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Prof. Dr. Carmelo Borrego
La realidad actual muestra una tendencia creciente al uso intensivo de las llamadas “medidas coercitivas unilaterales”, expresión que aunque crítica, es benévola con la antijuricidad de ciertas conductas unilaterales que generalmente son cometidas por Estados poderosos o peor aún, por organizaciones internacionales, para imponer a otro Estado un determinado modo de actuar hacia su fuero interno como norma moral unilateral, aun a costa de los principios más elementales que informan la convivencia entre Estados.
Sucede que en puridad, lo que las casi 40 resoluciones de la AG-ONU y del Consejo de DDHH, cuestiona como MCU, no son exactamente esas respuestas legítimas de las que legalmente disponen los Estados para lograr, en una relación bilateral, que el Estado que les ha causado una lesión o les ha incumplido una obligación, ajuste su conducta al “deber ser”.
Al contrario se trata de medidas extorsivas. Las denomino “extorsivas” porque no sólo no están autorizadas por el Derecho, así como tampoco pueden subrogarse los atributos de la coercibilidad propia de las normas juridicas imperativas, sino porque además son antjurídicas en esencia.
En primer lugar, su antijurididad se revela al contrariar al Derecho, en segundo lugar, su ilegitimidad porque a ningún Estado le es dado subrogarse una suerte de postetad sancionadora y en tercer lugar, eventualmente no sólo son ilícitos internacionales, sino que pueden constituir acciones delictivas.
Así, Todo hecho internacionalmente antijurídico del Estado genera responsabilidad internacional. Por lo tanto, medida extorsiva es un hecho ilícito.
Esta expresión se traduce en la ecuación asertiva: transgresión de una norma internacional, es igual a un efecto dañoso y sancionable. Entonces, ese accionar doloso se manifiesta adverso al mandato expreso a imperativos obligatorios. Por ejemplo, respeto a la soberanía de los Estados. Pero, eso es así?. Veamos:
Partiendo del hecho de que las normas jurídicas en general, son por esencia contingentes, los sujetos dotados de libre albedrío son capaces de violentar cualquier exigencia normativa. Lo que deriva en la relatividad de la persuación, más percibible en el campo internacional.
Así las cosas y para focalizar el tema, el detalle es que los actos ilícitos de los Estados no encuentran un azimut interpretativo en la descripción general de las normas internacionales, lo que dificulta develar la identidad entre el acontecimiento ilícito y el daño efectivo a las normas denominadas imperativas.
Las normas del Derecho Internacional tradicionalmente se les ha entendido como meras recomendaciones, sin efecto sancionatorio por su incumplimiento, a pesar de ser normas imperativas (jurídicas bilaterales), como expresa Larenz siguiendo a Hare se trata de normas jurídicas incompletas, que por ser incompletas no necesariamente dejan de ser imperativas o pueden ser consideradas relevantes para el orden público internacional. Tampoco parece evidente develar sin una metodología adecuada, la entidad protegida. De hecho, la institución de los bienes jurídicos no es mencionada y no es propia del Derecho Internacional, quizás cognocible a partir del Derecho Internacional Penal.
En tales circunstancias a razón de la orientación y conocimiento que brinda la metodología de la ciencia del Derecho y del Derecho penal en especial, puede analizarse mejor las normas que califican como actos ilícitos de Estados, en cuanto al supuesto normativo, la entidad que se preserva a través de ella y la sanción.
puede hacerse algo parecido con las normas internacionales?
A efectos de la responsabilidad por el hecho ilícito de los Estados, las normas de mayor relevancia internacional, son las que se denominan de ius cogens, se dice que las normas imperativas de carácter internacional no admiten acuerdo en contrario, ya que protegen los intereses fundamentales o esenciales que la comunidad internacional precisa para su supervivencia (nótese que se utiliza una idea poco precisa y muy general sobre el objeto de protección). Se dice entonces que las normas de ius cogens están por encima de las voluntades estatales en tanto que no pueden ser derogadas mediante acuerdos de voluntades entre los Estados. Por tanto, según la corriente general del Derecho internacional, los imperativos no se reducen solamente a ser un producto resultante de la voluntad de los Estados, se trata de una limitante de actuación de los Estados con respecto a sus iguales. Empero, no se capta cuándo se está en presencia de normas de ius cogens, sólo por meras referencias doctrinales o jurisprudenciales puede que se identifique este glosario normativo. Tampoco existe un listado de normas imperativas, lo que promueve la idea de mayor imprecisión y lo sensato es mejor certeza para identificar una norma que ofrezca un mandato claro, un ente de protección (bienes jurídicos) y una ruta hacia la consecuencia jurídica, la que se entiende como sanción. Como bien se concibe desde la teoría general del Derecho, las normas son válidas cuando exigen un proceder intrínsecamente obligatorio. Sólo tiene sentido afirmar que algo debe ser, si lo que se postula como debido es valioso.
Por su parte, la jurisprudencia de manera ambivalente también define a las normas imperativas señalando sin explicar mucho: un ius cogens deriva en que todo acto efectuado en contravención con dicha obligación es nulo de pleno derecho..." (CPJT, Serie A/B, núm. 63, págs. 149 y 150); en otro caso relativo a la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, la Corte asintió que los principios que sirven de base a la citada Convención son principios reconocidos por todas las naciones civilizadas … fuera de todo vínculo convencional todos y cada uno tienen un interés común, el de preservar los fines superiores que son la razón de ser del Convenio...". Si bien, la Corte no expresó claramente el ius cogens en tales reglas, deja al intérprete lo que pueda o no entenderse con planteamientos en razón de las normas imperativas. A simple vista, parecieran que dichas normas se ubican como principios, muchas veces reconocibles por ser consuetudinarias.
A su vez, en otro género de conceptos se identifica a las normas de ius cogens como obligaciones erga omnes y para ello, se suele utilizar el discurso doctrinal de los fallos de la CIJ. Muchas veces, la Corte describe a la obligación erga omnes mediante la enumeración que no están necesariamente representados en el carácter de una norma de ius cogens. El problema esencial es que las normas de ius cogens vistas de la manera como es tratada en el Derecho Internacional, pareciera no entendible sobre la base del efecto, sino porque es un recurso valioso para definir unos determinados fines para la comunidad internacional. Es decir, en realidad y si tratamos de precisar mejor, se trata de normas sustantivas que definen una obligación de los Estados y cuyo efecto es erga omnes. Quizás valga la pena señalar como lo expresó Kant: los imperativos hipotéticos prescriben una conducta como medio para el logro de un determinado fin. Quizás así nos entendemos mejor.
Entonces, si se aplica una metodología adecuada para el entendimiento de las normas imperativas, ius cogens y con efecto erga omnes encontraremos que estas tienen por meta reforzar los fines esenciales de la comunidad internacional para Identificar un propósito o técnica legislativa adecuada para su preservación, independientemente del carácter convencional o consuetudinario.
El escenario establecido en párrafos previos nos coloca en la definición de las medidas extorsivas y la metodología para su análisis a partir del quebrantamiento de la normas de ius cogens.
Desde el estudio de la responsabilidad del Estado por hecho ilícito, puede captarse claramente que estamos frente a una actividad antijurídica. Pero cómo sabemos la relación antijuridicidad y cuál norma se quebrante o lesiona a través de este fenómeno del hecho ilícito y las medidas extorsivas?.
Hemos podido identificar a través las resoluciones del Consejo de Derechos Humanos y su relatoria especial para el abordaje de las medidas extorsivas que tales medidas, que no son contramedidas, se contraponen al denominado orden público de Derecho Internacional, en especial, se contravienen las normas del ius cogens. Si volcamos nuestra atención en la Resolución 2625 del 24 de octubre de 1970 tendremos una idea más o menos aproximada del contraste entre medidas extorsiva y violación a los principios recogidos en dicha Resolución. Sea en forma de conducta positiva o negativa con respecto al supuesto de hecho inscrito en la norma sustantiva, la violación de las normas allí representadas es evidente.
Una metodología adecuada para el abordaje normativo de estas medidas y su incursión antijurídica se basa en saber: en qué consiste el mensaje normativo, es decir, cómo se identifica el supuesto de hecho normativo y la conducta del Estado que realiza y ejecuta una medida extorsiva. Por ejemplo, El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos (resolución 2625,AG 1970). El Mensaje de protección va a favor de preservar la igualdad de los Estados bajo los mismos derechos y obligaciones, por lo cual, ningún Estado puede afectar la libre determinación de cada pueblo a seguir sus destinos en un marco de derechos y garantías. En tal sentido, el bien jurídico se encuentra en la igualdad soberana de los Estados y perfila la incolumnidad política, jurídica, social y económica de estos. Una conducta negativa del mensaje es afectar esa igualdad para imponer un terminante criterio especial de “libre determinación”, es decir, lo antinormativo es desplegar acciones en contra de la norma, para ello, el vehículo ideal puede ser de violencia implícita estructural que implica la medida coactiva o medida o acto de extorsión, desplegando modos diversos, en tiempo y referencias locales. En particular, se utiliza comúnmente la agresión al sistema económico-financiero de un país para que se produzca un colapso económico y por dolo de consecuencias necesarias un importante números de víctimas sentirán los efectos perversos de esa acción o acciones. El asunto consiste en ejecutar un plan y la determinación de los autores con toda la conciencia y dominio del hecho que implica su resultado dañoso. Desde esta perspectiva, evidentemente surge el quebrantamiento de normas sustantivas penales que tienen como importante referente la individualización de la responsabilidad penal de los funcionarios que actuan en función de contrariar la norma penal y con su conducta comprometer la responsabilidad internacional del Estado que promueve y aplica semejante comportamiento internacional contra otro estado, llevándose por medio al Derecho Internacional y sus reglas de relacionamiento en atención al principio de igualdad soberana entre estados.
El problema esencial consiste en que las medidas coactivas no encuentran una relación directa de prohibición expresa. El desconocimiento y el mero desapego a la norma es una característica común y si acaso, dependiendo de la relación de poder, dependerá entonces el mayor o menor resultado o la neutralización de tales medidas.
Este tipo de acto antinormativo está inmerso en una relación discursiva confusa, al relacionarse medida o sanción con acto justificado o medida de necesidad en razón de ciertas reglas morales que imponen las hegemonías (juicios morales contra imperativos que establecen deberes). Para muesta, la Carta de las Naciones Unidas promueve un determinado tipo de conducta alejada de este tipo de acciones.
De hecho una norma de referencia a efectos de establecer violación de imperativos, daño a bienes jurídicos y la relación con las sanciones como supuesto complementario del mensaje normativo tomado como ejemplo, sería la contenida en la Resolución 56/83 donde en el artículo 26 se expresa: Ninguna disposición del capítulo (sobre circunstancias que excluyen la ilicitud) excluirá la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que no esté de conformidad con una obligación que emana de una norma imperativa de Derecho Internacional general. Es decir, a pesar que la idea es buena al comienzo, se pierde de vista ante una descripcióngeneral poco aprehensible, aun así, considerando que por ejemplo, si la Resolución nombrada, producida en el seno de la CDI, no fuese meramente recomendatoria, sería un paso más seguro para consolidar el efecto sancionador y dar mayor fortaleza de persuación y protección de los bienes jurídicos que supone la norma imperativa.
Pero, más allá de estas consideraciones, en la que el tema de la responsabilidad de los Estados por hecho ilícito está todavía en una suerte de entelequia jurídica, bastante distante de lograr un efecto persuasivo para evitar el quebrantamiento de las normas de ius cogens, habría que señalar que de una manera incipiente, la evolución del Derecho Internacional ha tenido variaciones interesantes y de un Derecho internacional de simples recomendaciones a los Estados, se pasa a un proceso de promulgación de preceptos penales, los cuales podrían abarcar el supuesto normativo a que se refieren los principios y normas de ius cogens, habida cuenta de la gravedad de la conducta antijurídica de sus autores, coautores, cómplices y encubridores. En efecto, el Estatuto de Roma de la CPI ya es un hecho y aunque este catálogo de normas penales se mantiene en la cautela de no enfrentarse a la soberanía de los Estados, para dar paso al principio de jurisdicción universal, sin embargo, contiene un supuesto normativo de referencia modal diversa a efectos de sancionar la conducta ejecutada por funcionarios en el marco de Lesa Humanidad; el tipo en reseña tiene varios detalles de conductas. Pues bien, partiendo de las normas de ius cogens y en especial, las que podemos tomar de la Resolución 2625 onu 24 de octubre 1970, se alcanza a establecer relaciones claras entre estas reglas perfectamente conocidas en el foro internacional, con las medidas coercitivas unilaterales y su correspondencia con los supuestos normativos de carácter internacional penal. Es evidente, que la Lesa humanidad como crimen está prohibido desde el punto de vista punitivo. El bien jurídico subyace de manera general, en afectar la vida, la integridad de las personas, su libertad, su desarrollo, en síntesis la humanidad con respecto a la población de un Estado, especialmente la civil. Ese quebrantamiento normativo pasa por infringir a su vez los imperativos, que al vincularse con medidas extorsivas relacionadas para forzar un tajante criterio de libre determinación, se adecua perfectamente a la prohibición y si los actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos se hacen presentes, cabría imputar estas acciones cometidas por aquellos funcionarios que representan al Estado o a las organizaciones internacionales sin legitimación para imponer sanciones.
El ataque generalizado o sistemático contra una población civil y el conocimiento de dicho ataque consumadas por el sujeto activo del crimen lesa humanidad (usando en parafrasis lo señalado en el Estatuto de Roma de la CPI), especialmente acotados en el mensaje normativo penal, son características primordiales a efecto de la tipicidad penal y por ende, adecuación a fines normativos.
Por lo tanto, la jurisdicción y los factores de la competencia en general de la Corte parecieran no ser extraños, por ello, el factor de la competencia material se podría extraer para este caso emblemático de la relación de causalidad entre acción dolosa extorsiva, emitidas por funcionarios que representan a un Estado extorsionador, dictada en desmedro y contrario a las obligaciones internacionales exigibles a un Estado y de ius cogens y oponibles erga omnes, así como los daños producidos (multiplicidad de víctimas) a modo de resultado típico y material contra ingente suma de personas.
En fin, el denominado caso Venezuela II que cursa ante la Fiscalía de la CPI, es un ejemplo muy especial y gráfico de la implicancia de las medidas extorsivas aplicadas a Venezuela para establecer la antijuridicidad por violación de las normas de ius cogens y su relación con la norma penal contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma la CPI, lo que muestra un camino hacia la responsabilidad por el hecho ilícito de un grupo de funcionarios que representan a uno o varios Estados, incluyendo a alguna Organización Internacional.
El camino que sigue es la determinación para avanzar en la responsabilidad de los Estados por el hecho ilícito por este tipo de acciones criminosas ejecutadas por los actores, cómplices y encubridores de tales acciones dolosas.
