Prof. Dr. Carmelo Borrego
En el Derecho internacional, a propósito de la costumbre particular y sus efectos, se estudia una categoría que si bien es conocida suficientemente, pareciera que no del todo está claramente determinada ni conceptualizada. En tal sentido, las dos figuras denominadas aquiescencia y el stoppel.
Tales asuntos, si en determinadas circunstancias se refieren a un comportamiento de un Estado que hace suponer una aceptación o consentimiento implícito sobre una situación que podría haber sido discutida y rechazada por ese Estado, se categoriza como una conducta de asentimiento. Se trata de una actitud pasiva, silente, de un dejar hacer y dejar pasar, frente a un acontecimiento o acontecimientos que crean situaciones que impiden revocar la constitución de ese status quo naciente que se generó bajo el esquema de la inamovilidad. Obviamente, el aprovechamiento de la situación generada por la pasividad del Estado aquiescente no puede concebirse de otra manera que no sea en el marco de la buena fe y libertad plena de actuación. Esto quiere decir, que si un Estado deja de ejercer una acción conscientemente sobre un comportamiento que pudo haberse entendido atacable, en el marco de la libertad de actuación y no se hizo, da lugar a una decadencia de acción. Esta nueva situación generada puede aprovecharla de buena fe otro Estado. Pero, aquí cabe enfatizar en que debe haber ausencia total de acciones intencionales o dolosas, fraudulentas o violentas del Estado que pretende hacer valer la aquiescencia a su favor. Por ejemplo, la amenaza de agresión bélica, la amenaza de sanciones ilícitas como bloqueos físicos y económicos, entre otras conductas condenables, jamás pueden dar lugar a favorecimiento del resultado de una mal entendida aquiescencia. Al respecto, cabe plantear como ejemplo, los actos fraudulentos de un arbitraje que generaron la desposesión de un determinado territorio a un Estado, que obligado y conminado a concretar la ejecución del Laudo, a la par de los años surge una prueba que revela conducta dolosa en el arbitraje y los actos deshonestos, entonces en este sentido, sería discutible la pasividad complaciente y no puede invocarse semejante. Evidentemente, todo este escenario se refiere específicamente a la aquiescencia.
Ahora bien, en cuanto al stoppel resulta de una fórmula en que no se puede actuar contra la conducta a sí mismo del Estado que crea derechos y expectativas a otro. Surge esta figura simbolizada en la expresión en latín: venire contra factum propium non valet. Por lo tanto, la figura del stoppel es una negación de la retractación. Pero al igual que la aquiescencia, la conducta del que se aprovecha de la circunstancia especial de la prohibición de retractación se enmarca en la buena fe, con lo cual, se descarta el dolo o la mala intención de aprovecharse de mala fe o forzar situaciones que impiden al Estado retroceder en su omisión lesiva o de aparente lesividad. Conforme entonces a la idea expuesta, destaca una actuación a modo de acción u omisión legítima del Estado que da lugar al nacimiento de una expectativa de derecho y legítima en otro Estado. Luego, el Estado accionante rompe con el derecho habido o creado por aquiescencia y con ello, perjudica y causa daños al Estado que se beneficia de la situación creada. Como ejemplo, podría citarse el caso de un Estado que habiendo omitido o dejado de lado una reclamación sobre el comportamiento fronterizo de aceptación y declaraciones que afirman un consentimiento, de pronto ese Estado pretende revocar, de buenas a primeras, el status quo establecido y ocasiona un perjuicio en contra del otro Estado que de buena fe ha tenido la situación como legítima.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, le ha dado su espacio a estas figuras del denominado consentimiento presunto y prohibición de arrepentimiento o arrepentimiento ineficaz. Así el artículo 45 de la referida Convención establece:
Pérdida del derecho a alegar una causa de nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un tratado.
Un Estado no podrá ya alegar una causa para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación con arreglo a lo dispuesto un los artículos 46 a 50 o en los artículos 60 y 62, si, después de haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado:
a) ha convenido expresamente en que el tratado es válido, permanece en vigor o continúa en aplicación, segun el caso; o
b) se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su aquiescencia a la validez del tratado o a su continuación en vigor o en aplicación según el caso.
Tenemos entonces que desde la perspectiva de la Convención y que ha de entenderse en el marco del Derecho consuetudinario, se ofrece ambas perspectivas aquí señaladas en esta breve presentación, aplicable, eso sí a los Tratados, pero que puede dibujar una escenario general para otros asuntos. No obstante, lo que ha de señalarse es que la validez de un tratado, entre otras cosas depende de su ejecutoria y que esa ejecutoria y cumplimiento ya da, de por sí, una imagen clara de aceptación y cumplimiento, con lo cual, de buena fe la única interpretación posible es que se ha hecho aquiesencia y goza el documento de plena validez y vigencia. Distinto es que se hayan dado los supuestos de dolo a que se ha hecho referencia anteriormente en los primeros párrafos de este trabajo, en cuyo caso, el escenario es otro y es plenamente discutible la validez del compromiso. Así por ejemplo el artículo 49 de la Convención al señalar: Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. Valga la reflexión y sobre todo, cómo puede entenderse esta figura mal intencionada que causa un efecto o error en el otro que invalida el consentimiento y, por qué no, la conducta aquiescente. Esto sólo es posible a partir de datos o hechos que a posteriori demuestran que efectivamente hubo una conducta del estado interesado en causar daños y procurarse una momentánea impunidad sobre sus actuaciones. De modo que la figura a que se refiere el artículo 49 necesariamente debe ser descubierta ex post, pues ex ante la intención dolosa produjo el resultado deseado y es hacer caer en error al otro(error que pudo deberse a corrupción o colusión de los funcionarios actuantes). No aclara la norma un período específico de tiempo en que puede proceder la develación de la conducta dolosa del Estado responsable, esto se precisará en la medida en que se dé el hecho y su develación posterior, mediante pruebas que surjan y que sean válidas para demostrar la conducta dolosa del Estado que pretende aprovecharse de este criminal proceder.
De tal manera, que una cosa es la prohibición de retractación y otra muy distinta es que tenga que hacer valer y denunciar una acto espurio basado en pruebas que determinan que la voluntad del Estado, al suscribir cualquier documento estuvo contaminada, no fue libre y de pleno convencimiento y consentimiento. De ahí que la figura tratamiento, se da sobre la base de la buena fe y el libre consentimiento, buena fe que involucra a quien pretende hacer valer la aquiescencia. En suma, todo acto antijurídico carece de legitimación y por ende de validez, sería un contrasentido legitimar actuaciones que el propio Estado de Derecho repulsa.
En tal sentido, la Corte Internacional de Justicia ha dado algunas interpretaciones sobre esta particular forma de dar específica validez a un consentimiento presunto y por ende, ha establecido la prohibición de retractación que modifica un status quo por el cual otro Estado se ha beneficiado. Para tal fin se da el caso de las pesquerías anglo – noruegas decididas por la Corte en 1951. La Corte le atribuyó especial efecto vinculante a un Decreto de 1935[1] (cuestión de límite de pesca), como la estabilidad del ejercicio de jurisdicción en esas aguas y que no fue protestado por Reino Unido ni por otro Estado. Sólo a través de una incursión sobrevenida de pescadores ingleses hacia las aguas noruegas se dio lugar al conflicto que originó el decreto delimitador y la consecuente decisión de la Corte a favor de Noruega. Nótese que, en este caso, la acción dolosa proviene de la incursión de pescadores británicos y la acción por el Reino Unido, ante la Corte, se basó prácticamente en un subterfugio construido para aparentar el ejercicio de un derecho que nunca estuvo disponible para los británicos. Es decir, se pretendía instrumentalizar a la Corte para un asunto donde el Derecho no estaba presente.
Otro asunto que envuelve la situación de la aquiescencia es el caso Nicaragua vs Honduras, que fuera resuelto en 1960 y que Nicaragua pretendió que la Corte anulara un arbitraje sucedido en 1906 sobre la frontera entre ambos países, actividad realizada por el Rey de España en dicho año, la Corte le dio valor específico al silencio o falta de acción de Nicaragua, pero más allá de esta cuestión lo relevante es que según la Corte: El nombramiento del árbitro fue tenido como válido, pues así se verifica en actuaciones posteriores. El Rey de España en su momento aceptó ser nombrado árbitro dentro de los límites de la duración del Tratado (Gámez- Bonilla) (según interpreta la Corte el tratado) y, además, Nicaragua no planteó ninguna objeción a su jurisdicción. Además, Nicaragua, por sus declaraciones expresas y su conducta de conformidad con el Artículo VII del Tratado Gámez-Bonilla, se sostuvo la validez del Laudo. No hubo excesos ni actuación fuera de los cánones normalmente aceptados en la actividad arbitral, basado en una práctica común y acostumbrada, por lo que no se presume una actuación dolosa del árbitro, ni alguna componenda que diera al traste con lo decidido. Lo relevante acá es que Nicaragua no argumenta en función de errores o conducta dolosa del árbitro en función del ejercicio que le correspondió en su momento y basado en ello, tampoco se presume que Nicaragua fue engañada, en todo caso, la demanda está sustentada sobre cuestiones procedimentales que no fueron denunciadas o cabalmente tramitadas en su momento, y cuestiones de fondo poco sustentables, con lo cual se manifestó una suerte de decadencia de la acción y una improcedencia de los argumentos del accionante desde la perspectiva de lo juzgado en el fondo por la Corte[2].En todo caso, lo que deriva de este asunto es que hubo stoppel por aquiescencia en cuanto a la procedencia del derecho a reclamar por parte de Nicaragua. Es decir, no podía proceder el reclamo para revocar un consentimiento en la validez del Laudo y sin ningún motivo válido jurídicamente.
Un tercer caso que registra la práctica forense internacional se refiere al famoso asunto del templo de Preah Vehear cuyo fallo fue sucedido en 1962 (Camboya vs Tailandia), la Corte advierte de la aceptación tácita del tema fronterizo. Tailandia habia aceptado tácitamente un mapa que estaba incluido en un Tratado, por lo que no hubo ninguna formulación o protesta previa y por años permaneció indemne, de modo que el trazado del mapa se consideraba válido[3]. Es evidente que acá si se trata de una caracterización de un dejar de hacer que de buena fe crea derechos a otros Estados, no existe de por sí, alguna actuación previa que deslegitime la conducta tailandesa en hacer valer un Derecho que nació por aquiescencia del otro Estado y su invocación era perfectamente válida para Tailandia.
En el caso presentado por Guyana ante la CIJ, entre otras cosas, se argumenta la tesis de la aquiescencia y en razón de tal circunstancia por stoppel, no podía Venezuela reclamar la nulidad del Laudo de París de 1899 relativo a la frontera entre ambos países. Es decir, Guyana argumenta que la pretensión venezolana recogida en el Acuerdo de Ginebra de 1966, sobre la nulidad del Laudo arbitral carece de validez, pues no ha demostrado la prueba de la nulidad y tampoco podía sostener la reclamación pues ya habían pasado más de 60 desde que el Laudo hubo sido dictado por el Tribunal arbitral de entonces. Se apoya Guyana precisamente en la sentencia de la CIJ del caso del Laudo Arbitral de 1906 entre Honduras y Nicaragua dictada en 1960, sentencia en que la Corte hizo valer la tesis de la aquiescencia a favor de Honduras.
En estas circunstancias, tales argumentos carecen de sentido, primero porque de haberse hecho valer la tesis de la aquiescencia, jamás Reino Unido en 1966 hubiere suscrito un tratado para resolver una controversia sobre la frontera entre la anterior colonia británica y Venezuela. De modo que tal especie es por demás improcedente jurídicamente. Por otro lado, la propia Corte señaló en cuanto a la competencia material y temporal, que sólo se atendría a conocer la nulidad del Laudo partiendo de la fecha de 1966 hacia atrás, fecha en que se firmó el Acuerdo de Ginebra de 1966[4]. En todo caso, la tesis de la aquiescencia no se da en este caso, pues quedó evidenciado el carácter fraudulento del Laudo y su posterior descubrimiento, lo que motivó su denuncia, canalizada antes de la independencia de Guyana y a su vez, dicho reclamo se hizo patente ante las Naciones Unidas. En consecuencia, la aquiescencia tiene como presupuesto que aquél que pretenda hacer uso de tal derecho debe haber actuado de buena fe y no haber sido el causante de la situación que considerándose criminal, pretenda utilizar esta figura jurídica internacional a su favor.
Ahora bien, si la Corte llegase a pronunciarse en este caso a favor de la tesis de la aquiescencia para favorecer la posición de Guyana, estaría marcando un nuevo derrotero y una manera bastante discutible de cómo entender esta institución. Pues si se analiza a plenitud la situación del Laudo arbitral de Paris de 1966 y sus avatares, jamás se podrá llegar a esta conclusión, no existe aquiescencia y menos el stoppel en los términos consignados en este trabajo, pues la evidencia del fraude arbitral se hizo presente y lo ilícito o antijurídico no puede alcanzar legitimidad y menos si la actuación dolosa proviene del que pretende beneficiarse de un acto criminal.
[1] El Reino Unido no discutía la anchura del mar territorial de Noruega sino la aplicación del sistema de “líneas de base” rectas para la delimitación de la zona de pesca. Noruega podría justificar el carácter territorial o interior de estas aguas por haber ejercido en ellas jurisdicción durante un largo período, sin haber encontrado oposición por parte de otros Estados, y ello aunque esas bahías tengan más de 10 millas marinas de anchura en su desembocadura. Además la Corte señaló que la regla de las 10 millas no ha adquirido la autoridad de una regla general de DI, por lo que la Corte Internacional de Justicia, en la sentencia el 18 de diciembre de 1951, falló a favor del Gobierno noruego estimando que, al fijar por el decreto de 1935 las líneas de base para la delimitación de la zona de pesca, no violó el Derecho Internacional (https://es.linkfang.org/wiki/Caso_pesquerias_anglo-noruegas).
[2] En opinión de la Corte, Nicaragua, por haberlo declarado así expresamente y por haber obrado en conformidad con el artículo VII del Tratado Gámez-Bonilla, había reconocido el laudo como obligatorio y ya no podía retractarse de dicho reconocimiento. El hecho de que Nicaragua no hubiera planteado ninguna cuestión con respecto a la validez del laudo durante varios años, después de tener conocimiento del mismo, confirmaba esa conclusión. Sin embargo, incluso aunque no hubiera habido repetidos actos de reconocimiento y las re- clamaciones hubieran sido formuladas en su momento oportuno, el laudo debía ser considerado válido. La primera objeción de Nicaragua era que el Rey de España había excedido los límites de su competencia al no observar las reglas formuladas en el artículo II del Tratado Gámez-Bonilla, pero la Corte, después de examinar cuidadosamente las alegaciones de Nicaragua, no pudo admitir que el árbitro se hubiera excedido de las atribuciones que le habían sido concedidas. Nicaragua alegaba también que el laudo era nulo por un error esencial, pero la Corte sostuvo que la evaluación de documentos y demás pruebas es discrecional para el árbitro y no puede ser impugnada. El último motivo de nulidad alegado era la supuesta falta o insuficiencia de razones en apoyo de las conclusiones del árbitro, pero, en opinión de la Corte, dicha alegación carecía de fundamento (https://www.dipublico.org/cij/doc/36.pdf).
[3] Tailandia, por su parte, había gozado durante 50 años de las ventajas que le concedía el Tratado de 1904. Además, por su aceptación del mapa del ane- xo I, Tailandia había participado en el arreglo de la cuestión mediante el Tratado; las partes habían adoptado en esa época una interpretación de ese arreglo se- gún la cual la frontera delineada en el mapa prevalecía sobre las disposiciones del Tratado, y como no había razón para pensar que las partes atribuyeran una importancia especial a la línea divisoria de las aguas en si, frente a la importancia primordial de_ un arreglo d~finitivo de sus fronteras, la Corte consideró que la mterpretación que había de darse ahora era la misma. La Corte, por lo tanto, se consideró obligada a pronunciarse a favor de la frontera de la región en litigio indicada en el mapa del anexo I y estimó innecesario considerar si la frontera trazada en el mapa correspondía en efecto a la verdadera línea divisoria de las aguas. Por esas razones, la Corte apoyó las conclusiones de Camboya respecto a la soberanía sobre Preah Vihear (https://www.dipublico.org/cij/doc/38.pdf).
[4] En una decisión sin precedentes y contraria a la propia doctrina de la Corte. Sobre todo, porque el Acuerdo de Ginebra es un trato que materializa las negociaciones bipartitas preferentemente y el mecanismo de la Corte Internacional de Justicia, posterior a la vigencia del Acuerdo, jamás se mencionó, ni quedó plasmado en ningún documento posterior, amén que la propuesta de resolver el asunto judicialmente fue negado por Reino Unido y Guyana al borde de la firma del Tratado, mal puede la Corte fundar una jurisdicción que nadie le ha otorgado, salvo la demanda unilateral de Guyana utilizando como argumento la comunicación del Secretario General de Naciones Unidas que como buen oficiante, recomendó que el asunto debía llevarse a la CIJ por ambas partes. De modo que la CIJ dice Venezuela carece de jurisdicción para conocer de este caso y menos para hacerlo de la manera como pretende, es decir, mirando hacia atrás de lo ocurrido, la propia Corte se declara incompetente para conocer de asuntos posteriores a la firma del Acuerdo de Ginebra.
