La Legalidad y los Privilegios Personales para el Enjuiciamiento ante la Corte Penal Internacional. Prof. Dr. Carmelo Borrego

https://www.academia.edu/10253286/La_Corte_Penal_Internacional_Una_perspectiva_latinoamericana

El Sistema de Justicia Penal Internacional. Mitos, falsedades y realidades The International Criminal Court. Myths, falsities and realities

http://saber.ucv.ve/ojs/index.php/rev_pol/article/view/2771/2657

El caso Irán vs EEUU

La Sentencia preliminar de la Corte Internacional de Justicia sobre el caso Irán vs EEUU


Prof. Dr. Carmelo Borrego


El caso de reciente fallo de la CIJ está referido a la demanda interpuesta por Irán en el año 2016, basado en las previsiones del tratado de amistad y de relacionamiento económico entre este país y los Estados Unidos de América, tratado que fuere firmado en momentos de buenas relaciones entre ambas naciones. Así la demanda al tomar referencia del tratado del 55 funda la jurisdicción de la Corte en el artículo 36.1 del Estatuto. Ello porque el convenio especial en su artículo 21 parágrafo 2 establece que las controversias que se susciten en relación con la interpretación y aplicación del Tratado, la vía judicial sería uno de los medios considerados para resolver la o las disputas.

Las relaciones entre ambas naciones han estado marcada por el distanciamiento y una constante confrontación, desde la asunción de Jomeini quien derrocó a Reza Pahlevi  en 1979. En tal sentido,  las denominadas potencias occidentales lo consideraron un peligro para la estabilidad internacional, a pesar que en definitiva no ha habido muestras de acciones contrarias a la paz y la seguridad internacional, y en todo caso, EEUU acusó a Irán de llevar a cabo una acción terrorista en el año 1983 en el Líbano (bombardeo) donde murieron 240 marines, Irán negó tal hecho. Empero, EEUU a partir de 2012  so pretexto de indemnizar a las víctimas  decidió, mediante una orden ejecutiva,  tomar los activos del Banco Central de Irán en suelo norteamericano (este asunto fue llevado ante la justicia estadounidense y definitivamente declarada sin lugar por la Corte Suprema de ese país), es decir, a pesar de la acción o medida coercitiva unilateral, posteriormente entre Irán y EEUU se firmó un tratado para limitar la actividad nuclear de Irán. Asunto que fue reversado por el gobierno norteamericano en el 2017. El monto de dinero bloqueado desde el 2012 por la acción del gobierno estadounidense abarcó los 2 millardos de dólares.

La acción judicial iraní interpuesta busca la nulidad de tal medida asumida ilegalmente por EEUU para que le sean restituidos (desbloqueados) sus recursos. Lo sensato hubiere sido que el gobierno norteamericano hubiera procedido judicialmente, una vez agotada la vía diplomática, basado en la acción jurisdiccional sobre la controversia planteada a través del Tratado de marras (sí verdaderamente existía razón jurídica para ello), sin embargo, haciéndose justicia por su propia mano, produjo un acción de facto singular que desconoce el estado de derecho internacional y altamente cuestionada.

A su vez, al mismo tiempo de la interposición de la demanda, Irán solicitó medidas cautelares para preservar sus derechos litigiosos, esta medida fue decidida por la Corte el 3 de octubre del año pasado y ya aquí se perfilaba lo decidido en fecha reciente el 13 de febrero del corriente año, sobre la base de jurisdicción de la Corte y la continuidad de la causa en su foro competente, ciertamente en aquél entonces la Corte señaló: In light of the foregoing, the Court concludes that, prima facie, it has jurisdiction pursuant to Article XXI, paragraph 2, of the 1955 Treaty to deal with the case, to the extent that the dispute between the Parties relates to the “interpretation or application” of the said Treaty. Acá la Corte significó la procedencia de las medidas a favor del estado demandante.

EEUU objetó la jurisdicción de la Corte, esto es, interpuso excepciones preliminares, una, atacando directamente que este asunto, no podría ser entendido en el marco del Tratado, principalmente se señala la renuncia del mismo, de manera unilateral en el mes de octubre pasado y la particular acusación de estado terrorista o promotor del terrorismo que se endilga a Irán, asimismo se alegó la tesis del abuso procesal, argumento rechazado y se indicó que es un tema excepcional y de fondo no sustentable. Conforme a la decisión de la Corte, por unanimidad se rechazó la inadmisibilidad, por lo que la CIJ sigue siendo la instancia judicial pertinente para debatir y resolver sobre la demanda iraní  interpuesta en el año 2016.  Irán puede continuar con el juicio planteado, que supone entonces seguir el procedimiento por escrito y luego oral. Pero, la Corte aceptó por mayoría, la excepción sobre la presunta violación de inmunidades soberanas, argumento que no podrá utilizar Irán en el debate de fondo. Toda vez que dicha alegación do not fall within scope of treaty´s compromissory clause and Court lacks jurisdiction to consider them.

En cuanto al asunto referente al Banco Markazi referido en la demanda, entiende la Corte que: entity carring out exclusively sovereign activities cannot be characterized as a “company” –nothing to preclude a single entity from engaging in both comercial and sovereign activities. Es decir, en los términos del Tratado de 1955 no califica esta entidad bancaria como una empresa o compañía privada. Tema que podría ser considerado al fondo de la cuestión.

En suma, este asunto refuerza la tesis de la jurisdicción facultativa (ope exeptionis) comprometida por los estados mediante un tratado común que habilita a la Corte a conocer toda controversia suscitada con respecto al objeto de ese convenio bilateral, que para el caso Irán –EEUU, resulta el Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y Derechos Consulares firmado en 1955 en su artículo XXI. Por ello, el estado demandante  invoca el artículo 36.1 del Estatuto de la CIJ. Ahora bien, Cuál enseñanza deja este caso para la controversia de Venezuela con Guyana, que para emprender cualquier acción que involucre a ambas partes se requiere y se requería la base jurisdiccional, cláusula compromisoria de aceptación de jurisdicción ante la CIJ o a través de un tratado específico que habilite a la CIJ para conocer de asuntos vinculados a la interpretación y aplicación de dicho tratado. De ahí que para que el caso sea conocido conforme al 36.1 del Estatuto se intima evidenciar dicho compromiso de manera clara e indubitable, donde se menciona específicamente el medio judicial y el conocimiento ratione materiae ante esta instancia internacional de justicia. De parte de Venezuela o de parte Guyana no existe con respecto a la Corte ninguna declaración compromisoria de reconocimiento de la jurisdicción, ergo no puede ser invocada tal competencia en ningún caso.   

El reconocimiento de gobierno en el contexto internacional

Prof. Dr .Carmelo Borrego

El reconocimiento internacional sea de estado o de gobierno es uno de los aspectos que  interesa internacionalmente y por ende, es un motivo de estudio y de particulares consideraciones en Derecho Internacional e incluso ello además concierne  al denominado Derecho diplomático y de las relaciones internacionales.

En particular, en cuanto al reconocimiento de gobierno, la historia recoge diversos momentos sobre este fenómeno el cual ha adquirido determinada importancia, en especial a partir de los orígenes de cómo se accede al ejercicio del gobierno de un determinado estado. En tal sentido, bien que el gobierno sea construido a partir de un acontecimiento fáctico, como sería el caso de la ocupación de hecho, a través de acciones de fuerza, normalmente conocido como “golpe de Estado” pero que en realidad no es más que la acción de fuerza para desplazar a un grupo por otro para ocupar funciones del gobierno central (representación del Estado para las relaciones exteriores según la legislación constitucional) o la acción heterodoxa de ocupar el gobierno mediante fórmulas inconstitucionales no necesariamente violenta.

La doctrina internacional advierte que la afirmación de un gobierno distinto al que se encuentra en ejercicio, es un asunto que resulta ser un acto declarativo de corte unilateral  y por ende, de la exclusiva responsabilidad del emitente o gobierno reconocedor. Así, no existe un criterio particular o único sobre esta declaración o manifestación exclusiva, aunque pudiera presentarse en forma colectiva de varios estados.

Algunas versiones de conocidos políticos dan su mejor criterio para responder a este fenómeno internacional. En especial, se conocen de unas cinco tesis que dan lugar a la comprensión sobre la motivación política para sustentar dicha manifestación gubernamental, al respecto se dice de la Doctrina ecuatoriana de Tobar (1907), esta doctrina propugna la tesis de que no debe haber reconocimiento de un gobierno hasta tanto se justifique el asentamiento constitucional y una valoración clara de los distintos gobiernos. Es decir, tiene un basamento de legalidad evidente y donde no se advierte de contrariedades. Otra teoría surgida también en suelo Latinoamericano es la del Canciller Estrada de Méjico (1930) en la que simplemente orienta el reconocimiento no ya en declaraciones expresas, simplemente el estado se reserva la oportunidad, a su conveniencia y entender, de enviar o retirar sus misiones diplomáticas o sus representaciones.  Es decir, el enviar o retirar la representación ya de por sí es una calificación sobre una suerte de reconocimiento o negación tácita. A su vez, se ha perfilado otra versión del reconocimiento o afirmación de un gobierno conocido como Doctrina Wilson (doctrina wilsoniana o idealismo wilsoniano), presidente norteamericano que en 1913 señaló que EEUU no será empático con aquél que toma el poder del gobierno para sus codicias y particulares intereses, esta versión no es más que un acontecimiento de intolerancia a través de la cual se justificó la acción armada de la época[1].  En el suelo venezolano, también se ha conocido la doctrina Betancourt cuya esencia es el rechazo definitivo a gobiernos dictatoriales y por lo tanto, en el seno de la OEA sólo debería reconocerse a aquellos gobiernos que nazcan de la expresión popular, mediante elecciones libremente ejecutadas, pues la tiranía y la conculcación de libertades ciudadanas deben ser erradicadas de la comunidad internacional[2]. Además, otra versión parecida podría destacarse la dicción de Rodríguez Larreta[3], en todo caso, la mayoría de estas tesis refuerzan la idea de legitimidad en la asunción del poder[4]. No obstante, la variabilidad de opiniones y acontecimientos, dan para entender que la tendencia es propugnar reconocimientos colectivos puesto que ello impediría la paradoja de gobiernos de facto reconocidos por unos y no reconocidos por otros gobiernos, en este sentido, la versión de Jímenez Aréchaga así lo señala expresamente. En otros casos, se ha dado sólo el reconocimiento al Estado y cualquiera sea la representación del gobierno no es un asunto que importe desde la perspectiva de la no injerencia en asuntos internos y la autodeterminación. Esta última sería una versión más aséptica quizás relacionada a la interpretación de Estrada en Méjico ya referida.

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Ahora bien, desde el punto de vista normativo internacional, al menos en Europa y en América no cabe apoyar gobiernos que asuman el poder mediante actos de fuerza  o denominados también gobiernos de facto[5]. El Tratado de la Unión Europea (consolidado) tanto en el Preámbulo como en su Título V sobre Política Exterior de la Unión así lo señalan, especialmente el Capítulo 1, artículo 21 establece: La acción de la Unión en la escena internacional se basará en los principios que han inspirado su creación, desarrollo y ampliación y que pretende fomentar en el resto del mundo: la democracia, el estado de derecho, la universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos y las libertades fundamentales(…) amén del cumplimiento de los principios de la Carta de Naciones Unidas[6]. En el continente americano se aprobó la Carta Democrática Interamericana(2001)[7] y allí se estableció que:   El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del estado de derecho y los regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos. La democracia representativa se refuerza y profundiza con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al respectivo orden constitucional (texto del artículo 2). Por ende: son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos (texto del Artículo 3)[8]. Ciertamente, obliga estas consideraciones normativas a que las naciones se comprometan a cumplir estos postulados y garantizar su cumplimiento, de modo que el beneplácito de un gobierno resulta consustancial con estas sugestiones esenciales y de ninguna manera ello implica una revisión y relativización del principio de la no injerencia en asuntos internos[9].  Además debe destacarse las posibilidades de un gobierno de controlar efectivamente la institucionalidad del Estado, sea territorial o en la capacidad de cumplir con sus compromisos y su representación frente a la comunidad internacional, con lo cual parece estimular el necesario reconocimiento. Pero como dice  Huxley: Los resultados de los cambios políticos rara vez son aquellos que sus amigos esperan o que sus enemigos temen. Por lo que las sorpresas y conveniencias estarán presentes en cualquier escenario, mucho más cuando existe crispación por conflictos de grupos contendientes[10].

En fin, el no reconocimiento de un gobierno de facto o absolutamente ilegítimo, que ocupe las funciones del estado sin el cumplimiento de las premisas básicas de la representación, negado por el gobierno de otro estado pasa a tener especial consideración, cuando de dicho desconocimiento surge efectos, por ejemplo la ruptura de relaciones diplomáticas y el mantenimiento de relaciones consulares o simplemente se decreta el cese de ambas actividades[11], lo que implica suspender las garantías de la inmunidad de los representantes del estado. En el Derecho Diplomático se señala esa tesis obligatoria, con lo cual no existe dudas acerca de esa consecuencia. Todo ello con independencia de las acciones unilaterales internacionales que puedan derivarse con respecto a la comunidad de estados y las medidas como represalias o contramedidas que en el común de los casos pueda plantearse, en ello, la historia es bastante copiosa.

En otro sentido, cuando se trata de un reconocimiento de quien no ejerce funcionalmente el gobierno derivado de una situación emergente y de dudosa legitimidad, a pesar de los recelos que pueda suscitar  la  declaración unilateral dada por el otro estado o grupo de estados, genera el resultado de la ruptura de las relaciones diplomáticas y/o consulares, con el gobierno que efectivamente ejerce las funciones del estado y derivarán las consecuencias de esas acciones.  Es decir, se trata de una paradoja, se reconoce al que no ejerce el gobierno funcionalmente y no al que ejecuta funciones de estado[12]. Pero lo que resulta definitivo y lógico es que reconocer a una persona como jefe estado o de gobierno que no ejerce función alguna y por lo tanto, no están dadas las condiciones de dominio institucional que el Derecho Internacional pueda requerir, entonces no es más que una violación de los principios fundamentales de las Naciones Unidas y la OEA en cuanto a no injerencia o prohibición de intrusismos.

Por otro lado, además de los reconocimientos simples se conocen de las declaraciones afirmativas condicionadas, es decir, puede que el gobierno emergente tenga respaldo en algunos estados miembros de la comunidad internacional, pero esa aceptación queda sujeta a la ejecución de determinadas exigencias. Por ejemplo, en el caso de Venezuela frente a Honduras, se impuso la tesis del reconocimiento de Lobo como Presidente, si se aceptaba que se suspendiera la persecución penal contra Zelaya y éste pudiera viajar a su país libremente, asunto que ocurrió. Sin embargo, se discute sobre la exigencia de condiciones para que se manifieste el reconocimiento, se ha dicho que éste no podría revocarse si se manifestó con antelación[13], el incumplimiento de la condición podría derivar en sanciones de otro género (contramedidas), conforme lo señala Oppenhein cabría plantearse ruptura de relaciones o la obstaculización de ciertos apoyos financieros o económicos.

Una vez abordada la situación del reconocimiento, cabe examinar la situación del Estado como persona jurídica a efectos internacionales y su legitimación para enfrentar las acciones en los escenarios internacionales. En principio, como la discusión sobre reconocimiento de gobierno no afecta a la personalidad jurídica del Estado, no parece ofrecer conflicto alguno de legitimación, caso muy distinto es el tema de la sucesión de estado como sucedió con Yugoslavia o el caso de Checoslovaquia, cuyo asunto implica observar de cerca el Derecho Internacional consuetudinario, en especial, podría partirse de la Convención de Viena sobre sucesión de estados, cuya norma todavía no ha alcanzado el voto suficiente para su vigencia, pero que da una semblanza general sobre la denominada tipología de la sucesión. En fin, no siendo este el caso para ser abordado en este espacio, lo sensato es pensar en las soluciones posibles a estos conflictos sobre la representación, es decir, sobre la representación del que se presenta en nombre del estado con capacidad de persona jurídica.

En estos casos, cabe preguntarse sobre los efectos de este tipo de acciones,  si el asunto se encuentra ante un trámite judicial y ocurre una situación excepcional como la comentada, al que le corresponde decidir luego de la imposición de la cuestión previa a resolver es al órgano judicial constituido donde se realiza el trámite. En particular,  carece de sentido y por ende resultaría absolutamente inoficioso, que los asuntos iniciados ante medios judiciales y siguiendo trámites de este orden, o ante organismos internacionales como la OMC no debería ocasionar este tipo de obstáculos. Pero, nada está exento de sorpresas, pero la teoría general procesal muestra que la calificación del asunto material planteado es en relación con el Estado y su personalidad jurídica y poco importa la representación, salvo que  exista evidencia suficiente de que no pueda garantizarse el cumplimiento efectivo de los decidido judicialmente, lo que deberá garantizarse. Por ello, el tema del reconocimiento pasa por avalar que los compromisos internacionales deben ser cumplidos como fueron pactados, pacta sunt servanda. Otra cosa, como se dijo, es que fenezca el Estado como persona jurídica[14] o cuando se trata de hechos ilícitos[15].

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[1] La acción se dirigió hacia México al intervenir el gobierno de EEUU en contra del gobierno emergente del militar Victoriano Huerta calificado de golpista, asunto ocurrido en 1914.

[2] Bajo esta línea, Venezuela rompió relaciones con España, Argentina, Cuba, Perú, Ecuador, Guatemala, Honduras y Haití. No obstante, Betancourt fue muy criticado por su forma de asediar y perseguir la disidencia política y grupos de izquierda a los que consideraba afectos al gobierno de Cuba.

[3] Al contrario de lo expresado ha habido otra versión en la que puede manifestarse el reconocimiento del gobierno de facto. Así por ejemplo Podestá Costa quien señalaba: un Estado está autorizado a reconocer un gobierno de facto cuando ha comprobado (...) que dicho gobierno es efectivo y que está en condiciones de cumplir las obligaciones existentes y de contraer otras.

[4] En el caso de Fujimori en el Perú en 1992, el mismo presidente produjo lo que se conoce como autogolpe, pues desmontó los poderes de control para quedarse él solo con el dominio de la gestión del Estado e incluso modificó la constitución para reelegirse. Aunque el gobierno de Fujimori se inició por el voto popular en un ejercicio democrático parece que el defecto justamente fue ese cuando se pierde la legitimidad y se activa el demoníaco despotismo o la aristocracia. Vale la expresión de Montesquieu: La democracia debe guardarse de dos excesos: el espíritu de desigualdad, que la conduce a la aristocracia, y el espíritu de igualdad extrema, que la conduce al despotismo.

[5] Sin embargo, en otro momento, para 1924 se preparó un Proyecto sobre "Reconocimiento de Nuevos Estados y Nuevos Gobiernos", que la otrora Comisión del Instituto Americano de Derecho Internacional había efectuado para una reunión en Lima en 1924, allí se señalaba: "Artículo 6. Para el reconocimiento de un nuevo gobierno es preciso que éste justifique que es capaz de mantener el orden y la tranquilidad públicas y que esté dispuesto a cumplir las obligaciones internacionales, principalmente aquellas que hayan sido válidamente contraídas por los gobiernos anteriores.  No obstante en lo definitivo para 1925 quedó: "Todo Gobierno normalmente constituido, puede ser reconocido si es capaz de mantener el orden y la tranquilidad y está dispuesto a cumplir las obligaciones internacionales del Estado”. Ello especialmente referido a los gobiernos de facto.

[6] Tratado aprobado y aceptado por todos los estados miembros.

[7] Suscrito por todos los estados americanos.

[8] Estas premisas se pusieron en práctica en Honduras, por ejemplo en el golpe al gobierno de Zelaya en Honduras, sustituido por los militares por otro, el Presidente del Poder Legislativo Micheletti en cuestión de horas. En este caso, Honduras fue suspendido como miembro de OEA, incluso ONU a través de la Asamblea General, instruyó sobre el no reconocimiento de gobiernos que asuman en contradicción constitucional, esto es la ruptura del orden constitucional. No así el caso Venezuela en el 2002 y aunque el Presidente Chávez retomó el poder a los dos días, ello no fue motivo de ninguna especial condena y menos contra los actores foráneos y locales.

[9] No obstante, la Carta de la OEA tiene dentro de sus principios de conducta de los estados miembros, la no injerencia en asuntos internos e incluso el principio de la autodeterminación de los pueblos. Empero, el planteamiento de la Carta queda relegado a esta versión del ejercicio democrático de los estados, al menos para los países que aprobaron y ratificaron este instrumento continental en América.

[10] Así Adenauer: En política, lo importante no es tener razón, sino que se la den a uno.

[11] Aunque es posible también mantener oficinas administrativas para el relacionamiento de ciertos intereses.

[12] El caso Zelaya fue el ejemplo en que un presidente que no ejerce funciones de estado era reconocido como jefe de gobierno de Honduras por una importante mayoría de países y de organizaciones internacionales, sin embargo, el gobierno instaurado de facto no obtuvo ningún reconocimiento y luego se hizo un proceso de elecciones generales para un nuevo mandato.

[13] No obstante, se arguye que un reconocimiento puede ser revocado si se dan nuevos elementos (hechos) que varíen ostensiblemente la situación reconocida ex ante por el o los gobiernos.

[14] Por ejemplo, en cuanto a bienes, archivos y deudas o cuestiones pendientes en estados sucesores, el Derecho Internacional ha estimado distintas soluciones para favorecer respuestas viables y consustanciales con la situación empeñada. Opuesto es el caso de hechos ilícitos  que generan responsabilidad internacional cuyos asuntos no interesan al estado sucedido o sucesores.

[15] Los Hechos ilícitos por ser antijurídicos no encuentran asidero en ningún sector del Derecho y ningún sistema tolera actos abiertamente contrarios al sistema jurídico, sea nacional o internacionalmente.