PROF. DR. CARMELO BORREGO
En cuanto a las normas jurídicas consuetudinarias, cabría plantear que se trata de un corpus que existe y que tiene un reconocimiento especial en el Derecho Internacional y por tal razón, la costumbre forma parte complementaria del ordenamiento jurídico. Ello permite que una situación puede ser resuelta acudiendo a esa fórmula, siempre que haya sido reconocida y aceptada. Bajo estas consideraciones hay quienes reconocen la existencia de este espacio normativo y estarían obligados por efecto de las mismas. Además, puede decirse de otro grupo de Estados, denominados antagonistas a este tipo de reconocimiento, que no aceptan la validez y efecto de este sistema normativo, por lo tanto, se decantan más por lo convencional, pues no existen límites a la independencia de los Estados, cabe citar para este caso, la sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Lotus (1927) al plantear:
El derecho internacional gobierna las relaciones entre Estados independientes. Las reglas del derecho que obligan a los Estados emanan, por lo tanto, de su propia voluntad libremente expresada en las convenciones o por los usos generalmente aceptados como expresión de principios de derecho que han sido establecidos con el fin de regular las relaciones entre estas comunidades coexistentes e independientes o con el fin de conseguir fines comunes. Por lo tanto, no se pueden presumir limitaciones a la independencia de los Estados.
Empero, surge también la tesis del abordaje de las normas consuetudinarias al entender que forman parte de una conciencia general y jurídica, por lo que, resultan de imprescindible validez e influjo para el Derecho Internacional y la solución a distintos temas, incluyendo solución de controversias, que aun no han sido especialmente tocados por los tratados o estando en lo tratados, e incluso resoluciones, no han adquirido vigencia. Entonces, se trata de una práctica extendida, reconocida y admitida como Derecho válido y oponibles a todos (erga omnes). La sentencia de la CIJ en el caso inmunidades jurisdiccionales del Estado entre Alemania e Italia con la intervención de Grecia del 3 de febrero de 2012 es demostrativa de la norma consuetudinaria como práctica válida, a la que entiende aplicable para el caso de la inmunidad jurisdiccional de los Estados, así razona la Corte:
(…)La Corte observa que, aunque en el pasado ha habido un gran debate acerca de los orígenes de la inmunidad del Estado y la determinación de los principios que la sustentan, la Comisión de Derecho Internacional (en adelante la “CDI”) concluyó en 1980 que la regla de la inmunidad del Estado había sido “adoptada... como una regla general de derecho internacional consuetudinario con una base sólida en la práctica actual de los Estados”. A juicio de la Corte, esa conclusión, que se basó en un amplio estudio de la práctica de los Estados, encuentra confirmación en el historial de la legislación nacional, la jurisprudencia y las observaciones de los Estados respecto del texto que luego pasó a ser la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes (en adelante la “Convención de las Naciones Unidas”). Esa práctica demuestra que, ya sea para invocar la inmunidad para sí mismos o concederla a terceros, los Estados suelen fundarse en que existe un derecho a la inmunidad en virtud del derecho internacional, junto con la correspondiente obligación de los demás Estados de respetar y aplicar dicha inmunidad (…)
Obviamente, este planteamiento ya da por descontado que la aceptación del corpus normativo distinto a las normas convencionales provenientes de los tratados adquiere espacio y validez, a partir de una cotidiana experiencia y creencia de tales normas y aunque, recogidas en una Convención de la ONU sin llegar a adquirir validez formal por la falta de las ratificaciones necesarias, ello no impide que los estados tengan una protección jurisdiccional, aunque algunos se hagan de la vista gorda para afectar precisamente esta regla consuetudinaria. El caso de las medidas coercitivas unilaterales son el más claro ejemplo de esa manifiesta violación, no sólo a la norma consuetudinaria, sino además que por influjo de ese mismo reconocimiento se trata de una norma de ius cogens.
En otro asunto conocido por la Corte y que pone de relieve la consabida existencia, validez y obligatoriedad de observar las reglas o normas consuetudinarias, dicha Corte en el caso Plataforma Continental del Mar del Norte del 20 de febrero de 1969 estableció:
(…) si bien una participación muy amplia y representativa en una Convención podía mostrar que una norma convencional se había convertido en una norma general de derecho internacional, el número de ratificaciones y adhesiones no era aún suficiente en el presente caso. Respecto al elemento temporal, aunque el transcurso de un corto período de tiempo no impedía necesariamente la formación de una nueva norma de derecho internacional consuetudinario sobre la base de lo que originalmente era una simple norma convencional, era indispensable que la práctica de los Estados durante ese período, incluida la de Estados cuyos intereses fueran especialmente afectados, fuera a la vez amplia y virtualmente uniforme en el sentido de la disposición invocada y se hubiera producido de tal modo que mostrara un reconocimiento general de que se trataba de una norma jurídica(…)
De acuerdo con el fallo, no necesariamente una norma o normas consuetudinarias adquiere vigencia por el tiempo, lo importante es la afirmación que pueda acaecer frente a ella o a ellas y, lo que sería de mayor relevancia es la manifestación de los consensos y consentimiento de tales normas. Puesto que el Derecho internacional se construye, justamente, a través de esta metodología, ya que no existe un cuerpo legislativo general que emita normas legales y tan solo, la propia conducta de los estados va creando este universo preceptivo, aparte de los tratados como normas convencionales. Ya el propio convenio de Viena sobre el Derecho de los tratados, va marcando el horizonte sobre este aspecto. En todo caso, el Convenio de Viena es un ejercicio de manifestación de normas consuetudinarias volcadas a un tratado, pero que de por sí guarda su vigencia por el solo hecho de estar presentes en la conciencia jurídica (opinio iuris).
Ahora bien, las pautas más importantes sobre la materia, radica en que existe una generalidad como experiencia de la comunidad internacional en su conjunto. Esa generalidad, pasa por una manifestación homogénea, si bien puede existir contradicciones, no necesariamente tales contradicciones echan por tierra considerar la mayor expresión de precedentes sobre un determinado tópico. A su vez, se distingue la temporalidad. Ya la sentencia anterior sobre la Plataforma Continental del Mar del Norte(1969), señala que no necesariamente debe darse una cantidad suficiente de años para la consolidación de una norma consuetudinaria, por ejemplo, el tratamiento del tema nuclear y su práctica por los estados, o los asuntos referentes a la inmunidad jurisdiccional de los estados, a su vez, las cuestiones sobre salud, la reciente situación de la Pandemia por el (Sars Cov 2 o Covid 19) vivida en general por todo el mundo, genera indefectiblemente un comportamiento homogéneo, generalizado y lo suficientemente aceptado que puede perfectamente dar espacio a las normas no convencionales para el desafío que esta materia impone y que tiene interés mundial, normas que también pueden estar reflejadas en los tratados. Además, existe una obligación universal y, por ende, jurídica que impulsa un comportamiento específico para evitar mayores daños a toda la población.
Por otro lado, contribuye también en la formación de las normas no convencionales los tribunales internacionales, que, sin duda, tienen presente las normas consuetudinarias y las aplicarán en la medida que sean pertinentes. En tal sentido, el artículo 38.1.b del Estatuto de la Corte Internacional de justicia, establece como segunda fuente, después de los tratados, para decidir, a la costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho. Prueba de ello, han sido las referencias señaladas por la CIJ acá citadas.
En cuanto a Venezuela, a pesar de que se inscribe preferentemente en las normas convencionales, no obstante, puede afirmarse que las normas no convencionales sí que pueden estar presentes y consideradas válidas. Obviamente, atendiendo a la práctica como Derecho. En tal sentido, sólo sería necesario evaluar lo contemplado en la Constitución venezolana, la cual acepta dichas reglas; así, los artículos 153 y 154, establecen como fórmula self executing: (…) Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna (…).
(..) los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales (..)
No así funciona en relación con la resolución de controversias, pues la propia Constitución escoge la regla de la cláusula especial en los tratados convenidos, atendiendo siempre a procedimientos pacíficos; en tal sentido, no selecciona una particular metodología. De modo que ante cualquier controversia debe, en primer lugar, evaluarse lo contemplado en los tratados, los que de lege lata y lege ferenda deben incluir las normas metodológicas para resolver los conflictos que puedan suscitarse entre Estados y entre estos y las organizaciones internacionales.
En otro sentido y como corolario de este asunto, en general, la costumbre o las normas no convencionales pueden provenir de diferentes fuentes, documentos diplomáticos (digitales o físicos) diversos, dictámenes jurídicos y las resoluciones de las organizaciones internacionales, ello debe también servir de prueba de la práctica mantenida como Derecho aceptado y válido.
También puede tenerse como fuente de una norma consuetudinaria a un tratado pues, se considera que el tratado puede servir de puente a la creación de la costumbre y viceversa. De modo que no existe una jerarquización entre las normas convencionales y consuetudinarias y sólo cabe una relación constante y de doble vía. Valga en este caso citar la sentencia de la CIJ sobre Hungría vs Eslovaquia (1997) en la que se plantea: (…) únicamente es necesario tener presente el hecho de que la Corte ha tenido varias veces la ocasión de afirmar que algunas de las disposiciones de la Convención podrían ser consideradas como una codificación del derecho consuetudinario vigente (…)
Las conclusiones generales sobre normas generales o consuetudinarias de la CDI
A partir de la necesidad de tener un horizonte mejor definido en materia de normas no convencionales, pero que constituyen, práctica de los estados e interés subjetivo de seguirlas, desde la Comisión de Derecho Internacional, se realizó un trabajo relevante en esta materia y que culminó en segunda fase el 6 de agosto de 2018, cuando se aprobaron las conclusiones generales sobre la identificación del derecho internacional consuetudinario y como consecuencia de ello, se ratificó la resolución por aclamación en la sesión 3444ª de dicha Comisión. El trabajo fue elaborado por el Sr. Wood, relator especial y allí se evidencia un esfuerzo consolidado y sistematizado sobre el tema de las normas consuetudinarias y su manera de comprenderlas dentro del sistema normativo internacional por los Estados, el Derecho Internacional Público y en general, la disciplina de las relaciones diplomáticas. El trabajo identifica 16 conclusiones especiales que son omnicomprensivas para el sentido general de los preceptos de este carácter y que tocan distintos aspectos privativos del mundo internacional que pueden identificarse así:
Conclusión 1 Alcance.
El presente proyecto de conclusiones se refiere a la manera en que han de determinarse la existencia y el contenido de las normas de derecho internacional consuetudinario.
Segunda parte Enfoque básico
Conclusión 2 Dos elementos constitutivos. Para determinar la existencia y el contenido de una norma de derecho internacional consuetudinario, es necesario cerciorarse de que existe una práctica general que es aceptada como derecho (opinio iuris). (No necesariamente homogéneo).
Conclusión 3 Valoración de los medios para establecer los dos elementos constitutivos.
1. Al valorar los medios para establecer la existencia de una práctica general y de su aceptación como derecho (opinio iuris), hay que tener en cuenta el contexto general, la naturaleza de la norma y las circunstancias propias de cada uno de esos medios.(atendiendo al documento o la circunstancia en que la norma deba entenderse en términos de su aceptación como práctica relacionada con la institución jurídica y la relevancia para el Derecho).
2. Cada uno de los dos elementos constitutivos se ha de determinar por separado. Ello requiere una valoración de los medios para establecer cada elemento.
Una práctica general
Conclusión 4. Requisito de la práctica (la práctica generalizada va alimentando la costumbre)
1. El requisito de una práctica general, como elemento constitutivo del derecho internacional consuetudinario, se refiere principalmente a la práctica de los Estados que contribuye a la formación o la expresión de normas de derecho internacional consuetudinario. (Hállese en una actividad constante entre Estados y que lejos de los tratados existe una relación sincrónica sobre distintos tópicos y temas y que esa práctica debe conducir a un comportamiento aceptado entre dos o más estados).
2. En algunos casos, la práctica de las organizaciones internacionales también contribuye a la formación o la expresión de normas de derecho internacional consuetudinario.
3. El comportamiento de otros actores no constituye una práctica que contribuya a la formación o la expresión de normas de derecho internacional consuetudinario, pero puede ser pertinente al valorar la práctica a que se refieren los párrafos 1 y 2.
Conclusión 5 Comportamiento del Estado como práctica del Estado.
La práctica del Estado consiste en el comportamiento del Estado, ya sea en el ejercicio de sus funciones ejecutivas, legislativas, judiciales o de otra índole. (Trascendencia del comportamiento del estado en todas sus instituciones y que afloran para definir es conducta, con lo cual, dicha conducta al ser constante y vinculada a su estado de Derecho, no puede implicar una definición de Estado en sentido contrario).
Conclusión 6 Formas de práctica
1. La práctica puede revestir una gran variedad de formas. Comprende tanto actos materiales como verbales. Puede, en determinadas circunstancias, incluir la inacción.
2. Las formas de práctica estatal comprenden, sin reducirse a ello: los actos y la correspondencia diplomáticos; el comportamiento en relación con las resoluciones aprobadas por una organización internacional o en una conferencia intergubernamental; el comportamiento en relación con los tratados; el comportamiento en el ejercicio de funciones ejecutivas, incluido el comportamiento en operaciones “sobre el terreno”; los actos legislativos y administrativos; y las decisiones de las cortes y tribunales nacionales.
3. No existe una jerarquía predeterminada entre las distintas formas de práctica.
Conclusión 7 Valoración de la práctica de un Estado
1. Habrá que tener en cuenta toda la práctica disponible del Estado de que se trate, que deberá ser valorada en su conjunto.
2. En los casos en que la práctica de un determinado Estado varíe, se podrá otorgar menos peso a esa práctica, dependiendo de las circunstancias.
Conclusión 8 La práctica ha de ser general
1. La práctica pertinente ha de ser general, es decir, suficientemente extendida y representativa, además de constante.
2. No se requiere que la práctica tenga una duración concreta, siempre que sea general.
Cuarta parte
Aceptada como derecho (opinio iuris)
Conclusión 9 Requisito de la aceptación como Derecho (opinio iuris)
1. El requisito, como elemento constitutivo del Derecho Internacional Consuetudinario, de que la práctica general sea aceptada como Derecho (opinio iuris) significa que la práctica en cuestión ha de seguirse con el convencimiento de la existencia de una obligación jurídica o un Derecho. (conciencia y conocimiento de que esa práctica es correlativa a una obligación incuestionable).
2. La práctica general aceptada como Derecho (opinio iuris) debe distinguirse del simple uso o el simple hábito.
Conclusión 10 Formas de prueba de la aceptación como derecho (opinio iuris)
1. La prueba de la aceptación como derecho (opinio iuris) puede revestir una gran variedad de formas.
2. Las formas de prueba de la aceptación como derecho (opinio iuris) comprenden, sin reducirse a ello: las declaraciones públicas hechas en nombre de los Estados; las publicaciones oficiales; los dictámenes jurídicos gubernamentales; la correspondencia diplomática; las decisiones de las cortes y tribunales nacionales; las disposiciones de los tratados; y el comportamiento en relación con las resoluciones aprobadas por una organización internacional o en una conferencia intergubernamental.
3. La falta de reacción ante una práctica a lo largo del tiempo puede servir de prueba de la aceptación como derecho (opinio iuris), siempre que los Estados estuvieran en condiciones de reaccionar y que las circunstancias exigiesen una reacción. Quinta parte Alcance de ciertos medios de identificación del derecho internacional consuetudinario.
Conclusión 11 Tratados
1. Una norma enunciada en un tratado puede reflejar una norma de derecho internacional consuetudinario si se establece que tal norma: a) ha codificado una norma de derecho internacional consuetudinario existente en el momento en que se celebró el tratado; b) ha llevado a la cristalización de una norma de derecho internacional consuetudinario que había comenzado a surgir antes de la celebración del tratado; o c) ha dado origen a una práctica general aceptada como derecho (opinio iuris), generando así una nueva norma de derecho internacional consuetudinario.
2. El hecho de que una norma se enuncie en varios tratados puede indicar, aunque no necesariamente, que la norma convencional refleja una norma de derecho internacional consuetudinario.
Conclusión 12 Resoluciones de organizaciones internacionales y conferencias intergubernamentales
1. Una resolución aprobada por una organización internacional o en una conferencia intergubernamental no puede, de por sí, crear una norma de derecho internacional consuetudinario.
2. Una resolución aprobada por una organización internacional o en una conferencia intergubernamental puede constituir un elemento de prueba para determinar la existencia y el contenido de una norma de derecho internacional consuetudinario o contribuir a su desarrollo.
3. Una disposición de una resolución aprobada por una organización internacional o en una conferencia intergubernamental puede reflejar una norma de derecho internacional consuetudinario si se establece que esa disposición corresponde a una práctica general aceptada como derecho (opinio iuris).
Conclusión 13 Decisiones de cortes y tribunales
1. Las decisiones de cortes y tribunales internacionales, en particular las de la Corte Internacional de Justicia, relativas a la existencia y el contenido de normas de derecho internacional consuetudinario constituyen un medio auxiliar de determinación de dichas normas.
2. Podrán tomarse en consideración, cuando proceda, las decisiones de cortes y tribunales nacionales relativas a la existencia y el contenido de normas de derecho internacional consuetudinario como medio auxiliar de determinación de tales normas.
Conclusión 14 Doctrina. La doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones pueden ser un medio auxiliar para la determinación de normas de derecho internacional consuetudinario.
Sexta parte Objetor persistente
Conclusión 15 Objetor persistente
1. Cuando un Estado haya objetado a una norma de derecho internacional consuetudinario mientras esta se encontraba en proceso de formación, esa norma no será oponible a ese Estado siempre que mantenga su objeción.
2. La objeción ha de ser expresada claramente, ser comunicada a los demás Estados y ser mantenida de manera persistente.
3. La presente conclusión se entiende sin perjuicio de toda cuestión relativa a normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens). Séptima parte Derecho internacional consuetudinario particular
Conclusión 16 Derecho internacional consuetudinario particular
1. Una norma de derecho internacional consuetudinario particular, ya sea regional, local o de otra índole, es una norma de derecho internacional consuetudinario que solo se aplica entre un número limitado de Estados.
2. Para determinar la existencia y el contenido de una norma de derecho internacional consuetudinario particular, es necesario cerciorarse de que existe una práctica general entre los Estados interesados que es aceptada por ellos como derecho (opinio iuris) entre esos Estados.
En suma, el dato jurídico descansa en que las normas internacionales concluyen en dos vertientes. La primera en relación a lo convencional, pues las partes construyen ese cuerpo normativo a efectos de manejar las distintas relaciones jurídicas. Por lo tanto, la primera fuente a efectos de aplicación del Derecho Internacional y que se utiliza como fuente primaria para los tribunales internacionales es lo acordado entre las partes. Esto es el tratado que se supone ha de bastarse a sí mismo a fin de resolver sobre la aplicación. Ya la sentencia de la Corte en dictamen consultivo sobre las Competencias de la Asamblea General para la admisión de un Estado a la ONU ocurrida en 1950, señala:
(…)La Corte cree necesario que la primera obligación de un tribunal al que incumba interpretar y aplicar las disposiciones de un tratado es tratar de darle efecto conforme a su sentido natural y corriente en el contexto en que aparecen. Si las palabras pertinentes, cuando se les atribuya el significado natural corriente tienen sentido en el contexto, no hay que investigar más(…)
En segundo término, las normas generales o no convencionales que provienen de la práctica constante de los estados como Derecho, representada y aceptada. Con lo cual, como afirma la sentencia sobre la Plataforma Continental del Mar del Norte de la CIJ del 20 de febrero de 1969, las normas consuetudinarias muestran la creencia de que cierta práctica que resulta obligatoria como norma jurídica que así lo entiende y prescribe.
Entre ambos campos normativos, existe una relación constante y no necesariamente en una fórmula jerarquizada, aunque en el propio Estatuto de la CIJ se plantea una diferenciación que hace suponer una relación de preferencias, entre lo convencional o no convencional.
Venezuela muestra su apego a las normas convencionales, pero no deja de lado reconocer lo no convencional o aquellas normas generales en temas muy privilegiados de integración y derechos humanos. Por supuesto, aquellas normas que signifiquen una práctica constante y aceptada entre estados, o entre estados y las organizaciones internacionales.
El trabajo empeñado por la CDI aclara bastante el panorama y facilita su comprensión a fin de poder identificar el cuerpo normativo consuetudinario y sirve para continuar el estudio para su mejor comprensión y entender que ese marco normativo no es ajeno al Derecho Internacional y por el contrario, lo complementa en una relación dialéctica a fin de enriquecer el conocimiento jurídico.
Caso de de las inmunidades jurisdiccionales del Estado (Alemania c. Italia; intervención Grecia). CIJ. https://www.dipublico.org/cij/doc/192.pdf.
Es destacable la sentencia de la CIJ sobre las inmunidades jurisdiccionales del Estado (Alemania c. Italia; intervención Grecia) al indicar: La Corte comienza por averiguar si el derecho internacional consuetudinario se ha desarrollado hasta el punto en que un Estado carece de derecho a la inmunidad en el caso de violaciones graves de los derechos humanos o del derecho aplicable a los conflictos armados. Después de examinar la práctica internacional y de los Estados, la Corte concluye que, en virtud del derecho internacional consuetudinario en su forma actual, un Estado no queda privado de la inmunidad por el hecho de que se le acuse de violaciones graves de la normativa internacional sobre derechos humanos o del derecho aplicable a los conflictos armados.
El artículo 5 de la Convención de Viena DT plantea: La presente Convención se aplicará a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización interna nacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización. Aunque la misión venezolana liderada por Ramón Carmona participó activamente en la conformación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 69, sin embargo, se mantuvo el rechazo del Estado venezolano para aprobar dicho instrumento, hubo el criterio de ciertas normas que consideraba la delegación completamente ambiguos, el artículo 42 en relación con la fórmula de obligarse un estado a un tratado y el artículo 45 relativo a la nulidad de los tratados.
Artículo 155 reza: En los tratados, convenios y acuerdos internacionales que la República celebre, se insertará una cláusula por la cual las partes se obliguen a resolver por las vías pacíficas reconocidas en el derecho internacional o previamente convenidas por ellas, si tal fuere el caso, las controversias que pudieren suscitarse entre las mismas con motivo de su interpretación o ejecución si no fuere improcedente y así lo permita el procedimiento que deba seguirse para su celebración.
