Todo hombre debe ser capaz de todas las ideas y entiendo que en el porvenir lo será.”

Jorge Luis Borges.
[1]

 

Prof. Dr. Carmelo Borrego  

 

En un debate muy interesante de la doctrina, nace la tesis del deber jurídico como elemento de la ética (influir a las normas jurídicas y fundar el deber). Los individuos se someten a cumplir con el Derecho como ejercicio voluntario a razón de lo que identifica Kant como obligaciones, bien se trate de las reglas éticas directas e indirectas. 

Para Kant la obligación jurídica resulta de la ética indirecta, esto implica una diferenciación clara entre ética y moral. Kant argumentaba que las acciones morales son las que se identifican con la intención y la motivación (razones morales para cumplir con sus deberes jurídicos). Por ello, la relación indirecta resulta más apropiada por que no pertenecen a la motivación interna del deber moral, no se garantiza que el orden jurídico corresponda a las acciones moralmente buenas. Por lo tanto, se afirma que el Derecho es heterónomo, busca regular acciones externas de convivencia y asegurar la libertad en relación con los demás. No obstante, en el Derecho Internacional la perspectiva nace en el ejercicio voluntario directo, cuando  persigue encontrarse con valores tales como la integridad y la confianza, la responsabilidad en la estabilidad y el orden internacional, la reciprocidad, la reputación y la legitimidad en la actuación con los demás. Tratándose de mundos parecidos (la visión jurídica general del deber y la visión particular de ese deber jurídico) tienen puntos relevantes de diferencias que vale la pena entender.

 

 

 

Las tesis sobre el deber jurídico

Empero, más allá de los planteamientos de Kelsen siguiendo a Kant, surge otra tesis sobre la crítica a la heteronomía de lo jurídico.  En tal sentido, Laun lanza un desvalor general a la tesis de Kelsen, para colocarse en una posición de contraste. Mientras Kelsen le da excelencia de aureola al legislador, enfatizando en la primacía de la Ley, Laun hace todo lo contrario y coloca en la gradilla de los acusados al legislador (como productor del mensaje legislativo). Decía Laun: los particulares y la ciencia del Derecho no son los esclavos del autor de la ley, sino sus jueces, quienes aun en el caso de que tengan que doblegarse ante la fuerza externa, son los llamados a resolver, a cada momento, si aquello que le es ordenado es bueno en lo moral y jurídico a la vez. Así, Laun decía que de los hechos no es posible derivar conclusiones normativas, por lo tanto, la voluntad ajena que supone la ley y su autor no puede generar obligaciones; gramaticalmente, en el caso de las normas heterónomas, si el primero quiere algo (legislador) y lo ordene al segundo (receptor) no demuestra que éste tiene la obligación de obedecer. 

En pocas palabras, según el autor, una frase normativa que ordena algo es o la expresión de una voluntad ajena, caso en el cual no puede obligar. Por ende, se deriva la autonomía de las normas jurídicas auténticas y no una heteronomía. Para él, el Derecho positivo no es más que una relación de enunciados sobre la aplicación condicionada del poder del más fuerte. Es poder pura y simplemente que no encierra ningún deber y ninguna obligación.

Sin embargo, esto no resolvería la cuestión, ya que, si el todo es un sistema de preceptos heterónomos, se podría llegar a la conclusión de que entre los hombres rige el mismo derecho que entre los animales: el más fuerte devora al débil a su gusto. Entonces, la palabra derecho positivo es redundante. Lo que da la idea central del “poder del más fuerte” sin otro calificativo y sin hipocresías.  El ejemplo es clarísimo, en la imagen del “poder del más fuerte” cuando en un determinado Estado, que mantiene una orientación normativa alineada a preservar los derechos de su población, el ambiente y la cooperación internacional, de la noche a la mañana, dicta un compendio de normas heterónomas que violenta y cambia hacia una manera de pensar y hacer a la guisa del mandatario de turno. Esto no puede conducir a una obediencia absoluta y a ciegas, salvo que la fuerza se imponga como poder. 

No obstante, la mayoría de las personas entienden y aceptan el precepto normativo, muchas veces de manera espontánea (otras de forma inocente) sin mirar las sanciones, el sujeto puede convertir una regla como máxima convencido de su valor y validez jurídica, ello constituiría realmente el verdadero Derecho positivo. No se trata de una aceptación en blanco en palabras de Radbruch, es una aceptación de significativa relevancia (que transmite una percepción de validez). El individuo como legislador que creó la norma es el único capaz de resolver dentro de su conciencia qué valor, qué deber, qué obligación merecen preferencia (escalas o jerarquías). De modo que toda esta construcción teórica lleva el perfil de identificar claramente una unidad entre moral y Derecho, lo que deriva en que el sujeto fuera de la voluntad del legislador acepta o no cumplir con un mandato emergido del legislador, al comprender que ambas cuestiones morales (interno) y Derecho (externo) van en función de un mejor desempeño social. 

De alguna manera esta tesis va concatenada con la teoría de la autonomía de la voluntad, una conducta solo es valiosa si deriva de la voluntad propia y no ajena. La crítica es inmediata, una voluntad que actúa solo por deber no es libre, pues no puede apartarse del deber, no hay libertad ni moralidad. No obstante, Kant diría la buena voluntad es la que obre no solo conforme al deber sino por el deber. De modo que la voluntad libre se dirige hacia allá y coincide con el deber proveniente de la voluntad ajena.

En todo caso, la tesis de Radbruch, quien divide la situación entre un deber moral con respecto a un deber jurídico pareciera alinearse más hacia el propósito del deber jurídico. La primera, el deber moral no es exigible o se hace inexigible, mientras que el deber jurídico impone un débito. La norma moral no obliga sino por vía de la voluntad propia, en cambio el deber jurídico proveniente de la norma jurídica va condicionado por la exigencia de un postulante (fuerza del poder o convencimiento por voluntad propia).  

Bajo esta reflexión sobre la imposición del deber jurídico, surge, en lo analizado en el artículo anterior sobre las personas como sujeto de Derecho Internacional, la diferencia entre deber jurídico (la persona obligada frente al pretensor) y derecho subjetivo (la persona que puede invocar la acción para el resguardo de sus derechos).  Estas premisas plantean un dilema cuando frente a los desafueros de los que pretenden imponer su criterio moral de etiquetamiento social (labeling approach) como norma jurídica, tienen un problema esencial y es que se contrapone con los derechos subjetivos que marcan exigibilidad y a partir de allí se crea un contraste de rechazo. Lo que deviene en la intervención judicial para corregir esos desatinos morales (creencias personales) normativos.

Ante los criterios expuestos, nació la tesis del positivismo jurídico y Hart buscó desarrollar una teoría más relacionada con la voluntad propia y su vinculación con la voluntad ajena, esa tesis se hermana con la posibilidad de erigirse como regla de reconocimiento a la norma que permite a los miembros de una sociedad mostrarse de acuerdo sobre cuáles normas podrían considerarse como válidas. En este mismo Blog hemos planteado algunos atisbos sobre esta especie jurídica[2]. La idea central es que más aceptables son las reglas normativas por convicción que por sanción.

Así tenemos que la pauta de reconocimiento ofrece plenas razones para determinar la validez de otras normas dentro del sistema jurídico. Es un estándar que los funcionarios y jueces utilizan para decidir qué normas son legalmente vinculantes para facilitar una solución al caso.

Por tal razón, Hart, bajo una concepción netamente social, sostiene que la regla de reconocimiento es una práctica social admitida por los funcionarios del sistema jurídico. No es una norma escrita, sino una convención social que se manifiesta en la conducta y aceptación de los funcionarios y de los ciudadanos. Por lo que, en algunos sistemas jurídicos, la regla de reconocimiento puede ser bastante simple, como "lo que el soberano manda es ley" (visión kelseniana y de todo sistema jurídico que se basta a sí mismo partiendo del Grundnorm). En otros, puede ser más compleja, incorporando múltiples fuentes de Derecho, como constituciones, legislaciones, precedentes judiciales y costumbres. Es decir, no es tan sencillo derivar un deber jurídico sin que se pueda dejar de lado el entramado jurídico (complejidad).

En consecuencia, una regla de reconocimiento puede evolucionar con el tiempo a medida que cambian las prácticas y convencionalismos sociales. Esto permite que el sistema jurídico se adapte a nuevas circunstancias y desafíos.

Para poder entender el esquema de Hart, hay que observar lo que él identifica como reglas primarias, que son normas de conducta que imponen obligaciones, y reglas secundarias, que son normas que manifiestan una creación, modificación o extinción de reglas primarias. La regla de reconocimiento es una regla secundaria, pues va en función de la interrelación o los intercambios entre ambos segmentos.

Por lo pronto, entiéndase que los deberes jurídicos pueden ubicarse en las reglas primarias, pero que esto no quiebra la posibilidad de su modificación, extinción o creación, basado en la regla de reconocimiento (segmento de la interacción y la realidad).

 Lo cierto es que el deber jurídico existe, y las dinámicas sociales para su validez dependen del nivel de relación de esa concordancia. Muchas reglas suelen ser punitivas, pero, entran en modo suspendido debido a su inoperancia (vetustes o desuso) y su relación con la realidad.  El caso de la relación de pareja y la institución matrimonial es vista hoy con un enfoque social distinto, aunque algunos pretenden ex novo erigir normas morales para cambiar la realidad. Otro caso no menos inquietante, es pretender hacerse de leyes derogadas tácitamente (desuetudo) para modificar reglas constitucionales y su práctica bien asentada, lo que supone un desconocimiento absoluto en materia de sucesión de leyes.

En suma, cual sea la evolución del concepto de norma que recoge un deber y define un derecho, pasa por una discusión sobre el sentido de la norma y la norma misma. Para ello Alexy: la norma da un sentido, ordena, prohíbe, o permite o autoriza una determinada conducta u ofrece una expectativa de comportamiento. Por lo tanto, es sano buscar la conveniencia de un modelo de la norma que sea suficientemente fuerte como para constituir la base de ulteriores consideraciones y por la otra, suficientemente laxa para que sea conciliable con el mayor número de decisiones en un indicado e intrincado campo de problemas. A lo que sería sensato, según el autor, entrar en un modelo semántico (datos de manera lógica, específica y fácilmente comprensibles) que sea conciliable con todas las tesis de la teoría de la validez. 

Esta versión de lo semántico de la norma ha llevado a gran parte de la teoría del Derecho a especular entre enunciado normativo y norma, que el propio Alexy lo expone de un modo bastante elocuente. Por ejemplo, los enunciados son expresiones lingüísticas que comunican una regla “No se puede fumar en lugares públicos o abiertos al público” y la norma describe la prohibición (prohibido fumar). La función del enunciado es identificar la regla (obligación de hacer o no hacer), deber jurídico positivo o deber jurídico negativo. La norma regula (da el imperativo) e impone la consecuencia de su desviación o no acatamiento. Por ello, si bien entre ambos hay similitudes, sin embargo, se destaca la diferencia, pues una norma puede contener varios enunciados, pero la norma es la única que conserva el carácter prescriptivo. 

Los enunciados normativos, por cuestiones de lenguaje no necesariamente definen la interpretación de la norma, sí que pueden orientar su sentido. De ahí, que juega un papel fundamental la interpretación, esta parte de la ciencia jurídica permite corregir las vaguedades y las ambigüedades, clarifica la razón de la norma para efectos de su validez y aplicación. Por lo tanto, la conclusión es muy obvia en el planteamiento de Alexi, el enunciado es una descripción lingüística y la norma es una regulación prescriptiva sobre un comportamiento. De allí que el deber jurídico es una relación semántica entre el enunciado y la norma.

Pero, hay autores que prefieren explicar mejor el tema a partir del concepto de norma y el concepto de validez. Para ello Ross hace una semblanza del significado de ambas cuestiones. Para Ross una norma es una directiva o regla de conducta, de lo que debe hacerse o no, tienen una función reguladora en la sociedad, da orientación al comportamiento de los individuos, crea expectativas y tiene el efecto sicológico de la aceptación y reconocimiento, un poco en el sentido de Hart. 

Según Ross el concepto de validez pasa por que no se trata de una mera cuestión de existencia formal, sino que va en función de la eficacia de la norma y su aceptación social. Por lo tanto, Ross considera que la validez es un problema de eficacia siempre que la norma sea efectivamente seguida y aplicada en la práctica. La comunidad jurídica entiende la obligación de cumplimiento. No es, por tanto, una mera descripción jerárquica o cumplimiento de procedimientos legislativos o administrativos, la validez debe tener una dimensión práctica y sociológica; para Ross la norma es: Una directiva que se corresponde con ciertos hechos sociales, de tal manera que orientan un patrón de conducta expresado y es seguido en general por los miembros de una sociedad y a ella están vinculados (validez). Así, Ross considera que las normas válidas o existentes son normas y deben pasar por ese tamiz de aceptación. 

Otro tanto sobre el tema es la aportación de Larenz, este autor se remite a una crítica sobre las normas llamadas imperativas y que no sólo así se entiende a la norma jurídica. Para ello cataloga a las normas en imperativas completas e incompletas. Desde acá se ofrece una idea general en que las normas jurídicas no necesariamente son meros mandatos (normas incompletas no necesariamente refleja un edicto), no solo muestran conductas, sino también enuncian valores, por tal razón la función del Derecho y sus normas es de organización social, resuelve conflictos y promueve la justicia, no es un asunto que pueda verse de una manera muy simple y formalista cerrada como lo apuntaba Kelsen. Es decir, que la mayoría de la doctrina más reciente se enfila a una función distinta de la norma como meros imperativos y abarca un complejo proceso de relaciones dinámicas, para lo cual el engarce con la realidad y el entorno social da para justificar su validez.   El todo pasa por la aceptación de la norma como bien común.

 

En la perspectiva del Derecho Internacional y el deber jurídico en los tratados

Pues bien, desde la perspectiva jurídica estricta pasamos al Derecho Internacional con el objeto de observar en qué consiste el efecto obligatorio de los tratados. Pero primero que otro asunto hay que mirar: cuál será la naturaleza jurídica de este principal elemento de las relaciones y el Derecho internacionales. 

Ha habido toda una construcción jurídica alrededor de los tratados y ha sido incluso tema especial en las ONU, quien a través de la Comisión de Derecho Internacional se ha encargado de su codificación y desarrollo. Baste con mencionar que la CDI produjo un documento que tiene implicancias normativas internacionales en dos sentidos, uno desde la perspectiva del compromiso asumido por los Estados al suscribir la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y otra por vía del Derecho consuetudinario.  Los autores tradicionales del Derecho advierten que este tipo de estructura normativa no obliga, entre ellos, el propio Kelsen, Djuvara y Planiol, sobre todo este último niega esa opción al señalar que las reglas consuetudinarias no crean compromisos[3]). Sin embargo, la jurisprudencia de la CIJ parece inclinarse a darle curso obligatorio a las pautas del Derecho consuetudinario, incluso ha dicho que el Derecho consuetudinario como práctica aceptada por los Estados (no necesariamente por todos los Estados) puede influir en la interpretación de los tratados e incluso completar las lagunas. Varios asuntos pueden servir de ejemplos, como el caso relativo a la Plataforma Continental del Mar del Norte de 1969 y el caso sobre Actividades Militares y Paramilitares en y contra de Nicaragua (1986).

Empero, la cuestión central es que el deber jurídico que se deriva de ambas fuentes, es decir de lo convencional proveniente del tratado y lo consuetudinario proveniente de una práctica aceptada comúnmente por los Estado, deben tener como premisa que todos hayan concurrido a esa aceptación, lo cual resulta completamente paradójico. De ahí que, lo sensato es entender que la primera fuente a analizar es lo convencional que nace a partir de los tratados, es decir como señalaba Bourquin, ningún Estado puede estar ligado por una norma del Derecho de gentes a la que no ha dado su consentimiento, aunque ese consentimiento puede provenir de distinta manera, bien en forma expresa o tácita. 

Ahora bien, como se dijo, existe una norma general (consensuada) de carácter internacional que nació en el seno de las ONU en 1969, que recoge muchos aspectos del denominado Derecho consuetudinario elevado a normas jurídicas escritas y expresas, y su aceptación no ha sido plena y no la mayoría de los estados concurren en su ratificación, de los 193 Estados, apenas 113 la han ratificado.  Si se sigue la orientación ofrecida por Bourquin, habría que considerar que, si el contenido del Derecho consuetudinario en materia de tratados fue vertido en la Convención del 69, y si uno o más Estados no han suscrito y ratificado ese Tratado, entonces no le es obligatorio  tales normas y no existe un deber jurídico de cumplimiento, ya que el Derecho consuetudinario convertido en norma positivada no puede sobrevivir de forma independiente de la regulación convencional aceptada, sería sencillamente absurdo y contrario a las reglas propias del Derecho internacional. Lo otro es considerar que la sociedad organizada crea, por medio de la costumbre, principios para un entramado jurídico consciente y obligatorio, algo que no todos concurren en semejante conclusión.

Estos planteamientos conducen a evaluar la importancia de la voluntad del Estado que es, en particular, lo que intenta resolver el Derecho Internacional. Así, se han observado dos corrientes, a) una consagrada por la doctrina alemana del Vereinbarung (acuerdo o convenio)regida por la voluntad de las partes y fundada en la autolimitación (derechos y obligaciones mutuas) y b) la otra regla es la correlativa a la norma jurídica preexistente conocida en el Derecho de los Tratados como pacta sunt servanda (principio del acto contrario, lo que implica que el mismo Derecho que obliga por consentimiento, admite de igual manera cambiar y poner fin a las obligaciones emergidas del pacto), de ahí que la Convención del 69 se inclina por esta regla como principio cardinal para el Derecho convencional o consensual concretada en los tratados. 

En este sentido, han existido diferentes maneras de ver ese efecto obligatorio de los tratados, bien se trate de la vista general en su parte externa, o el tratado visto hacia lo interno de los Estados. Desde la perspectiva externa la primera cuestión a tratar ciertamente es el consentimiento o asentimiento del Estado. El Estado cumplió con una serie de pasos diplomáticos en el marco de las relaciones internacionales para obligarse o concordar con otros la relación entre ellos, pautas, reglas, compromisos, derechos, reconocimientos, medios para solventar las diferencias, los desacuerdos, las controversias y las disputas. el Estado al aceptar los acuerdos implica a todos sus entes, incluso los espacios territoriales.  

Sin embargo, se ha dicho que los tratados no son fuente directa o de conocimiento del Derecho interno, por lo tanto, no forman parte integrante de éste.  Para resolver este aspecto, los Estados realizan distintos procedimientos para integrar ese compromiso internacional a su fuero jurídico interno como norma aplicable. Normalmente, en muchos países, incluyendo a Venezuela, se hace un proceso legislativo de validación. Para el caso venezolano primero se aprueba por el legislativo y luego se ratifica por vía presidencial y se publica el texto del tratado en forma de ley, de esta manera adquiere el rango de vigencia para el Derecho interno.  En otros países se hace por proclamación (EE. UU.) o publicación en caso de Francia e incluso Suiza o España con la publicación en un boletín oficial. 

Estos últimos aspectos pueden enmarcarse en los efectos del tratado para los cuerpos legisladores, quienes tienen la obligación de estudiar, considerar, aprobar y en su caso operacionalizar los tratados en aspectos que les son inherentes como, las denominadas leyes de implementación. Por ejemplo, un Estado que firma y luego ratifica un tratado en el área penal, debe subsecuentemente considerar someter al proceso legislativo una ley especial o una reforma de la ley general (Código Penal  o procedimiento penal) para su implementación, en muchos casos sólo se publica el tratado con la mención de validez interna, pero luego no se adelanta el proceso de ejecución, lo que hace que sea inoperante el compromiso internacional y por ende, se está en una hipótesis de incumplimiento y se hace pasible el Estado de posibles medidas por la responsabilidad internacional del Estado que le concierne. Sin embargo, en algunas materias de interés estratégico del Estado el proceso legislativo no hace falta.

En Venezuela, por ejemplo, los temas de integración regional tienen un rango de ley, en tal sentido se expresa el texto constitucional cuando dice de la validez del tratado internacional para ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República o aplicar principios reconocidos por ésta, serán de aplicación directa y preferente. 

La vía de la interpretación del deber jurídico

Un asunto de importante relieve para develar el compromiso del Estado a través de los tratados es por vía de la interpretación jurídica[4]. Desde este ángulo se han reconocido tres formas de interpretación:

1) Desde la perspectiva interna, los Estados en el marco del poder judicial, pueden considerar los alcances relacionados con sus cláusulas, normalmente en algunos casos la firma de acuerdos con particulares da la posibilidad que comisiones arbitrales o los tribunales puedan avanzar en aspectos interpretativos y de aplicación sobre las normas que componen un acuerdo. Por ejemplo, los alcances de acuerdo de inversiones y el tratamiento que el Estado debe dar a esos adeudos. Tal actividad puede contribuir muchas veces para solucionar un conflicto de manera temprana, sin ni siquiera acudir a un órgano judicial externo o de mecanismos diplomáticos alternos, cuyo motivo provenga de la interpretación errada de la ejecución del acuerdo. En muchos casos, los acuerdos abonan en tal propósito y ofrecen ciertas reglas para la aplicación y ejecución del convenio, por supuesto esto no es suficiente y requiere de una intervención más avezada e imparcial. 

2) Puede suceder que la interpretación se encargue a una instancia consensuada o cuando se trate de convenios entre varios Estados o particulares a una comisión particular, ello también puede provenir de un acuerdo o protocolo adicional para forzar la interpretación, puede verse en ese sentido a Bertiroglio, sobre la interpretación internacional en el ordenamiento internacional o también Lauterpacht en su texto sobre la interpretación de los tratados. 

3) la otra manera o medio que se ha utilizado para impulsar una interpretación del tratado y su efecto obligatorio es por vía judicial, siendo la más característica la que envuelve a los tribunales internacionales, sean estos regionales o internacionales propiamente tales. En tal sentido, la contienda jurídica es perfilar el sentido de la norma y esto no es dado en forma diáfana,  los tribunales regionales pueden allanar soluciones interpretativas, por ejemplo, en materia de derechos humanos esas instancias judiciales van ofreciendo interpretaciones de las normas para ver el alcance de los compromisos asumidos, bien desde la perspectiva interna en cuanto a las agencias propias del Estado (policía, tribunales y agentes ejecutores de políticas públicas en materia de orden público, cárceles y entidades afines), y en relación con los demás Estados (formas de cooperación internacional judicial o policial),  en todo caso, aflora el deber de cumplimiento que es lo relevante en este tema y como ese deber jurídico debe ser alcanzado. 

En el arbitraje internacional 

Por supuesto que el arbitraje es una manera de avanzar en esos propósitos hermenéuticos y es normalmente el trabajo fundamental o esencial a efectos de resolver una disputa, es el caso típico que entre las partes surja un desacuerdo sobre la interpretación de determinada norma o por efecto de una interpretación errada se aplique la norma de manera inadecuada al compromiso. Muchos de los conflictos arbitrales provienen de esa manera de glosar poco elocuente, más en algunos casos donde las normas son poco diáfanas u oscuras o pueden dar lugar a varias interpretaciones, lo que abona en los desacuerdos. Puede también ocurrir que por efecto de decisiones arbitrarias se dé un cambio de circunstancias modificando el contenido del tratado (este fenómeno es muy común en materia de inversiones o tratados sobre comercio). En este sentido, algunos juicios pueden ser ilustrativos, por ejemplo: el caso de CMS Gas Transmission Company v. Argentina de 2005. El tribunal arbitral dilucidó que dentro del tratado estaba inscrito el trato justo y equitativo y que las medidas tomadas por Argentina en plena crisis económica habían violentado el Tratado bilateral de inversiones entre EE. UU. y Argentina. Otro caso que puede citarse fue el de Philip Morris v. Uruguay (2016). Este asunto, bajo el CIADI, la empresa demanda a Uruguay por las regulaciones ex novo sobre el tabaco. El tribunal arbitral entró a considerar el tratado bilateral de inversiones (Suiza y Uruguay) y ante la demanda de la empresa que entendía que las medidas tomadas por Uruguay constituían expropiación y violación sobre los estándares de trato justo y equitativo. El tribunal arbitral en el ejercicio de sus funciones concluyó que no hubo violación de los estándares consensuados bajo el tratado, pero, el tribunal ordenó el pago de los costos del arbitraje a Uruguay, no obstante, dejó sentado un criterio importante sobre el tema de la salud pública al considerar que se trata de un bien jurídico superior que todo Estado debe resguardar.

En cuanto a la Corte Internacional de Justicia

Por otro lado, en materia de los tratados y los criterios de deber jurídico puede suceder ante la Corte Internacional de Justicia, donde en varios casos, la interpretación y aplicación de los tratados es un tema especial en una demanda o solicitud, bien de modo principal para que la Corte ofrezca una interpretación mediante un procedimiento especial como la opinión consultiva o bien por vía de un procedimiento contencioso. Por ejemplo, en materia consultiva en algunos casos actuales se han presentado ante esta instancia judicial la interpretación y aplicación sobre la convención en materia de genocidio (Opinión consultiva donde la AGONU en 2017 solicitó a la CIJ la definición de las obligaciones de los Estados en relación con la Convención de 1948) o sobre el acuerdo o convenio en materia de cambio climático (la Asamblea General de la Naciones Unidas en marzo de 2023, aprobó una resolución para solicitar a la CIJ opinión consultiva sobre las obligaciones de los Estados con respecto a este tratado internacional). En ambos casos, aunque se trata de impulsar la opinión jurídica de la Corte sobre los tópicos señalados, es muy evidente que tales solicitudes provienen del incumplimiento de las obligaciones internacionales y la exigencia de observancia y aunque la decisión sobre opinión consultiva no es vinculante, sin embargo, la interpretación que ofrece la Corte puede ayudar a zanjar dificultades y posibilidades de avanzar en acciones contenciosas cuando no negociaciones diplomáticas. Hay que aclarar que por más que denuncien el tratado sobre cambio climático, ello no impide acciones diplomáticas y judiciales por actos ocurridos en la vigencia del tratado para aquel Estado que haya planteado su salida del tratado multilateral ( recuérdese que existe un tiempo de hasta un año para que la denuncia del tratado haga efecto obligante a favor del Estado promotor de la denuncia).

 Otros casos contenciosos, puede que también lleven esa misma impronta, donde el desacuerdo en la elucidación  del tratado sea un punto en que la Corte para decidir ofrece su interpretación, donde se supone que la metodología a utilizar debe ser constante y bajo una mirada guiada por la hermenéutica jurídica. La CIJ con respecto a temas específicos del Derecho de los Tratados ha dado sus pautas sobre el deber jurídico o efecto de cumplimiento obligatorio del Tratado.

Así, pueden citarse varios casos que en distintas perspectivas ofrecen una visión general del tema de los tratados.  Por ejemplo: 

1)    En el caso del principio pacta sunt servanda se aborda en el asunto sobre la Convención contra el genocidio de 1948, caso Bosnia, Herzegovina, Serbia y Montenegro, febrero de 2007, se trató sobre el cumplimiento de buena fe del tratado a propósito del artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratado. 

2)    En materia de interpretación de los tratados destacó la CIJ en relación con el caso relativo a la competencia en materia de pesquerías (Reino Unido c. Islandia 25 de julio 1974), arguyendo que los tratados han de interpretarse de acuerdo con su texto, contexto, objeto y fin, tal cual lo define el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

3)    Además, la Corte hizo una descripción de lo que se conoce como obligaciones Erga Omnes. Precisamente en el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica c. España, 1970). El asunto es que esas obligaciones erga omnes no necesariamente nacen de los tratados, ciertas reglas pueden catalogarse como obligaciones de los Estados con respecto a la comunidad internacional. 

4)    En materia de la Responsabilidad Internacional por Incumplimiento de los Tratados destaca el asunto sobre la aplicación provisional de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. Federación Rusa, abril del 2011). Rusia incumplió sus obligaciones y se pautó una manera de hacer cumplir las obligaciones derivadas del tratado. 

5)    Podría destacarse también la opinión consultiva en materia de las Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (28 de mayo de 1951). En ese sentido, la Corte estableció que las reservas a un tratado son permisibles siempre que no sean incompatibles con el objeto y fin del tratado, lo que ha influido en la práctica posterior de los Estados en relación con las reservas a los tratados.  Lo que implica que no puede tergiversar el deber jurídico. 

Los posibles efectos obligatorios en terceros Estados

Empero, aparte de la cuestión consensual en el contexto del derecho convencional internacional, también puede destacarse los particulares efectos obligatorios de los tratados a otros Estados, bien en cuanto a beneficios o en cuanto a obligaciones. En principio prima la regla “pacta tertiis nec nocent nec prosunt" expresión que está reflejada en el artículo 34 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en esa regla se establece que no se crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento  Esta norma también rige para los beneficios, siempre en el marco del consentimiento. Pero, puede ocurrir en casos donde se establece un determinado estatus comercial o diplomático incluso en materia de comunicaciones que adquiere un tratamiento distinto, como sería por ejemplo los tratados sobre el canal de Panamá o el canal de Suez o bien el tratado de desmilitarización como ocurrió con el tratado del Antártico de 1959 pautando para este caso obligaciones erga omnes para todos.  Del mismo modo, puede decirse del convenio entre Finlandia y Suecia sobre desmilitarización de las Islas Aland de 1856 (prohibición de fortificación y empleo militar de ella con fines militares), aunque este acuerdo fue sustituido por el de 1921 al amparo de la Sociedad de Naciones, sin embargo, ese último acuerdo sigue la base legal del anterior. Por otro lado, ciertos procesos como la destinación en materia de sucesión de Estados pueden tener implicancias prácticas, aunque pueden ser renegociadas bajo una nueva realidad política o geopolítica.    Por ejemplo, en aquellos supuestos de territorios no autónomos y bajo el proceso de independencia, es posible que, en caso de deuda pública, se puedan transferir al nuevo Estado algunas cargas financieras provenientes de compromisos previos del Estado cedente, puede que esto sea una limitante, pero no es extraño que suceda.

En cuanto al particular tema de las denominadas obligaciones erga omnes  se destaca que son reglas imperativas que todos reconocen como obligatorias, dado su carácter universal con reconocimiento internacional a partir del Derecho internacional consuetudinario (aunque con sus severas críticas aquí expresadas), por ejemplo, el pacta sunt servanda, o la prohibición del genocidio, la esclavitud, el resguardo de los derechos humanos. Tales obligaciones involucran a la comunidad internacional y de allí el interés común en su preservación y están normalmente vinculadas a la protección de derechos fundamentales que no necesariamente deben estar agnados a ciertos tipos de delitos como pasa con los tipos penales en materia de drogas o delincuencia organizada (no pertenecen al ius cogens), por tal razón, las normas de ius cogens o normas imperativas tienen un estatus de protección especial y afectan a terceros Estados que no necesariamente lo son, pues quedan definitivamente vinculados aun cuando no hayan concurrido con su voluntad a aceptarlos o consensuarlos. 

Obvio esta obligación no ha sido del agrado de muchos países y aunque aparece reflejada en la Convención sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (1980) como fórmula útil para invocar la nulidad de un Tratado o hacer que fenezca toda norma convencional que se coloque a contrario sensu (véase el artículo 53 o el artículo 64 CVDT), esto no ha sido debatido por vía judicial, aunque algunas sentencias de la CIJ dan especial relevancia a las normas imperativas. Cítese el caso sobre inmunidad de jurisdicción: Alemania v Italia (febrero de 2012) con la intervención de Grecia, para este caso, la Corte sostuvo que: las normas de jus cogens y la inmunidad estatal operan en diferentes niveles: mientras que las normas de jus cogens definen la ilegalidad de ciertos actos, la inmunidad estatal es una norma procesal que impide que los Estados sean juzgados en tribunales extranjeros. 

La metodología de interpretación para definir el deber jurídico

Como ha quedado señalado anteriormente en materia de interpretación destaca especialmente la metodología, Lauterpacht subraya la necesidad de elucidación del tratado basado en la buena fe, al destacar que siempre la hermenéutica debe hacerse de forma honesta y justa respetando el espíritu del acuerdo. Además, insistió este autor que el tratado no es una letra aislada hay que comprender el contexto del porqué y el para qué del tratado (encontrar el sentido). Siempre la interpretación debe mirar a su dinamismo, no se puede interpretar una norma bajo la lupa del pasado remoto, como pretenden algunos, al considerar que un tratado del siglo pasado hay que interpretarlo sobre las reglas existente en ese momento, esto es sencillamente contrario a la interpretación jurídica (contextualismo, finalismo, pluralismo y pragmatismos, elementos todos que sirven a un mejor propósito de la hermenéutica jurídica). Valga en este caso citar el asunto sobre: La soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan(Indonesia vs. Malasia, 2002) donde  la CIJ examinó los tratados y acuerdos históricos, interpretándolos a la luz del derecho internacional moderno, lo que corrobora que la CIJ puede aplicar criterios jurídicos actuales para interpretar instrumentos jurídicos antiguos. si ello funciona en el mundo judicial, igual acontece e impacta al Derecho Internacional en general.  Ciertamente, las fuentes son importantes y lo consuetudinario interesa para fundar la interpretación de las normas convencionales y sirve para guiar una idea adecuada del contenido de las reglas aceptadas por los Estados, en forma expresa o tácita, en eso existe un amplio consenso.

 

Conclusiones

El camino recorrido hasta ahora ha dado como resultado similitudes en los planteamientos sobre la teoría del Derecho y el Derecho Internacional en cuanto se refiere a los deberes jurídicos. Con la particularidad que en el caso del Derecho internacional lo especial es la forma convencional en que los Estados quedan comprometidos (fuente principal). Para ello, los tratados o acuerdos cualquiera sea la forma en que se adopten forma parte de la voluntad propia y no ajena. Esto permite señalar que la participación particular de ciertos individuos no puede alterar de la noche a la mañana tal voluntad. Para ello siempre se requerirá asumir la visión del otro para conciliar y llegar a soluciones prácticas y lógicas. Normalmente se requerirá el mismo procedimiento que se utilizó para la adopción del compromiso, además es posible que deban considerarse los mecanismos internos de validación. 

En cuanto a acciones unilaterales puede dar lugar a la terminación o suspensión de los tratados[5]. Podría ser aplicable el principio del rebuc sic stantibus siempre que la situación no haya sido prevista y el tratado nada dice con respecto a esa especial situación en que se han cambiado las condiciones del tratado en su forma original o la situación se hace de muy difícil cumplimiento o exageradamente onerosa para la parte que lo invoca. De lo contrario, como bien advierte la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados, la regla del rebuc sic stantibus no es de considerar sobre todo si el tratado previene sobre posibles cambios en las circunstancias que dieron lugar originalmente a su adopción. Es muy raro conseguir algún caso que se refiera a este especial principio. 

En tal sentido, algunos señalan que un posible caso que involucró a este principio fue el conocido asunto sobre el Canal de Beagle entre Argentina y Chile, donde las condiciones de cambios geopolíticos y de valor estratégico del área disputada, disparó una concepción distinta para influir en la interpretación y aplicación de los tratados, lo que pudo llevar a conflictos (caso resuelto por vía arbitral que en 1977  falló a favor de Chile, pero el resultado no dio por resuelto el conflicto hasta que en 1984 se firmó un tratado de paz y amistad que otorgó la soberanía chilena sobre las islas Picton, Lennox y Nueva, lo que de alguna manera ya había resuelto el arbitraje en 1977). 

Otro caso fue el de la Planta de celulosa en el Río Uruguay por el cambio de circunstancias del tratado sobre el Río, ante la construcción de la planta que afectaba a Argentina que implicó la intervención de la CIJ resuelto el caso judicialmente en el 2010; en tal asunto, la Corte no determinó violación de las obligaciones por parte del Uruguay y enfatizó esta instancia judicial sobre la necesidad de establecer un mecanismo de cooperación mutua entre las partes. 

De modo que las acciones unilaterales en el incumplimiento de los deberes generan consecuencias como las que podrían manifestarse en la generalidad del Derecho y en todas las disciplinas donde se documenta la existencia de un orden normativo voluntario bien en lo ajeno o lo propio o bien directo o indirecto, como se muestra en el desarrollo de este artículo. Destacándose que, en el área internacional, lo convencional resulta el punto de inflexión que marca el deber jurídico y la necesidad de cumplimiento de los tratados.

 

 

 



[1]https://citas.in/frases/1203626-jorge-luis-borges-pensar-analizar-inventar-no-son-actos-anomalos/

[2] https://www.dipcasosinternacionales.org/2024/12/la-validez-juridica-de-la-justicia.html

[4] También puede consultarse: https://www.dipcasosinternacionales.org/2020/10/la-interpretacion-de-un-tratado-desde.html

[5] Se recomienda de este mismo blog el tema: https://www.dipcasosinternacionales.org/2020/11/la-terminacion-o-la-suspension-de-un.html