Prof. Dr. Carmelo Borrego
En atención a la letra de la canción de Héctor Lavoe “Todo tiene su final y nada dura para siempre”, podría pensarse en que esta fatal sentencia define el principio y el fin de la vida de todo cuanto exista en un determinado espacio y tiempo. Sin embargo, esta expresión que resultaría obvia en el devenir de la existencia, no obstante, ha de situarse ese epílogo de la vida en la diversidad de un mundo heterogéneo.
Las relaciones jurídicas no escapan a este fenómeno y la mayoría de esas relaciones pueden ser definidas por un comienzo y también por un final, final que puede ser acordado entre los que participan de la relación jurídica o puede ser que sea derivado de aspectos inesperados. De ahí que las pautas jurídicas buscan dar respuestas para que al momento de la finalización de las relaciones jurídicas sean bajo determinadas reglas legales, que eventualmente pueden sustituir la voluntad de las partes o no, todo depende de la estructura normativa vinculada, especialmente, a esa relación jurídica que está en perspectiva de finalización.
En el fuero interno de los estados, la forma más común de la actividad jurídica trasunta en la relación contractual (obligaciones contractuales), exclúyase, por ende, las obligaciones no contractuales, que están determinadas por la regla general (Ley civil, Código Civil, etc.) que traen disímiles consecuencias en procesos de finalización o cesación. De la misma manera en el ámbito internacional, lo convencional es la pauta primordial y para ello, los tratados tienen esa misma opción (obligatio est iuris vinculum). Aunque existe una diferencia importante entre lo pactado o convenido y las reglas provenientes de una fuente normativa consuetudinaria (reconocida), cuestión que podría mirarse en otro trabajo siguiente, y su enfoque en el Derecho Internacional para el caso de los tratados, entendiendo que esta particular relación jurídica, es especial, frente a la generalidad que representa una norma consuetudinaria, porque precisamente no está inmersa en la temporalidad de inicio y final, sino que depende del uso frecuente, actualizado y aceptado por los estados, con lo cual, esa costumbre como norma consuetudinaria ratificada, puede ser invocada y oponible como Derecho aplicable. De ahí que el artículo 5 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (69), ratifica el deber del estado de cumplir las obligaciones emanadas de un tratado a la que esté sometido en razón del Derecho Internacional, independientemente de las regulaciones de la Convención, aunque dicho Estado no esté vinculado a ella como estado parte.
Ahora bien, lo convencional derivado de las normas de un tratado es que se definan la pautas para dar por concluida esa relación jurídica de determinada actividad entre dos o más estados. Empero, desde la ONU y especialmente de la Comisión de Derecho Internacional se planteó la necesidad de crear una regla convencional que uniera las pautas generales de los tratados, la práctica y la costumbre reconocida y aceptada por los estados en cuanto a los Tratados, para regular los distintos aspectos que suelen estar presentes en esta especial materia de la terminación y ello también tiene específico espacio en esta regla convencional internacional (multilateral) consensuada, al dar cabida, en primer lugar, a las causas previstas explícitamente en la Convención, ya citada, del Derecho de los Tratados, en segundo lugar, a las causas excluidas explícitamente en dicha Convención, y en tercer lugar a observar otras circunstancias que se han planteado en la práctica como posibles causas de terminación no anticipadas en la Convención especial.
Contextos en la Convención del Derecho de los Tratados ( 69) como causas de terminación
La primera fórmula de terminación es por retiro, que aparece como una de las primeras fórmulas para dejar de lado una relación jurídica consensuada, en razón de las propias disposiciones y donde existe un consentimiento expreso de las partes. Así, el artículo 54 plantea que el retiro tendrá lugar: a) conforme a las disposiciones del tratado. b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás Estados contratantes. Es decir, se catalogan esas dos posibilidades que dejan abierta la conclusión de la relación consensual. La fórmula no taxativa que queda bajo las reglas de los tratados y que no hay manera de definir, salvo la estructura normativa del instrumento concernido y vigente; en otro sentido, esa terminación podría ocurrir a partir de la decisión conjunta de todas las partes, esto es que no puede haber negativas, pues de lo contrario, será aplicable otras fórmulas que el propio tratado previene.
Al respecto, el artículo 56 establece que la terminación se hará mediante la denuncia o retiro en el caso de que el tratado no contenga disposiciones sobre la terminación. Sin embargo, dependerá de lo pautado y si ha quedado establecido tales opciones. De ahí que, el artículo 56 ibíd establezca: Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea la denuncia o el retiro del mismo, no podrá ser objeto de denuncia o de retiro. Este cerco planteado en la Convención de Viena deja algunas opciones para que se pueda plantear la terminación por alguna de las partes, la referida norma señala: a) que conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro, es decir, mención muy evidente que al momento de suscribir el acuerdo (tratado) quedó sobreentendido que cabría la posibilidad de dar por concluida la relación jurídica, (podrían utilizarse documentos anexos, cláusulas interpretativas u otros apoyos previos que forman parte de la ocasio legis del tratado) y b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado. Supóngase por ejemplo, la extinción del objeto que dio pauta para suscribir el tratado (extinción de la controversia, cesación de la actividad principal a que se refiere el tratado, agotamiento de los medios utilizados para cubrir la naturaleza del asunto, otros factores como caso fortuito o fuerza mayor (sucesos imprevisibles e inevitables), el cumplimiento del objeto para el cual se firmó el tratado[1], y que imposibilitan su continuidad), esto es que partiendo del por qué se decide conformar un tratado y si ello hace inferir que su terminación es perfectamente posible y válida.
En cuanto a la temporalidad del hecho de denunciar el tratado o de retirarse de él, siempre ha de acordarse un tiempo en que se ha de operar esa determinación por parte del estado, bien un año o dos es el tiempo en que, en muchos de los casos, podría verificarse la salida o vigencia de la denuncia o del retiro. Para ello, es necesario atender a la singularidad del tratado en sus cláusulas finales; de lo contrario, la Convención de Viena prevé: Una parte deberá notificar con doce meses, por lo menos, de antelación su intención de denunciar un tratado o de retirarse de él conforme al párrafo 1 el derecho de denuncia o de retiro. Ello siempre que sea posible desde la perspectiva del artículo 56 antes acotado y que los estados partes hayan suscrito esta Convención, y sería discutible aplicar esta norma expresa de la Convención de Viena en el marco del Derecho Internacional consuetudinarios, al menos para aquellos estados que no han ratificado este Tratado y que no se han coligado con estas reglas generales. Sin embargo, en la sentencia de la CIJ sobre el caso Sudáfrica – Namibia 1971, La Corte señala: a) Que, con arreglo a un principio general de derecho internacional (incorporado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), debe presumirse respecto a todos los tratados, aunque no esté expreso, el derecho a terminar el tratado (…). Esto es que la terminación podría ser determinante bajo las circunstancias en que esta sea procedente.
Especial atención es el que recoge la regla de la Convención en la que define como causa de culminación o terminación de un tratado a la consecuencia subsiguiente de haberse suscrito un tratado posterior (lex posterioris derogat prioris), obvio tiene que darse, al menos, unas determinadas variables que informan sobre la relación estrecha entre el tratado posterior y el anterior existente. De ahí que la norma del artículo 59 del referido instrumento multilateral establezca, se considera que un nuevo tratado constituye la línea para dar por terminado el tratado anterior, cuando se den las siguientes circunstancias: si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y además concurren: a) Se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado; o b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior y que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente. Podría tomarse como ejemplo, un caso que afecta la controversia entre Venezuela y Guyana, como se sabe el Acuerdo de Ginebra de 1966 plantea resolver la contención sobre la frontera entre ambos países, así lo dice el título del Acuerdo y que supone un proceso para buscar soluciones satisfactorias y amistosas para un arreglo práctico, lo que supone dejar de lado, el tratado de Washington de 1897 y por ende, el Laudo arbitral de 1899 que “resolvió” espuriamente, a través de sentencia arbitral, la controversia limítrofe. Independientemente de los defectos que pueda tener el tratado de 1966 (Acuerdo de Ginebra), ello implica una nueva situación que deja atrás lo ocurrido en tiempo preliminar y que conforme a la línea normativa de la Convención de Viena que aquí se analiza, comportaría un clarísimo ejemplo de una situación distinta al escenario previo a 1966. Con lo cual, este nuevo tratado o Acuerdo supone un capítulo que deja por terminado los acuerdos precedentes alcanzados, incluyendo el tratado de límites del denominado punto trifinio entre Venezuela, Guyana y Brasil, suscrito en los años 30 del siglo pasado. De modo que este nuevo status quo es un ejemplo evidente de aplicación de esta regla de la Convención de Viena y que queda validada por influjo del Derecho Internacional consuetudinario, al menos para Venezuela, puesto que es obvio que Venezuela no es parte de esta Convención. Al contrario, Guyana ratificó en 2014 esta Convención y Brasil desde el 2013[2].
Otra fórmula concebida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados es la terminación de un tratado como consecuencia de su violación. Es decir, el incumplir un tratado genera que las partes puedan invocar la violación como causa determinante de la culminación[3]. Sin embargo, debe atenderse a una serie de consideraciones particulares para arribar a esta consecuencia drástica. De hecho, también puede plantearse la suspensión del tratado en los términos a que se refiere el artículo 60 de la Convención, sin embargo, como también el artículo se refiere a la terminación, ha de entenderse que, por violación grave, bien un rechazo del tratado no admitido por la Convención o bien la violación de una disposición esencial para la consecución del fin del tratado. Por ende, esa falta deja prácticamente sin efecto, el objetivo que debía lograrse a través del tratado.
Ahora bien, si el tratado es bilateral, la violación grave de una de las partes permite a la otra alegar tal violación como causa de terminación (también cabría la suspensión del tratado, en un supuesto de interrupción unilateral[4]). Los tratados o pactos se cumplen de buena fe (bona fides contraria est fraudis et dolo) y se supone que no debería existir alteración a esa premisa[5]. Por lo tanto, ningún estado se puede permitir realizar actos que perjudiquen las obligaciones que han sido convenidas y ratificadas por las autoridades oficiales, ello con independencia de la cuestión política que puede impactar muchas veces las relaciones entre estados, sobre todo, cuando se observan cambios de gobiernos. A tales efectos, habrá que revisar con detenimiento lo acordado, pues se supone que no puede haber acuerdos sobre asuntos abiertamente ilegales e inconstitucionales. Pero evidentemente, no puede afectarse la relación bilateral entre estados, de buenas a primeras y hacer lo que coloquialmente se parafrasea: borrón y cuenta nueva. La propia convención de Viena establece como principio esencial del Derecho de los tratados, el pacta sunt servanda, además como regla consuetudinaria, pero convencional de reconocida aceptación y vigencia. Nadie puede controvertir esta regla y debe justificar plenamente su no cumplimiento, en cuyo caso, se someterá a las consecuencias de la contravención. Que de principio esa primera consecuencia, es la terminación, pero puede estar sometida la situación a indemnizaciones, todo dependerá de la naturaleza, objeto del tratado, condiciones de ejecución y formas de cumplimiento, amén de posibles contramedidas. Lo lógico es que el tratado deba terminar sobre la base de lo acordado y sus definiciones contractuales. Caso muy distinto es el rompimiento de relaciones diplomáticas, en cuyo caso, pareciera un quiebre de cuanto acuerdo exista[6]. No obstante, más bien podría considerarse una situación de suspensión[7], más que de terminación, salvo que el acuerdo o tratado no pueda llevarse por razones de temporalidad o de imposibilidad de cumplir el objeto.Pero, la Convención de Viena en su artículo 63 prevé: La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre partes de un tratado no afectará a las relaciones jurídicas establecidas entre ellas por el tratado, salvo en la medida en que la existencia de relaciones diplomáticas o consulares sea indispensable para la aplicación del tratado[8]. En gran medida, muchos tratados dependen especialmente de la premisa de la relación diplomática, pues es necesario cumplir con distintos pasos en ambos países comprometidos consensualmente y que generan intercambios y fluidez de la relación, sería bastante iluso pensar en que después de un quiebre de relaciones entre estados, vaya a funcionar todo de la manera más normal como si nada hubiera ocurrido. Si embargo, habría que analizar la situación in situ para develar conflictos y soluciones[9].
Empero, lo definitorio con respecto a la ruptura de relaciones es que puede continuarse la relación, de hecho, el artículo 74 de la Convención de Viena instrumenta que, en el caso de ruptura de relaciones diplomáticas e incluso consulares, podría concluirse un nuevo acuerdo o tratado. Esto es que, si no se impide una nueva regulación consensual, tampoco podría dar por terminado lo existente. Supóngase el caso de los refugiados, asistencia humanitaria, repatriación, sobrevuelo de aeronaves, tratamiento de salud pública, manejo de catástrofes, cooperación internacional civil o penal entre estados o entre estados y organizaciones internacionales, etc. En todos estos casos, es relevante mantener unas determinadas líneas de trabajo para no afectar la regularidad de estos asuntos que no sólo interesan a un estado, sino a todos, en procura de la paz y la seguridad internacional (no necesariamente la seguridad es un asunto de mero ejercicio militarista).
A su vez, adquiere relevancia lo regulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (69), cuando en su artículo 73 establece: Las disposiciones de la presente Convención no prejuzgarán ninguna cuestión que con relación a un tratado pueda surgir como consecuencia de una sucesión de Estados, de la responsabilidad internacional de un Estado o de la ruptura de hostilidades entre Estados. Esto es, puede plantearse la tesis de continuidad o de terminación dependiendo de las opciones a que se refiere el Tratado, con lo cual, la regla principal es partir de lo convenido entre las partes. En tal sentido, valga la referencia a la sentencia de la CIJ en el caso de Hungría y Eslovaquia del 27 de septiembre de 1997, en la que se suscitó un conflicto entre ambos estados por la especial situación de interrumpir la continuidad de un tratado, pues conforme a lo establecido por la Corte, Hungría carecía de justificación jurídica a suspender y posteriormente a abandonar, en 1989, su parte de las obras del proyecto de presa, según lo dispuesto en el Tratado firmado en 1977 por Hungría y Checoslovaquia y en los instrumentos conexos. La Corte también instruyó que Checoslovaquia si bien tenía derecho a comenzar, en noviembre de 1991, la preparación de una solución provisional alternativa ( denominada la "variante C) no podía hacerlo de manera unilateral; que dadas las circunstancias sobrevinientes: la notificación de Hungría de la rescisión del Tratado de 1977 y los instrumentos conexos el 19 de mayo de 1992 no sirvió para rescindirlos legalmente (por lo que siguen en vigor y rigen las relaciones entre las partes); y que Eslovaquia, en su calidad de sucesora de Checoslovaquia, pasó a ser parte en el Tratado de 1977[10]. Esta sentencia, muestra claramente que cualesquiera sean las circunstancias resulta imprescindible atender la pactado y, sólo a través de eventos manifiestamente justificables (caso fortuito, fuerza mayor e ilegitimidad e ilicitud por el hecho del otro[11]) opera un cambio de condiciones para que se dé la terminación, siempre atendiendo a la prescripción normativa consensuada y la realidad in situ y ad hoc.
Por otro lado, qué ocurre en el caso de los tratados multilaterales y su incumplimiento por parte de un Estado, al respecto si el tratado es multilateral podrán los estados partes, procediendo por unanimidad, dar por terminado el tratado entre todas las partes, como primera alternativa, o bien entre estos y el estado infractor. Aunque también está previsto que se pueda suspender el tratado por las otras partes de manera unánime (artículo 60.2.a.iyii)[12] e incluso, entre todos y el estado infractor.
La regla mencionada establece prácticamente una fórmula sancionatoria[13] a quien incumple, se trata de un canon de auto-tutela que infiere una determinada consecuencia jurídica. En efecto, la Convención de Viena en su artículo 61, prevé tanto si el asunto (tratado) entre tres estados o más, queda afectado por el incumplimiento de uno de ellos. Resulta obvio que, si se decide la terminación del tratado, es porque la presencia de uno de ellos se hace imprescindible y no es posible hacerlo sin esa representación relevante de los tres o más estados. Por ejemplo, un tratado para el trasvase de cierto producto que sin la presencia de uno de los tres estados resulta imposible realizarlo en términos de garantía, fluidez (uso del territorio entre estados) y costos, con lo cual, se hace inviable la continuidad. En este caso, el incumplimiento de uno ya da por descontado que no es posible permanecer y lo más sensato es cesar o terminar el acuerdo, por ello, la norma exige la unanimidad de todas las partes, en principio, para el ejercicio de la decisión, sea el que incumplió más el resto de los estados partes. En otra hipótesis, sería distinto si esa decisión es tomada por la mayoría con respecto al estado infractor, es decir, que en esta última hipótesis no se requiere la unanimidad, tan sólo el acuerdo conjunto de las restantes partes[14]. Lo que si es importante destacar es que esa norma de la Convención sería aplicable en el caso de conformidad de todas las partes con respecto a este tipo de solución. Un estado que no sea parte de la Convención de Viena DT, podría no aceptar este tipo de consecuencia, aunque provenga de la costumbre internacional a modo de regla consuetudinaria. Sobre todo, en situaciones donde no hay transparencia y prueba suficiente sobre la infracción o infracciones, así como el carácter delicado y trascendente del incumplimiento. En todo caso, se supone que para la procedencia de decisiones a partir del artículo 60 de la Convención de marras y la gravedad del incumplimiento, deberá documentarse adecuadamente la infracción, a fin de que haya un proceso justo y una justa (jurídica) decisión. Valga la pena citar acá un caso de la práctica y fue la acción antijurídica tomada por cuatro estados partes del tratado de la Asunción (tratado fundacional) de Mercosur[15] con respecto a Venezuela. Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay decidieron por sola cuenta suspender y con ello, sancionar a Venezuela de su membresía ante la Organización, por un supuesto incumplimiento de actualizar la normativa del Bloque (en realidad se trataba de una acción política inescrupulosa y fuera del contexto normativo del Bloque).
La decisión de estos cuatro países se hizo sin la regla de la unanimidad, pues Venezuela debía participar y se le impidió el acceso a la reunión, además, se le suspendió en aplicación de la regla del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, bajo la fórmula del incumplimiento, cuando Venezuela ni siquiera es parte de la referida Convención y el sistema Mercosur contempla sus propias reglas (tratados) para la solución de controversias (Protocolo de Olivos) y fue a lo que Venezuela se comprometió mediante el tratado de adhesión y en todo caso, jamás se le pudo demostrar el aludido incumplimiento a que se referían los complotados países sobredichos. Todavía se está a la espera de iniciar el proceso arbitral conforme a las reglas y protocolos de la Organización. Por ende, este ejemplo de aplicación antijurídica de las normas de la Convención de Viena, sirve de base para que no se continúe con el maniqueísmo absurdo de las normas en una falta de sentido y despropósito institucional y en detrimento del Derecho aplicable a los tratados.
Distinto es el caso en aquellos tratados sobre derechos humanos e internacional humanitario, en ambos casos basado en la no reciprocidad, el incumplimiento no da lugar a justificar el incumplimiento de otro, ni mucho menos dar por terminado el tratado ni su suspensión. Lo sensato sería evaluar la falta o la acción grave a efectos de plantear las posibles salidas a este tipo de conflictos que normalmente deberá pasar por represalias y contramedidas.
Por otra parte, en cuanto a la imposibilidad de dar cumplimiento al tratado, por lo que puede generar una forma de extinguir la relación y darla por concluida o terminada, la Convención de Viena estima que, en tal circunstancia es posible la terminación. Para ello, el artículo 61 advierte que ello es posible si se dan las siguientes circunstancias: 1) Una parte podrá alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de él si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Por ejemplo, la paralización o desaparición de cierto producto o productos que eran comercializables y tenían como base de comercio un tratado específico entre estados, ello sería suficiente motivo para concluir. Pareciera que, en estos casos, aunque no hay una exigencia concreta del cómo se produce la extinción o desaparición del objeto, no debería estar motivado a razones fuera de un evento inevitable y que no puede ser resuelto de otra manera, es decir, la imposibilidad de continuar. Por tal razón, el referido artículo 61 de la Convención ratifica que: La imposibilidad de cumplimiento no podrá alegarse por una de las partes como causa para dar por terminado un tratado, retirarse de él o suspender su aplicación si resulta de una violación, por la parte que la alegue, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado. Lo que implica que intencionalmente no se puede alegar una condición que el Derecho no puede tolerar, aplicando medidas restrictivas o medidas discriminatorias y contrarias a la obligación contraída, esto es dar cabida a una actividad completamente contra legem. Como puede plantearse en el caso de las medidas coercitivas unilaterales, en que un estado en razón de dar continuidad a este tipo de actuación antijurídica, perjudicando al estado objeto de la medida y afectando los tratados que estarían vigentes. Lo cual supone una razón suficiente para invocar el cumplimiento, la terminación o la suspensión, incluyendo la posible reclamación de daños y perjuicios ocasionados en razón del incumplimiento. Las medidas coercitivas no autorizan ni legitiman acciones contrarias al Derecho de los tratados y menos autorizan afectar la regularidad de los tratados entre partes, sea en el marco bilateral como multilateral.
En otro sentido, también bajo el esquema de la terminación de los tratados, se prevé la tesis del cambio de circunstancias por las que el tratado ha sido suscrito, en principio se parte de la tesis que un cambio de circunstancia o escenario, ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes no podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él. Empero, la variación de circunstancia sobre aspectos principales del tratado si puede generar un cambio relevante a efectos de cumplimiento. En tal sentido el artículo 62 de la CVDT previene sobre el mantenimiento de la inalterabilidad del tratado, pero a su vez, establece y reconoce lo que en doctrina se observa como la cláusula rebus sic stantibus[16], circunscrita a las siguientes cuestiones muy concretas:
a) La existencia de esas circunstancias (nuevas) constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado. Para ello, deberá tenerse en cuenta la llamada imprevisibilidad e inevitabilidad de tales circunstancias que modifican de manera relevante el consentimiento dado al momento de la suscripción del tratado. Por ejemplo, el estado de colapso del gobierno de un estado por eventos inesperados e inevitables puede generar ese cambio de circunstancias que, al ser evaluados objetivamente deben dar lugar a definir la terminación del o los tratados. De alguna manera, la sentencia de la CIJ sobre el caso Hungría vs Eslovaquia, deja sentado: La Corte observa, en primer lugar, que el estado de necesidad es un motivo reconocido por el derecho internacional consuetudinario para eximir de ilicitud a un acto que no esté de conformidad con una obligación internacional. Además, la Corte considera que ese motivo para eximir de ilicitud únicamente puede aceptarse de manera excepcional[17]...el Estado autor del acto no debe haber "contribuido a que surja el estado de necesidad[18]". Esas condiciones se hacen eco del derecho Internacional consuetudinario…
b) El cambio operado tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado. De igual manera, podrá plantearse que se trata de un asunto esencial, no previsible o previsto y el cambio genera dificultades enormes de ejecución y resulta en cualquier caso muy oneroso o de extremo difícil ejecución. Podría citarse la sentencia de la CIJ sobre Jurisdicción en materia de Pesquerías del 2 de febrero de 1973 (cuestión de la competencia), donde se afirma:
La Corte señala que se admite en el derecho internacional que, si una modificación fundamental de las circunstancias que indujeron a las partes a aceptar un tratado transforma radicalmente la amplitud de las obligaciones asumidas, ese hecho puede, con ciertas condiciones, proporcionar a la parte afectada la base para invocar la cancelación o la suspensión del tratado. En el presente caso, parece haber una importante diferencia de puntos de vista entre las partes en cuanto a si la evolución de las técnicas de pesca en las aguas que circundan Islandia ha dado como resultado cambios fundamentales o vitales para ese país[19].
Como puede verse, la Corte acepta que el cambio operado tiene que ser, al menos radical (esencial), para que opere la cancelación (terminación) o la suspensión del tratado en sus términos originales. En igual sentido, la sentencia del CIJ Hungría vs Eslovaquia al considerar:
la Corte considera que la modificación de las circunstancias esgrimida por Hungría tenía, a nivel individual o colectivo, suficiente envergadura para que sus efectos transformaran radicalmente el alcance de las obligaciones que aún había que cumplir con objeto de llevar a cabo el Proyecto.
Una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens o ius cogens) y su efecto con respecto a los tratados
Se entiende conforme a la regla de la Convención de Viena DT en su artículo 64 que de surgir una norma imperativa o de ius cogens haría que el tratado deba ser declarado nulo o simplemente debe terminar. El asunto ciertamente es dramático y evidentemente ha determinarse lo que ha de entenderse por una norma de ius cogens. La Convención de Viena DT en su artículo 53 establece: (…) una norma imperativa de Derecho Internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior que contenga el mismo carácter. En principio, no existe un catálogo preciso de cuáles pueden ser esas normas. Sin embargo puede adelantarse que todo aquello que afecte a la paz, como, por ejemplo, proliferación de armas químicas, biológicas y nucleares fuera del contexto de las regulaciones internacionales, aquellas circunstancias que afectan los derechos humanos y particularmente del Derecho internacional Humanitario, aquellas situaciones que perturben la autodeterminación de los pueblos, vulneren la independencia y la soberanía de los estados, y en general, circunstancias que afligen los principios cardinales de las naciones unidas, han de considerarse de ius cogens. En muchos casos, las resoluciones que se discuten y aprueban en el seno de la Asamblea General de la ONU tiene en cierto sentido, no sólo una regla del derecho consuetudinario, sino que además pueden contener normas imperativas (reglas aceptadas y reconocidas).
A su vez, se discute el caso de ciertas reglas en el marco de las drogas ilegales, terrorismo y delincuencia organizada, pero, esto no envuelve de por sí una regla o imperativo. Simplemente se trata de delitos comunes que tienen un referente internacional y si un tratado que prevea apoyar el terrorismo, la delincuencia organizada o el comercio ilícito de estupefaciente, tendrá un objeto que es nulo de por sí, y no tiene posibilidad de legitimarse, pues se trata de delitos (apoyar y promover conductas delictuosas). Evidentemente, la regla se refiere a si un nuevo establecimiento en forma de imperativo (norma) convencional o consuetudinaria al ser reconocida como tal, da lugar a afectar de plano a todos los tratados que prevean legitimar, lo que la norma de ius cogens intenta prohibir. A partir de las reglas del tratado de cambio climático, ha implicado una regulación que busca prohibir, limitar, cesar, terminar, modificar las conductas de los Estados con respecto a la preservación ambiental y no afectar la vida en el planeta. Quizás, el hecho de haberse impulsado este gran paso en protección al ambiente, implicaría progresivamente concebir estas reglas como imperativo que haría generar la terminación y/o nulidad de los tratados.
Las medidas coercitivas en desmedro de las normas imperativas internacionales y su efecto en los tratados
Ciertamente, las medidas coercitivas como se les ha conocido internacionalmente son actos antijurídicos de los estados u organizaciones internacionales que buscan coaccionar al estado afectado para que haga o realice determinado comportamiento, de por sí, ilícito en detrimento de los principios cardinales como reglas del Derecho Internacional consuetudinario y del ius cogens que acompañan a la soberanía de los estados, quebrantándose la igualdad soberana. La ONU ha realizado varios pronunciamientos fustigando este tipo de acto que controvierten la legalidad internacional. Por lo tanto, las medidas coercitivas no necesariamente son contramedidas o represalias y por ello, se ubican en la responsabilidad del estado por hecho ilícito o antijurídico[20].
La Corte Internacional de Justicia ha señalado especialmente que los estados tienen inmunidad de jurisdicción e independientemente de la no vigencia de la Convención que recoge la normativa especial sobre este tópico, no se puede vulnerar esta regla. la Corte razona: La Corte comienza por averiguar si el derecho internacional consuetudinario se ha desarrollado hasta el punto en que un Estado carece de derecho a la inmunidad en el caso de violaciones graves de los derechos humanos o del derecho aplicable a los conflictos armados. Después de examinar la práctica internacional y de los Estados, la Corte concluye que, en virtud del derecho internacional consuetudinario en su forma actual, un Estado no queda privado de la inmunidad por el hecho de que se le acuse de violaciones graves de la normativa internacional sobre derechos humanos o del derecho aplicable a los conflictos armados. Para llegar a esa conclusión, la Corte hace hincapié en que únicamente se ocupa de la inmunidad del Estado mismo frente a la competencia de los tribunales de otros Estados; en el presente no se discute la cuestión de saber si, y en caso afirmativo en qué medida, la inmunidad se podría aplicar en actuaciones penales contra un funcionario del Estado(https://www.dipublico.org/cij/doc/192.pdf. Del 3 de febrero 2012). la vulneración a la inmunidad de estado por efecto de las medidas coercitivas arbitrarias impuestas por otro estado, carece de sustentabilidad jurídica y por ende, es sencillamente condenable y nula e inexistente.
Ahora bien, si un tratado es afectado por la imposición de medidas coercitivas que claramente quebrantan la incolumidad del estado perjudicado por derivación de las medidas (Par in parem non habet imperium), entonces, no puede haber lugar a terminar el tratado y tampoco suspender la vigencia y sus efectos. Al contrario, se tendrán dos situaciones que podrían implicar la necesidad de indemnización, reparación o restitución (Actio damni infecti). 1) Por el hecho ilícito que involucra la acción antijurídica y 2) Si por efecto de las medidas coercitivas o coactivas, se ha dejado de cumplir un determinado tratado, entonces, corresponde impulsar adicionalmente la reclamación (Litis denuntiatio). Siempre bajo los mecanismos para la solución de controversias, que dependerá del ejercicio de las acciones diplomáticas o judiciales, esto último, si existe la suficiente base de jurisdicción para su procedencia.
Algunas cuestiones excluidas en la CVDT como causas de terminación de los tratados
En principio se ha dicho que el hecho de modificar el número de partes en un tratado multilateral no da lugar a que el tratado termine o pueda considerarse su suspensión a fin de lograr conformar la cantidad de partes que originalmente hubo. Es decir, el tratado, continua igualmente y esta regla en los términos planteados por el artículo 55 de la Convención no deja lugar a dudas, ni siquiera en aquellos casos en que el tratado conciba un estado sede y ese estado sede, se retire del tratado multilateral.
Pues bien, si el tratado dispone un número de partes y ello es importante para mantener la validez y su vigencia, ciertamente no queda dudas de que, si al momento de retirarse cualquiera de las partes en esa situación el tratado si que debe terminar. La idea central es que un tratado multilateral no terminará por el solo hecho de que el numero de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor. Es decir, en las normas del tratado debe existir una expresión concreta sobre este tópico y en todo caso, las partes en el tratado deberán plantear y resolver lo que convenga, según la naturaleza del asunto y el objeto de tratado.
Del mismo modo, que como ya se analizó la ruptura de las relaciones diplomáticas no afectará las relaciones contractuales (consensuales) a modo de tratado, entre los estados que decidieron la ruptura, salvo si en la medida en que la existencia de relaciones diplomáticas o consulares sea indispensable para la aplicación del tratado, conforme a su naturaleza y objeto.
Otros aspectos que no estando en la Convención podrían generar la terminación del Tratado
La finalización del plazo, esta circunstancia será posible, cuando el Tratado haya sido estipulado para una duración determinada, es decir, no está una fecha concreta, pero sí un término de duración.
La guerra, hoy por hoy, no es calificada como fórmula de extinción de todos los Tratados, normalmente en los tratados se prevé, como práctica consuetudinaria, insertar en los Tratados de paz, regulaciones para resolver el curso de los Tratados estipulados por los beligerantes antes del inicio de la guerra, o en el curso de la misma. Pero de que sufrirán cambios, suspensiones o su la cesación es un asunto que no puede perderse de vista, siempre habrá que tomar en cuenta la realidad y los acontecimientos, no hay numerus clausus.
En una tercera hipótesis podría plantearse la decadencia de los tratados por efecto de la extinción del sujeto internacional, esto es el estado y surgimiento de otro u otros. El caso de la extinción simple, si opera el nacimiento de un nuevo estado, habrá que estudiar la circunstancia especial y sus efectos. El caso de Eslovaquia con respecto a Checoslovaquia y sus relaciones como estado sucesor absorbió las obligaciones del estado extinto (ver sentencia Hungría vs Eslovaquia CIJ 1997[21]).
Otra hipótesis que no está prevista en la Convención es lo concerniente a los reconocimientos de gobiernos. Normalmente, la nueva orientación del Derecho Internacional, es al reconocimiento de los estados y no enfrascarse en un reconocimiento de gobierno que puede generar disímiles problemas. Otros, prefieren dar sentido a la efectividad del gobierno y sólo aquél ejerce todas las funciones de gobierno con pleno ejercicio, dominio institucional, administrativo, policial, y reconocido por los otros poderes públicos del estado concernido, estos datos son suficientes para concluir que la representación de ese gobierno ejerce los plenos poderes, y la representación del estado a nivel internacional. De ahí que los tratados no terminan al sucederse un cambio de gobierno y sólo las pautas del tratado fijan su forma de continuar o cesar e incluso suspender. Sin embargo, en el caso de situaciones ad hoc y fuera del contexto de las reglas generales, tanto del estado como en el ámbito internacional en materia de reconocimiento de gobiernos, queda fuera de contenido dar por concluida o terminada una relación consensual por vía del tratado. No puede haber paralelismos en el ejercicio de gobierno ni actuaciones de hecho inconciliables con la razón jurídica (de iure condito).
Consecuencias
El tratado o los tratados terminarán conforme a lo regulado especialmente por las partes en el documento convencional, es decir, estarán allí las derivaciones dispuestas.
Por otra parte, en la Convención DT se dice que la terminación eximía a las partes de la obligación de seguir cumpliendo el tratado y no afecta a ningún derecho u obligación creada por la ejecución del tratado.
El tratado también puede ser denunciado y una de las partes puede retirarse o apartarse de él. Bien partiendo de lo contemplado en el tratado o bien tomando en cuenta lo regulado en la Convención DT, siempre que se sea parte del mismo, como ya fue analizado, por otro lado, será posible asumir las reglas de la referida Convención a modo de regla consuetudinaria.
El tratado también puede darse por terminado por razones de gravedad, desaparición del objeto, por retiro o denuncia, cambio fundamental en las circunstancias, la aparición de una norma imperativa de derecho internacional, reducción del número de partes que produzca imposibilidad de cumplimiento y de seguir la relación. Desaparición del sujeto internacional.
Otra consecuencia que no está prevista en la Convención de Viena DT es referente a lo que se conoce como la desuetudo (ineficacia de la norma por el desuso), es decir, la conducta de las partes será la de culminar el tratado, pues conforme a la práctica ya carece de sentido mantener su vigencia. Por ejemplo, Venezuela tiene algunos tratados que están en esta hipótesis, uno de ellos es el desempolvado tratado del Tiar, tratado que en la práctica carece de sentido, y que jamás ha sido utilizado, al menos en mas de cuarenta años. Sólo la OEA quiso sacarlo a flote para ver si con ese mecanismo se permitía una avanzada armada en perjuicio del país. Pero, simplemente ha de argumentarse que este Tratado esta en desuso y en hipótesis de terminación. Así mismo, un tratado de paz y amistad con Colombia firmado en 1939 y que nunca ha sido usado por ninguno de los estados. Por lo tanto, de igual manera no queda duda que este tratado se encuentra en la hipótesis de la desuetudo y es evidente su terminación. Bastaría sólo realizar un arqueo para revisar las normas que se encuentran en esta situación y declarar definitivamente terminado tales documentos convencionales.
Procedimiento a seguir para efectos de la terminación o la suspensión
En general, lo inmediato es la notificación a las partes u otras partes concernidas acerca de la situación planteada en la que se establezca la pretensión.
Se supone que ello debe derivar en las reuniones previas o seguidas a tal notificación. Las otras partes deberán en el plazo razonable ofrecer aceptación o rechazo.
De no existir acuerdo alguno con respecto a la notificación de terminación e incluso suspensión, corresponderá activar los medios de solución de controversias. Bien los que están establecidos en el propio tratado. De lo contrario, utilizar la vía diplomática de las negociaciones a las que se refiere el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. No parece sensato acudir a los medios judiciales si no existe una base sustentable de procedencia, pues, pudiera ser rechazada esta opción, a menos que el tratado así lo establezca.
No hay lugar a la terminación o suspensión de los tratados en materia de derechos humanos o internacional humanitaria. La no reciprocidad en esta materia busca la permanencia y estabilidad de estos tratados y, al contrario, buscar las soluciones para salvar las cuestiones que puedan afectar la validez, aplicación, estabilidad y cumplimiento de este tipo de tratado.
Ahora bien, para el caso venezolano no funciona de la misma manera, pues, en relación con la resolución de controversias, la propia Constitución escoge la regla de la cláusula especial en los tratados que se firmen, atendiendo siempre a procedimientos pacíficos, y, sobre la base de lo escogido por las partes, la Constitución venezolana no escoge una particular metodología[22]. Habrá que estudiar la particularidad de los tratados y cuál es la fórmula de solución de controversias.
La suspensión como mera variante de la terminación del tratado conforme al Derecho Internacional
Como se dijo al comienzo del presente trabajo un tratado puede ser terminado o también existe la posibilidad de dejarlo en suspenso, en tanto, se superen las dificultades que impiden su continuidad. En tal caso, las mismas causas que operan para la terminación son pasibles para la suspensión, restando la situación de la denuncia o del retiro, que ya de por sí, al llegar el plazo de culminación del tiempo para la denuncia o el retiro, queda sólo su ejecución. A menos que en el tiempo previsto para la ejecución de la salida, se opere un nuevo elemento que da por saldada la voluntad del estado de denunciar o retirarse del tratado, la voluntad de las partes es suficiente para dar continuidad a la membresía del estado que aborta su salida, una vez evaluada las circunstancias que dieron lugar a la solicitud de denuncia o retiro. Siempre en el marco de la buena fe, obviamente.
[1] Venezuela, Reino Unido y Guyana, como sucesora de la antigua colonia británica, no puede invocar el Tratado Washington de 1897, en el supuesto de la nulidad del Laudo Arbitral de 1899 que fue la consecuencia y objeto central de dicho Tratado. El objeto del Tratado de 1897 se agotó, mal o bien, con ese Laudo. Amén de la situación posterior ocurrida a través de la firma del Acuerdo de Ginebra de 1966.
[2] En total son 85 países que han ratificado esta Convención, con lo cual permanece su vigencia. No así ha ocurrido en el caso de la Convención de Viena relativo al derecho de los tratados y las organizaciones internacionales aprobada en el seno de la Asamblea General de 1986, pero no ha llegado a la cantidad de ratificaciones suficientes para su vigencia. Esta Convención cuenta con 32 ratificaciones y por ende, la aplicable es la Convención de 1969, pues esta regula especialmente la situación del Derecho de los tratados entre los Estados.
[3] Con respecto a la terminación de un tratado, la Corte Internacional de Justicia, en opinión consultiva 21 de junio de 1971en el tema de la presencia de Sudáfrica en Namibia (África sudoccidental)ya citada señala: a) Que, con arreglo a un principio general de derecho internacional (incorporado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), debe presumirse respecto a todos los tratados, aunque no esté expreso, el derecho a terminar el tratado por razón de incumplimiento; b) Que, para esa forma de terminación, no puede exigirse el consentimiento del incumplidor; c) Que debe considerarse ante todo a las Naciones Unidas, como sucesoras de la Sociedad de las Naciones, cuando actúan por conducto de su órgano competente, como la institución supervisora competente para pronunciarse sobre el comportamiento del Mandatario; e) Que no puede ponerse en duda el incumplimiento por Sudáfrica de su obligación de someterse a supervisión; d) Que la Asamblea General no estaba haciendo una determinación de hechos, sino formulando una situación jurídica; no sería correcto asumir que, por estar en principio investida de facultades de recomendación, no pudiera adoptar, en casos especiales, dentro del ámbito de su competencia, resoluciones que hicieran determinaciones o tuvieran una finalidad operativa.
[4] El artículo 60.2.c así lo establece: c) a cualquier parte, que no sea el Estado autor de la violación, para alegar la violación como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente con respecto a sí misma, sí el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones por una parte modifica radicalmente la situación de cada parte con respecto a la ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado.
[5]Así el artículo 72.2 de la Convención de Viena DT, señala: Las partes en un tratado deben abstenerse de realizar todo acto encaminado a obstaculizar la reanudación y aplicación de dicho tratado.
[6] No obstante, el rompimiento de relaciones diplomáticas no trae consigo el rompimiento de relaciones consulares. Así la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. Es decir, no existe una presunción ipso factum.
[7] La situación de suspensión es posible en el contexto de las contramedidas, cuando surge una ilegalidad del estado y para poner cierto coto a la cuestión planteada y encontrar una solución inmediata o que al menos se garantice el cumplimiento de lo pactado a través del tratado.
[8] Especial cuidado ha de tenerse con el tema de las medidas coercitivas unilaterales que no son contramedidas y que no puede legitimar ninguna actuación del Estado en perjuicio de otro estado y menos de su población, pues como hecho ilícito o antijurídico no puede soportar o apoyar el incumplimiento de las obligaciones consensuadas. De ahí que resalta la responsabilidad del estado, cuando interrumpe sus obligaciones haciéndose eco de las MCU y sólo resta el restablecimiento de la situación jurídica infringida, indemnización, restitución o reparación.
[9] Existen tratados que por sus características no pueden dejar de ser cumplidos, por ejemplo: manejo comercial e intercambio de mercancías, tratamiento penal de los casos que afectan a los estados fronterizos, obligaciones de salud pública, entre otros. Se ha planteado la tesis de las contramedidas en respuesta a ciertos incumplimientos o medidas para forzar la situación a favor de determinados intereses. Sin embargo, el capítulo de la responsabilidad del estado por hecho ilícito genera también sus consecuencias. Puede que la terminación del o los tratados que forman parte del compendio de obligaciones entre estados. Tal asunto merece especial atención y tratamiento diferenciado. Como bien advierte Arangio Ruiz: el régimen jurídico de la suspensión y terminación de los tratados debe estudiarse ante todo a la luz de las normas y principios analizados hasta ahora respecto a las contramedidas relativas a los requisitos de fondo y forma, las condiciones, las limitaciones y las modalidades de las contramedidas, es decir, las obligaciones o cargas que ha de satisfacer el Estado lesionado antes de recurrir a las medidas (informe de la CDI, Responsabilidad de los Estados, 1991).
[10] https://www.dipublico.org/cij/doc/107.pdf
[11] El hecho ilícito está sometido a una respuesta del estado lesionado en los términos de la proporcionalidad, en consecuencia, no puede existir una represalia o contramedida que sea más allá de lo quebrantado ilícitamente.
[12] Así, el artículo 60 CVDT al señala: “o para suspender su aplicación total o parcialmente. 2. Una violación grave de un tratado multilateral por una de las partes facultará: a) a las otras partes. procediendo por acuerdo unánime para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente o darlo por terminado. sea: i) en las relaciones entre ellas y el Estado autor de la violación: o ii) entre todas las partes”.
[13] Aunque, hay autores que rechazan la idea de sanción o penas de un estado contra otro, en razón de la soberanía que ostenta cada estado y su relación de igualdad, que es, por supuesto, un principio de Derecho Internacional consuetudinario y que además aparece reglado en la Carta de la ONU y referenciado en la Resolución 2625 AG1970.
[14] En este sentido, la decisión de la Corte Internacional de Justicia en el caso del 21 de junio de 1971en el tema de la presencia de Sudáfrica en namibia (África sudoccidental) señala: Que, para esa forma de terminación, no puede exigirse el consentimiento del incumplidor. Es decir, la Corte ya da por descontado que para la terminación del tratado sea necesario ponerse de acuerdo con el que infringe el tratado. Simplemente, dice la Corte opera la terminación, partiendo del acuerdo de la mayoría, sin que pueda el infractor alegar su participación en la toma de la decisión de cesar o terminar el tratado.
[15] EL Mercosur, por sus características no queda ninguna duda de sus propósitos de integración, aunque, en principio dicha Organización fue creada con designios más comerciales, no obstante, los Protocolos sucedidos a posteriori, como el Protocolo Ouro Preto, el de Ushuaia I y el II persiguen aspectos importantes de integración bajo los cometidos de democracia y protección de los derechos humanos con los otros miembros de la Organización, además una gran cantidad de instrumentos normativos de la Organización que totalizan más de 1500 normas tendrían el mismo sentido de cara a la integración comercial, fiscal, aduanera, financiera, de movilidad, y otras
[16] La regla no es una cláusula abierta para que el estado pueda desprenderse de las obligaciones del tratado, debido a cualquier cambio de circunstancia, lo que en otrora parecía una acción consolidada.
[17] Ibíd.
[18] Existe un principio general del Derecho, mediante el cual se inscribe el rechazo jurídico a la forma torpe de proceder e intentar beneficiarse de esa torpeza: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.
[19] https://www.dipublico.org/cij/doc/50.pdf
[20] Sobre este aspecto cabe citar la sentencia de la Corte Permanente de justicia, al establecer en la sentencia sobre el caso LOTUS 1927 lo siguiente: En estas circunstancias, lo más que se puede exigir a un Estado es que no sobrepase los límites que el derecho internacional pone a su jurisdicción; dentro de estos límites, su derecho a ejercer jurisdicción descansa en su soberanía(https://www.dipublico.org/10984/s-s-lotus-1927-corte-permanente-de-justicia-internacional-ser-a-no-10/)
[21] La CIJ señala: la notificación de Hungría de la rescisión del Tratado de 1977 y los instrumentos conexos el 19 de mayo de 1992 no sirvió para rescindirlos legalmente (por lo que siguen en vigor y rigen las relaciones entre las partes); y que Eslovaquia, en su calidad de sucesora de Checoslovaquia, pasó a ser parte en el Tratado de 1977 (1997).
[22] Artículo 155 reza: En los tratados, convenios y acuerdos internacionales que la República celebre, se insertará una cláusula por la cual las partes se obliguen a resolver por las vías pacíficas reconocidas en el derecho internacional o previamente convenidas por ellas, si tal fuere el caso, las controversias que pudieren suscitarse entre las mismas con motivo de su interpretación o ejecución si no fuere improcedente y así lo permita el procedimiento que deba seguirse para su celebración.
