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Prof Dr Carmelo Borrego
La formulación y producción de los acuerdos internacionales sean bilaterales o multilaterales no distan mayormente de la composición del sistema legal en general, los contenidos normativos de éstos, su validez y la vigencia de sus normas y la complejidad que puedan mostrar ante sus formas de creación, aplicación o de ejecución, a razón general de la legalidad, que facilitaría el análisis específico de los tratados como figura relevante del Derecho Internacional, evidentemente se trata de normas jurídicas convencionales (acuerdos[1], declaraciones, compromisos y convenios), dado que se trata de un mecanismo legítimo de relacionamiento entre los estados para impulsar y afianzar las relaciones internacionales en distintos aspectos e intereses.
Esos actos jurídicos de relacionamiento externo de los estados a los efectos de su formación para su validez, están conformados por diferentes elementos, bien en lo formal o lo sustancial. Esos elementos serían: 1) los sujetos en el que destaca la voluntad (convergencia de voluntades actuantes). 2) el objeto, esto es lo que se persigue con su ejecución, en tal sentido, al igual que la voluntad y la capacidad, éste ha de corresponderse en el marco de la licitud[2]. 3) la causa, que estará enmarcada por la necesidad de ejecutar la actividad fundamental del estado que no es otro que consolidar las relaciones internacionales con los demás estados y órganos internacionales. En lo sustancial y que se relacionan con los elementos esbozados, las motivaciones y la relevancia jurídica del acto o actos para emprender, fortalecer y consolidar temas políticos, económicos, sociales, culturales, comerciales, financieros, entre otros. 4) Podría agregarse un cuarto elemento que es la forma, es decir, aquellos requisitos extrínsecos que transita el tratado para su validez.
Los Sujetos
Un elemento relevante para la formación de los tratados es la referencia a los sujetos, es decir, aquellos legitimados para iniciar y negociar e incluso, suscribir y luego ratificar a efectos de su vigencia. De esta manera, por un lado, los estados soberanamente establecidos y reconocidos, quienes entre ellos pueden realizar actividades para formar actos jurídicos internacionales convencionales. Para ello, entonces, es necesario considerar que tanto tratados bilaterales o multilaterales se materializan a través de ese elemento esencial.
Ahora bien, para ahondar en la formación del tratado o los tratados es imprescindible conocer el elemento subjetivo referido a los sujetos que intervienen en la construcción de ese ente normativo, es decir, son los impulsores para que se materialice el acto jurídico concebido como acuerdo internacional sea en el plano bilateral (entre dos estados) como multilateral (entre varios estados o entre varios estados y una organización internacional). Ciertamente, el más importante es el Estado, a partir de la intervención de este sujeto internacional, se impulsa el acto o los actos jurídicos apreciables con determinados efectos.
Sin embargo, en la complejidad ha de mirarse con detenimiento quien representa al Estado y cuáles son los entes para comprometerlo internacionalmente, asunto que se abordará más adelante.
De modo que un apéndice importante de los sujetos y en especial del estado, y su capacidad de consolidar instrumentos internacionales está referido en el artículo 6 de la CVDT 69, al considerar que todo estado tiene la potestad para celebrar tratados, obvio, pues como ente soberano puede realizarlos. Sin embargo, existen situaciones en que no ha existido un reconocimiento internacional y por ende, la condición de estado formalmente considerado no existe a efectos internacionales.
Empero, se ha dicho que la capacidad de negociar puede estar presente en ciertos entes internacionales como los protectorados o territorios federados, otros que han venido adquiriendo independencia, luego de los procesos de descolonizaje. Además, se le añade circunstancias muy especiales en la modificación de las constituciones de los estados, al permitir e iniciar los separatismos, como el caso de Bélgica, cuya modificación constitucional de 1993 abrió la brecha para impulsar la independencia a las regiones. De modo que es posible la capacidad de suscribir tratados internacionales siempre que así se consagren en su sistema normativo interno. En particular, llama la atención el caso de Puerto Rico, que siendo un estado asociado a EEUU, pareciera haber perdido su capacidad de negociar tratados e incluso, tener representación internacional, se dice de la especial circunstancia en que si tiene esa capacidad, pero que no la realiza por plena conveniencia con la rama ejecutiva del estado al que está asociado, así como se reafirma la tesis del dominio e influjo norteamericano, lo que conduce a una paradoja, estado libre asociado pero que no ejerce su capacidad como tal.
A su vez, esa idea de que solo el estado es el único que puede considerarse pleno como sujeto originario y natural ha variado y de ahí la creciente participación de entidades u organizaciones internacionales que ambientan una importante actividad internacional para el relacionamiento de los estados. Pero, a efectos internacionales interesa la idea general de estado como persona jurídica, a los que puedan atribuirse especiales características que emblematizan su capacidad, así: a) el Ius tractatum o tractati: celebrar acuerdos y llevarlos hasta su definitivo cumplimiento, en el marco de la buena fe[3], b) el Locus standi[4]: traducido en la autoridad para comparecer ante los órganos internacionales de justicia. Por ejemplo: demandar o presentarse como demandado ante la Corte Internacional de Justicia.
Pues bien, en principio ha de tomarse como pieza clave a este ente internacional, es decir, la iniciativa es del país o países, sin embargo, como expresa Palacio Treviño a mediados del siglo XX se da paso a la celebración de tratados entre estados y las organizaciones internacionales a las que se les reconoció el denominado ius tractati o contrahendi y por otro lado, se reconoció la capacidad de los movimientos insurgentes o rebeldes(2007:23)[5]. A partir de esta nueva dimensión se creó la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre estados y Organizaciones Internacionales de 1986, pero que hasta ahora no ha alcanzado las ratificaciones necesarias para su vigencia. En este Convenio se define más puntualmente la relación entre un estado o varios estados con respecto a una organización internacional u organizaciones internacionales. Pero cabe añadir que normalmente se recurre a la CVDT para resolver aspectos de la interpretación y soluciones jurídicas de situaciones que emergen de los tratados. De ahí que el artículo 5 de dicha Convención establece: La presente Convención se aplicara a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización. Es decir, siempre habrá preferencia por lo contemplado particularmente en las normas relativas al tratado fundacional o carta fundacional y luego se utilizarán las reglas de la Convención en cuanto estás puedan facilitar una solución interpretativa pertinente. De modo que no se puede de buenas a primera, echar mano de la Convención si en las reglas fundacionales de la Organización, existe un dispositivo o varios para resolver situaciones conflictivas[6].
Sin embargo, la gestión de los órganos internacionales no se ha detenido y al contrario, ha habido mayor capacidad de convocatoria y asunción de acuerdos, muchos de los cuales tienen como característica ser verdaderos instrumentos normativos, reguladores de actos y situaciones, que se conocen como tratados-legislativos y acuerdos. Por ejemplo, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, o la Convención de Palermo para la Delincuencia Organizada, o la Convención sobre ciertas Armas Convencionales, o la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, entre otras, tienen un perfil legislativo con instrucción de actividades que deberá ser consideradas por los estados y trasladarlas al fuero interno para su disposición al sistema normativo legal interno. De ahí que estas organizaciones internacionales, pueden exhibir el ius tractati o contrahendi, dada su capacidad de convocatoria para negociar la asunción de actos jurídicos con carácter normativo y no normativos[7]. Además, se concibe el Ius legationem: pues dichas organizaciones internacionales pueden realizar la representación en dos sentidos: el activo y el pasivo, el primero acreditando representantes ante los gobiernos de los estados miembros y a su vez reciben representantes acreditados ante ellas por los gobiernos de los estados.
En relación con los sujetos, vale señalar que entes privados pueden estar vinculados a la creación de normas internacionales de tipo consuetudinario, donde el estado, en forma activa o pasiva, puede involucrarse. Estas normas de tipo comercial, financiero, bancarios, entre otros, se ha permitido comúmente para el relacionamiento entre personas jurídicas de diferentes países e incluso organizaciones. Por ejemplo, a través de Mercosur, se promueve la participación de personas jurídicas privadas para realizar el intercambio comercial, ello evidentemente puede generar acuerdos y documentos normativos vinculantes y compromisos de los estados para facilitar el intercambio, asimismo, los conocidos tratados de libre comercio, donde se involucra el estado y entes privados para llevar a ulteriores efectos esas negociaciones, bajo diferentes maneras y tratamiento preferenciales y de ventajas comparativas, en ello vale la pena reseñar lo expresado por Carreaur, al reconocer que este tipo de relaciones de entes privados o personas jurídicas encuentra una evidente vinculación a efectos de creación de normas válidas, con los estados, eso si bajo determinadas orientaciones que evitan perjuicio y confrontaciones innecesarias que puedan afectar las relaciones diplomáticas(1999:199).
Ha de destacarse que algunos estados, conforme a su sistema constitucional y legal, admiten que sus regiones, provincias, estados en una determinada federación quedan habilitados para acordar compromisos bajo ciertos y determinados lineamientos que no afecten las competencias del estado. Es el caso de países como Alemania, Estados Unidos y Suiza; quizás ello se debe al reconocimiento a favor de las regiones que conforman a los estados federados. No es el caso de Venezuela que se trata de una estado federado imperfecto, pues las reglas de relacionamiento externo sólo es competencia del poder ejecutivo, y con apoyo del poder legislativo, en cuanto a las autorizaciones para ratificar tratados y el nombramiento de la representación diplomática, así como la suscripción de contratos y empréstitos internacionales.
La voluntad
De modo que el sujeto internacional primordial para promover la creación de normas convencionales es el Estado o la convergencia de Estados para impulsar acuerdos, convenios o tratados, para tal fin se requiere –evidentemente- de consentimiento expreso para que pueda vincularse en una determinada relación jurídica[8]. Ese consentimiento se erige como componente capital para generar las obligaciones, compromisos y pautas para el relacionamiento con otros estados u organizaciones, cualesquiera sea su carácter. De ahí que a la par del Derecho interno la voluntad libremente dispuesta es la clave como dispositivo cardinal para generar el compromiso[9]. Esa voluntad expresada en los compromisos, acuerdos o tratados resulta de ineludible análisis principal, al momento de considerar las controversias internacionales, de ahí que para la Corte Internacional de Justicia según sus propias normas de funcionamiento, el primer antecedente es el que proviene de las convenciones, sean estas generales o particulares (artículo 38.1.a del Estatuto de la CIJ). De suyo es de considerar que la voluntad del Estado es la única creadora de las normas jurídicas en el ámbito internacional[10]sea en el modo individual o colectivo. De ahí que lo convencional plasmado mediante un proceso de negociación en un tratado, un acuerdo o la costumbre como conducta aceptada comúnmente y notoria, reflejan un comportamiento voluntario libre, consentido y legítimo para promover las relaciones internacionales. Evidentemente, en este último caso, el Estatuto de la CIJ refiere que la costumbre internacional se convierte en otra fuente como práctica aceptada como Derecho (38.1.b) para la resolución de controversias[11].
Ahora bien, al igual que en el Derecho interno la formación de los actos requiere del elemento de la voluntad y para ello, es necesario abordar la tesis de la representación, es decir, los habilitados personalmente para realizar el proceso de negociación y luego la suscripción del tratado, ello va conectado con el tema de la capacidad y legitimidad para realizar actos voluntarios válidos. Normalmente, el Derecho interno e internacional especifican aquellos que pueden ejercer la representación del Estado y comprometerlo, en particular se atribuye la representación a funcionarios públicos cualificados, tales como los Jefes de Estado[12], los Jefes de Gobierno, los Ministros de Relaciones Exteriores[13], e incluso, las representaciones diplomáticas y en especial, los jefes de misiones a quienes pueden habilitarse a tales fines, particularmente a efectos de la negociación de los instrumentos o acuerdos, incluso, es posible considerar las representaciones adhoc, con personal especializado, facultadas para realizar actividades de negociación con otros estados o entes internacionales; empero, evidentemente los primeros nombrados adquieren especial relevancia en el seno internacional para implicar la voluntad del Estado hacia un expreso propósito considerado. No obstante, y en general, se tiene presente la intencionalidad del Estado a través de su representación, para alcanzar actos jurídicos internacionales convencionales. De no estar presente esa voluntad e intencionalidad no habrá acto válido y no puede atribuirse responsabilidad alguna. De modo que una representación fallida o no acorde a los parámetros formalmente reconocidos, puede generar nulidad del acto por defecto en el ejercicio de la representación del Estado como sujeto de Derecho Internacional.
Ahora bien, en atención a lo contemplado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados con respecto a la representación, se establece en los artículos 7 y 8 consideraciones que han de ser evaluadas para su mejor asunción. Este artículo refiere, a modo de referencia doctrinaria de Derecho Internacional, las pautas que se consideran más relevantes para que existe una legítima representación, el referido texto legal señala que en principio y de manera particular, para la adopción de cualquier tratado, se entenderá que el consentimiento del Estado para obligarse deviene de plenos poderes. A tal efecto, el que se presenta en nombre del Estado ofrece o presenta los adecuados plenos poderes, la documentación auténtica. Pero también es posible presumir esos plenos poderes, por lo cual, ello se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes. A su vez, como expresa la Convención, esa presunción abarca a los funcionarios tales como: los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado; además, los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados.
Adicionalmente, los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización para adopción del texto de un tratado en tal conferencia, u organización u órgano internacional, pueden quedar habilitados para suscribir los acuerdos[14].
Resulta importante agregar que puede haber la intervención de una persona que aunque no esté acreditada con los plenos poderes, puede suscribir, sin embargo, es necesaria la confirmación de esa representación y las facultades de representación Pero de no ser así no puede considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado, en consecuencia, no surtirá efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado[15]..
El Objeto
Otro elemento clave que concierne a la conformación de los actos jurídicos de relevancia internacional es el objeto, es decir, lo que se persigue con su ejecución, en tal sentido, al igual que el elemento de la voluntad, éste ha de corresponderse en el marco de la licitud o la legalidad. Se supone que el acto que tenga por fin procurar el desenvolvimiento legítimo en beneficio de las relaciones diplomáticas e internacionales será considerado válido. Si por el contrario la finalidad es desmejorar esos objetivos, por ejemplo, impulsar actos en contra del ius cogensinternacional o normas imperativas de cumplimiento erga omnes, el acto puede considerarse ilícito, independientemente de los aspectos formalistas cumplidos, recuérdese que la expresión licitud no se refiere única y exclusivamente al cumplimiento de la forma estatuida en la ley o el sistema normativo, esta precisión rebasa esa posibilidad y se coloca en la comprensión de los distintos fenómenos para la configuración del acto y, los que se postulan desde este ángulo analítico, escapan al mero ritualismo. Además, es importante tomar en cuenta que la Convención de Viena en su artículo 52 señala: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Recalca la referida norma convencional: Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
De suyo desde el ámbito interno se plantea un determinado horizonte y fin en que debe enfocarse la actividad del estado, al menos en Venezuela la Constitución refiere cuál debe ser el objeto de las relaciones internacionales, en especial el artículo 152 señala:
Las relaciones internacionales de la República responden a los fines del Estado en función del ejercicio de la soberanía y de los intereses del pueblo; ellas se rigen por los principios de independencia, igualdad entre los Estados, libre determinación y no intervención en sus asuntos internos, solución pacífica de los conflictos internacionales, cooperación, respeto de los derechos humanos y solidaridad entre los pueblos en la lucha por su emancipación y el bienestar de la humanidad. La República mantendrá́ la más firme y decidida defensa de estos principios y de la práctica democrática en todos los organismos e instituciones internacionales.
Claramente puede apreciarse que a los fines de conformar los actos jurídicos bien desde la perspectiva bilateral o multilateral, sea tratados –contratos o tratados – legislativos o normativos como también se le conocen, han de destacarse por preservar los principios: independencia, igualdad soberana, libre determinación, no intervención en los asuntos internos, cooperación, respeto a los derechos humanos, solidaridad y emancipación. No por casualidad estos mismos principios se recogen en la Carta de las Naciones Unidas en su artículo 1 y en la Carta de la Organización de Estados Americanos en su Capítulo II a partir del artículo 3, donde se pone de relieve iguales principios que coinciden con el estamento constitucional venezolano. A su vez, otras organizaciones regionales creadas a partir del 2000 se establecen iguales consideraciones como el caso de UNASUR o la CELAC que tienen como objetivos y en el marco de la soberanía e independencia de los estados, promover la solidaridad, la cooperación, el mejoramiento de las condiciones regionales para fortalecer la integración en todas sus facetas[16].
A su vez, la constitución venezolana complementa los objetivos o fines de las relaciones internacionales se desgranan en otros dos artículos adiciones que inscriben la tesis de la integración latinoamericana y caribeña y el resguardo del desarrollo humano en la perspectiva de los derechos humanos. Véase el artículo 153:
La República promoverá́ y favorecerá́ la integración latinoamericana y caribeña, en aras de avanzar hacia la creación de una comunidad de naciones, defendiendo los intereses económicos, sociales, culturales, políticos y ambientales de la región.
La República podrá́ suscribir tratados internacionales que conjuguen y coordinen esfuerzos para promover el desarrollo común de nuestras naciones, y que garanticen el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes.
Para estos fines, la República podrá́ atribuir a organizaciones supranacionales, mediante tratados, el ejercicio de las competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de integración.
Dentro de las políticas de integración y unión con Latinoamérica y el Caribe, la República privilegiará relaciones con Iberoamérica, procurando sea una política común de toda nuestra América Latina.
Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna.
El objetivo es muy claro y queda determinado en apoyar todas las iniciativas de integración a través de la creación de órganos en tal sentido, y por lo tanto, el objeto de los actos jurídicos internacionales con respecto a Venezuela deben mirarse en esta dirección, e incluso, les da una connotación especial de vigencia directa a las normas que se acuerden y las considera parte integrante del ordenamiento jurídico interno con carácter preferente a la legislación interna. Cabe preguntarse si este lineamiento es consustancial con las normas que ya regían anteriormente como es el caso de la OEA y el Mercosur. Cabe señalar que la OEA es un escenario de integración y también es una organización de foro político importante, aunque creada antes de la vigencia de la Constitución actual, e independientemente de las tergiversaciones que sucedieron luego de su creación, todo el ordenamiento normativo de la OEA contiene gran cantidad de normas que miran esa perspectiva integradora, particularmente en cuanto a los tratados – legislativos, resoluciones, acuerdos y documentos que así lo verifican, pues atendiendo el carácter etéreo del referido artículo 153 no permite suponer una conclusión distinta. De modo que todo lo que haya surgido, es decir aprobado y ratificado a partir de 1999 bajo la Constitución actual, pertenece a las normas internas sin necesidad de ratificación y entrega del documento ratificatorio ante el Secretario General, es decir, son válidas jurídicamente a lo interno. Ahora bien, en cuanto al Mercosur, no queda ninguna duda de sus propósitos de integración, aunque, en principio dicha Organización fue creada con designios más comerciales, no obstante, los Protocolos sucedidos a posteriori, como el Protocolo Ouro Preto, el de Ushuaia I y el II persiguen aspectos importantes de integración bajo los cometidos de democracia y protección de los derechos humanos con los otros miembros de la Organización, además una gran cantidad de instrumentos normativos de la Organización que totalizan más de 1500 normas tendrían el mismo sentido de cara a la integración comercial, fiscal, aduanera, financiera, de movilidad, y otras. Igual acontece con Unasur y Celac, ambas instancias regionales creadas al amparo de Venezuela (2011 y 2013), han generado declaraciones y acuerdos para el fomento de la integración, las que deben entenderse añadidas, en lo que cabe como ente normativo válido, al sistema normativo interno. Salvo que se requiera de condiciones especiales y modificación legislativa interna para su adopción, cuestión que es posible en la perspectiva de normas técnicas que requieren de ciertas condiciones especiales.
Ya en el ámbito internacional y de cara a la reglamentación específica para el tema de los tratados, vale mencionar que el preámbulo de la Convención de Viena del 69 establece:
Teniendo presentes los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas, tales como los principios de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, de la igualdad soberana y la independencia de todos los Estados, de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados, de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza y del respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y la efectividad de tales derechos y libertades.
Convencidos de que la codificación y el desarrollo progresivo del derecho de los tratados logrados en la presente Convención contribuirán a la consecución de los propósitos de las Naciones Unidas enunciados en la Carta, que consisten en mantener la paz y la seguridad internacionales, fomentar entre las naciones las relaciones de amistad y realizar la cooperación internacional.
Es notable que la actividad creadora de actos jurídicos de carácter internacional que compromete a los estados y de éstos con respecto a las organizaciones internacionales, deben mantener estas orientaciones al momento de concertar la ejecución de tratados, de alguna manera, conciliar con la dinámica instaurada en la Carta de Naciones Unidas o por qué no afirmarlo, de cara a las otras organizaciones internaciones. De modo que cada vez que se acuerde aprobar un tratado siempre debe tener presente la concepción de los principios expuestos y la meta o fin de preservar las relaciones de amistad y fomentar la cooperación entre los estados, por lo que no es apropiado empeñarse en hacer un acuerdo, o un tratado que vaya en perjuicio o detrimento de estos lineamientos, incluso, es muy clara la convención cuando advierte: Afirmando que las normas de derecho internacional consuetudinario continuarán rigiendo las cuestiones no reguladas en las disposiciones de la presente Convención. Es decir, que sobre el objeto del acto jurídico se deberá mantener y podrían tener cabida normas consuetudinarias provenientes de la costumbre aceptadas como normas de Derecho válido.
Por otro lado, cabe mencionar que el objeto del tratado, una vez que ha sido conformado y agotadas todas sus instancias de validación no puede ser impedido u obstaculizado, pues se supone que ese objeto fue considerado procedente y legal para llevarlo hasta su definitiva conclusión. Al respecto resulta relevante mencionar lo contemplado en la CVDT 69 al indicar en su artículo 18:
Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado:
a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado: o
b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente.
En cuanto al primer supuesto se trata de aquellos tratados firmados ad referéndum que dependen especialmente de la instancia de validación interna para entrar vigor y lo que se busca es evitar una actuación poco adecuada, pues si el compromiso era suscribirlo, lo sensato es que sea aprobado y ratificado plenamente, a menos que haya sido una situación que jurídicamente era inaceptable y exista dolo o imprudencia del funcionario que firmó. Sin embargo, en general, no es apropiado variar el objeto (es el sentido del porqué se suscribe) y el fin (los compromisos a los que se ha llegado con el tratado, es decir el para qué). El segundo supuesto que complementa al primero se refiere a la existencia evidente del consentimiento del estado, y siempre que ello se haya acordado dentro de un término o espacio temporal. De lo contrario sí que podría afectarse el compromiso. Es decir, se exige un uso transparente de los términos de la negociación para que no se deslegitimen los procesos de aprobación y ratificación de los tratados.
En esa dirección, y en consideración al objeto del acto jurídico, una de las partes que haya suscrito un tratado, no puede alegar a posteriori que no puede cumplirlo habida cuenta de su derecho interno, de hecho no comporta una causa de justificación, debido a que de permitirse tal situación, cualquier estado podría negarse a cumplir, si en el marco del relevo de los mandatos presidenciales o cambios de gobiernos, pudiera el nuevo gobierno alegar que como ese compromiso lo hizo el anterior gobierno, sin tomar en cuenta determinada regla del derecho interno, no tiene ninguna obligación de cumplirlo; en tal supuesto, dicha argumentación no es viable, pues ello implica atentar contra el principio de la buena fe (pacta sunt servanda) ( norma imperativa o de ius cogens) por ello, la CVDT 69 establece en su artículo 27: Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
No obstante, el único posible argumento que justificaría la excepción de cumplimiento es la regla contemplada en la Convención en su artículo 46 al indicar: El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento,a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Esa descripción implica que a efectos de la excepción, debe haber ocurrido un error esencial en el cumplimiento de las normas esenciales como sería el caso de las normas constitucionales que constituyan el núcleo duro de la constitucionalidad, ello sería lo concerniente a la soberanía y la integridad territorial, o disponer de bienes intransferibles o consagrar actos que afectan directamente a valores y principios inviolables en cualesquiera de las circunstancias. De modo, que cuando se hizo el compromiso, y quien lo hizo, incurrió en un error insalvable de orden constitucional que afectó el orden jurídico base de la constitucionalidad. Por ejemplo, para el caso de Venezuela, acordar la extradición de nacionales, cuando ello está prohibido, acordar reconocer la pena de muerte, enajenar bienes nacionales intransferibles, enajenación y entrega de territorios nacionales, entre otros. Al respecto, la propia norma del derecho de los tratados reconoce que dicho compromiso es nulo de pleno Derecho[17].
Resulta importante agregar que basado en las normas constitucionales venezolanas y como quedó expresado en párrafos previos, las normas de derecho internacional relativas a la integración regional y las normas que conciernan a los derechos humanos, forman parte del derecho interno y predominan[18], esto hace que si se alega el derecho interno para afectar un compromiso adquirido por vía convencional internacional, menos puede sustentarse tal negativa, si de lo que se trata es contradecir una norma internacional que tiene plenos efectos de asimilación directa y prevalente para Venezuela. Lo que haría al alegato completamente improcedente y da lugar a establecer la responsabilidad del estado.
En suma, los elementos constitutivos para la formación de cualquier documento convencional bilateral o multilateral, adquieren una enorme importancia, ya que facilitan la comprensión general del instrumento convencional y sirve para evaluar, como acto jurídico, sus distintos aspectos tanto internos como externos, y que han de tenerse presentes para el análisis general de dicho instrumento. Esta metodología servirá para establecer cuál de esos elementos podría estar afectado de invalidez, lo que podría eventualmente conducir a la nulidad.
Por tal razón en capítulo siguiente, se abordará el análisis de la contracara y la contradicción o deformación de los elementos del acto jurídico conocido como tratado, es decir, se hará el análisis de la nulidad como efecto característico del quebrantamiento o por los defectos de los actos y su formación intrínseca.
[1] Aunque se ha señalado que los acuerdos no necesariamente revisten las mismas característica del tratado, sobre todo porque puede ser que ese acuerdo sea oral y por lo tanto, carece de las orientaciones para su formación, empero, ello no quiere decir que no hay compromiso de cumplirlo. Se manifiesta un deber ético muy evidente. Por ejemplo, se dice de los denominados gentlemen agreements o también el soft law, donde dichos acuerdos son con una determinada voluntad política de avanzar sobre una materia, pero que no necesariamente termina en un tratado, o se le resta la vinculación jurídica al acuerdo y sólo compromete como pacto de caballeros, el caso España-Reino Unido en relación con el Peñón de Gibraltar, asunto signado de mucha polémica, habida cuenta de la disputa territorial.
[2] Cabe acotar que la voluntad del Estado, viene dada por su aspecto externo, pero ello hacia lo interno puede requerir la intervención de distintos órganos del poder público. Por ejemplo, en Venezuela, es necesario que el poder legislativo autorice la ratificación del tratado, es decir, radica en la representación popular del pueblo, a través de la Asamblea Nacional que se conforme la definitiva aceptación del documento internacional a efectos de su validación internacional e interna, de modo que se está en presencia de un acto complejo.
[3] Como se establece en el artículo 26 de la CVDT 69: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
[4] Distinguido por el derecho de acción o de accionar
[5] Cabe referir los Acuerdos de Evian de 1962 entre Francia y el Frente de Liberación Nacional de Argelia.
[6] Lamentablemente en un claro abuso de derecho, los estados miembros, denominados fundadores del Mercosur, pretendieron suspender a Venezuela, mediante el uso del artículo 60 2 de la CVDT 69 en aplicación directa, cuando el propio sistema normativo de Mercosur contempla sus normas particulares para la solución de conflictos provenientes del cumplimiento, interpretación y aplicación de las normas de la Organización. Esto incluso en detrimento del Protocolo de adhesión de Venezuela que sostiene que en todos los casos de controversias es aplicable el Protocolo de Olivos, asunto que fue obviado dolosomente por la representación de estos denominados países fundadores (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay).
[7] Por ejemplo, los acuerdos avenidos en la CELAC o Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños, la estructura de esta organización y su relacionamiento es esencialmente política y dichos acuerdos no pueden considerarse tratados de manera ortodoxa, menos aún normativos, se entiende que su tratado es la de impulsar acuerdos de integración, pero bajo el consenso. Del mismo modo, puede considerarse la organización de MNOAL o países no alineados, cuya actividad es semejante a la CELAC es decir, instancia política de discusión y alcanzar acuerdos consensuados (declaraciones) para la práctica común de las líneas políticas de acción de los estados en el ámbito internacional, pero, tiene el carácter de pactos de caballeros. Se destaca en el documento de procedimientos de la CELAC: Decididos a construir un espacio común con el propósito de profundizar la integración política, económica, social y cultural de nuestra región, renovar y reforzar la unidad regional mediante el establecimiento de objetivos y mecanismos compatibles con la realidad de la misma y el desarrollo de los vínculos de solidaridad y cooperación entre los países de América Latina y el Caribe. Esto es, alcanzado el consenso sólo el acuerdo será cumplido en la medida de la convicción política de cumplirlo en el marco de la solidaridad y de la cooperación. Por lo tanto, queda en el campo del mero voluntarismo. Distinto el caso de la Unión Europea, que por sus característica especialmente normativista, tiene la capacidad suficiente para crear normas jurídicas vinculantes entre los estados miembros y todos los miembros de esta organización están obligados a cumplir tales normas. Es decir, la Unión Europea tiene suficiente marco para crear Derecho válido y generar obligaciones, lo que implica un sistema normativo complejo y lo suficientemente legítimo para la ejecución de sus normas. La mayoría de la normas dictadas en el marco de la UE tienen carácter autoejecutable. La OEA también tiene una parecida orientación con la UE, pero sus normas para ser válidas requieren ser ratificadas por el fuero interno de los estados miembros. De modo que el Derecho válido de la referida Organización pasa por la instancia particular de cada estado, y una vez, dado ese proceso de ratificación podrá entenderse como derecho vinculante para el estado miembro. Venezuela, en su momento denunció el tratado que crea la Organización, al pasar el tiempo reglamentario de dos años, Venezuela queda fuera de esta Organización, y aunque algún acto de la Asamblea Nacional intentó desconocer la denuncia planteada ante dicho órgano, ese acto fue declarado nulo por la instancia judicial del TSJ de Venezuela, con lo cual no existe de parte de Venezuela ninguna obligación con respecto a dicha Organización. No obstante, los tratados firmados y ratificados por Venezuela proveniente de la actividad de la OEA siguen vigentes, pues ello no se ha desconocido hasta ahora.
[8] Conceptualmente la idea de tratado es reconocida a partir de la existencia de dos o más Estados absolutamente soberanos capaces de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas entre ellos (Sepúlveda: 1999: 485). De la misma manera Reuter al entender que el tratado es una manifestación de voluntades concordantes(1989).
[9] En una sentencia de la Corte Permanente de Justicia en el asunto referido sobre la colisión entre el vapor correo Lotus, que iba rumbo a Constantinopla, y el barco carbonero Boz Kourt (1927), estableció: El derecho internacional gobierna las relaciones entre Estados independientes. Las reglas del derecho que obligan a los Estados emanan, por lo tanto, de su propia voluntad libremente expresada en las convenciones o por los usos generalmente aceptados como expresión de principios de derecho que han sido establecidos con el fin de regular las relaciones entre estas comunidades coexistentes e independientes o con el fin de conseguir fines comunes. Por lo tanto, no se pueden presumir limitaciones a la independencia de los Estados.
[10] En el proceso de creación de normas jurídicas internacionales, también ha de considerarse la convergencia de otros sujetos internacionales, siempre que se trata de normas multilaterales, pues lo que lleva a considerar un complejo de voluntades de Estados a efectos de la plenitud y validez de la norma.
[11] Pero, también la CIJ le ha dado por desconocer la voluntad expresada por el estado de manera clara y diáfana para someterse a su jurisdicción. La Corte pretende extraer de cualquier declaración de algún funcionario del Estado un compromiso de litigación. Es el caso de la reciente sentencia del 18 de diciembre de 2020, en el caso de la demanda unilateral de Guyana vs Venezuela. Donde la Corte presumió que su jurisdicción quedaba legitimada por la declaración de un Ex Ministro de Venezuela en 1966 que ni siquiera dice lo que la Corte presumió que dijo el referido ex funcionario. Nada más ilógico, desde el punto de vista jurídico y un contraste grotesco frente a las propias reglas estatutarias de la CIJ.
[12] Conforme a la Constitución venezolana el Jefe de Estado dirige las relaciones internacionales de la República y está facultado para celebrar y ratificar los tratados, acuerdos o convenios (art 236.4). los Jefes de Estado o de Gobierno no necesitan poderes especiales y sólo basta su nombramiento y reconocimiento. Claro, existe una evidente discusión en cuanto a aquellos casos denominados regímenes de facto, donde un grupo por la fuerza se hace del poder para derrocar al Jefe de Estado o de Gobierno. Ciertamente, al tratarse de una situación de hecho carece de legitimidad quien usurpa el cargo y las funciones del mandatario en ejercicio. Por lo tanto, en el Derecho interno no se reconoce este tipo de situaciones, pues el relevo del poder se supone –jurídicamente- mediante actos válidos de ejercicio democrático, como serían las elecciones. Pero, la historia está llena de situaciones y sorpresas e independientemente de una concepción alineada al ejercicio democrático, sin embargo, ha habido casos en que al existir un reconocimiento internacional del Jefe de Estado bajo condiciones distintas al paradigma constitucional, se legitima tanto la acción como la representación. Latinoamérica exhibe muchos casos. No obstante, cada vez más instrumentos internacionales denominados tratados-legislativos dan cuenta de la suspensión del Estado y su representación en determinados foros internacionales, si ha habido un quebrantamiento grave del orden constitucional que afecta a los órganos de representación centrales (la UE, la OEA y Mercosur contemplan normas muy evidentes en tal sentido).
[13] Vale acotar la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en su fallo del 14 de febrero de 2002 caso: República Democrática del Congo Vs Bélgica, en la que se estableció y reconoció que los Ministros de Relaciones Exteriores gozan de los privilegios e inmunidades al igual que los Jefes de Estado y de Gobierno. De ahí la representación que puedan ostentar a efectos internacionales.
[14] Normalmente los que llevan las negociaciones son los embajadores, o la representación del Estado ante la Organización. Este funcionario atiende a las orientaciones e instrucciones que se le ofrecen. Pero, el Jefe de Estado o quien actúa por delegación expresa puede firmar el acuerdo o tratado.
[15] Cabe como válido considerar el supuesto de la firma ad referéndum, esto es que el funcionario o representante suscribe el acto, pero su aprobación y ratificación se hace a posteriori, mediante mecanismos que el propio derecho interno autoriza para la validez de ese compromiso.
[16] En su artículo 3 del documento fundacional de Unasur, que entró en vigor en marzo 2011, se reconocen al menos unos 22 objetivos a los que debe mirar la Organización, la que tiene facultad para generar decisiones, resoluciones y acuerdos para llevar a mejores términos los cometidos. A su vez, el documento constitutivo de la CELAC en su preámbulo.
[17] Uno de los temas más acuciantes y que afectó de alguna o otra manera la integridad territorial venezolana fue la firma del Tratado de Washington de 1897. Ese tratado de por sí era inválido constitucionalmente, pues se firmó en detrimento de la Constitución vigente de esa época. Es decir, existía una norma de orden constitucional que fue violada flagrantemente y que de hecho, hoy por hoy todavía se sienten los efectos de la firma de dicho tratado, ratificado por Venezuela y hecho valer a través del arbitraje sucedido y el laudo de 1899. Siendo por tanto un objeto que va en detrimento del orden constitucional jamás podía o puede lograr validez plena.
[18] Existen países que como Chile admite al derecho interno y de modo preeminente, las normas o principios internacionales y las normas consuetudinarias internacionales, es decir, es una obligación bastante amplia sin necesidad de normas de transformación o leyes nacionales, incluso no necesariamente tienen que provenir dichas normas internacionales de algún tratado.
