Prof. Dr. Carmelo Borrego
Con estancia de investigación post doctoral, Universidad Autónoma de Barcelona. Cataluña. Facultad de Dret. Departamento de Derecho Público.
El Estatuto de Roma de la CPI es poco preciso en cuanto a la admisibilidad de los asuntos que conoce la Fiscalía de la Corte. Quizás para entender cuándo se está en presencia de un asunto o un caso, hay que explorar en las distintas normas del Estatuto y que además, ha de completar con las Reglas de Procedimiento y Prueba (norma que acompaña al Estatuto) a efectos del procedimiento y los denominados crímenes competencia de la Corte, con base en lo establecido en el artículo 5 del texto legal.
En efecto, al leer el artículo 17 en su numeral primero y letras, a, b y c se nota que los supuestos normativos se refieren a asuntos y no casos. Los asuntos pueden ser objeto de investigación en el país donde se hayan consumado, o ya fueron investigados o enjuiciados. Del mismo modo, puede decirse del artículo 18.1 que se refiere la descripción típica a “situación” sería en esta materia sinónimo de asunto. Tales elementos colocan la tesis según la cual: asunto y situación, no necesariamente son cuestiones que debe conocer la Corte y en especial, la propia Fiscalía de la Corte.
En el Reglamento de la Fiscalía del 2009 también se establece una relación parecida, pues, independientemente de la decisión del Fiscal de abrir la investigación, no implica que haya un caso. Ese caso se establecerá en el proceso de investigación, para lo cual, deberá realizarse el necesario trabajo de estudiar la documentación disponible, fijar las hipótesis posibles, para luego arribar a un “caso” que permitirá el establecimiento de cargos concretos. Por lo tanto, abrir una investigación no es sinónimo de la existencia de un caso, aunque pudiera dar bases razonables para creer que ha habido uno o más crímenes competencia de la Corte.
Así, el artículo 18.1 dice: el Fiscal ha determinado que existen fundamentos razonables para comenzar una investigación. Claro, evidentemente todo este juego de palabras crea confusión. De ahí que, previo a la investigación se le dio pauta al denominado período del examen preliminar, dividido en cuatro fases, la que incluye la admisibilidad. Es algo así como adelantar la fase de la investigación que abarca pormenores de la posible situación de admisibilidad y procedencia de un potencial caso para ser enjuiciado. La experiencia acotada con la anterior Fiscal fue la de llevar a término el examen preliminar, incluyendo cuestiones de admisibilidad e interés de la justicia. Esto es que cuando la Fiscal anterior determinaba la investigación, daba por sentado que estaba frente a un potencial caso.
No obstante, el nuevo Fiscal cambia el contexto y el examen preliminar queda de lado, para privilegiar a la fase de investigación, sin tener certeza de la comisión de crímenes competencia de la CPI o, dígase en otros términos, resaltar la presunción de que se cometió un o unos crímenes, como primer elemento a considerar para investigar, lo que no abarca ni admisibilidad, ni interés de la justicia. Tales aspectos los abordará el Fiscal en el curso de la investigación, quizás esa postura se deba a las ambigüedades del artículo 17 del Estatuto. Ciertamente un atentado a la legalidad y la costumbre inveterada de la propia Fiscalía de la Corte. De hecho, una lectura del Estatuto, pareciera dar mayor peso a la investigación que al examen preliminar, esto se deduce de la lectura conjunta de los artículos 13 (ejercicio de la competencia) y 53 en su encabezamiento (inicio de una investigación), en ese artículo 53 se dice de la información y además, se utiliza la expresión causa. El resto de los artículos sobre investigación ya define fundamentalmente una etapa previa de instrucción para fijar las cuestiones que son incriminantes o eximentes (art. 54.1.a). Sin embargo, el Reglamento de la Fiscalía en sus reglas 25 y siguientes se da un perfil general del examen preliminar, pero sin mayores pretensiones. Al respecto, la regla 27 señala:
La Oficina hará una distinción preliminar entre:
(a) información relacionada con asuntos que evidentemente quedan fuera de la jurisdicción del Corte;
(b) información que parezca relacionarse con una situación que ya se esté examinando o investigación o que constituya la base de un enjuiciamiento, que se considerará en el contexto de la actividad en curso; y
(c) información relacionada con asuntos que manifiestamente no caen fuera de la jurisdicción de la Corte y no se relacionan con situaciones ya bajo análisis o investigación o que forman la base de un enjuiciamiento.
Nótese que en ningún supuesto se refieren las reglas a casos, sino simplemente se da cuenta de la información, equivalente a asuntos. De modo que pasar el umbral de situaciones o asuntos para investigación, no queda sino entender que se trata de temas vinculados a un potencial caso, pues, deberá existir una base razonable para entender que se cometió o se está cometiendo crímenes competencia de la Corte. De modo que el inicio de la investigación está basado en la hechura de un informe interno analizando la seriedad de la información y considerando los factores establecidos en el artículo 53, párrafo 1 (a) a (c), a saber, cuestiones de jurisdicción, admisibilidad (incluidas gravedad), así como el interés de la justicia, de conformidad con las reglas 48 y 104 de las Reglas de Procedimiento y Pruebas. Tal informe será acompañado de una recomendación sobre si existe una base razonable para iniciar una investigación.
Adviértase que se señala la tesis de la admisibilidad que pasa por establecer la competencia material y el interés de la justicia por el carácter grave del asunto o asuntos que la Corte pueda conocer.
El artículo 29 del Reglamento abona para que la iniciación de la investigación pase por los delitos que puedan reflejar la situación, por ello, en la regla 29.2 se dice expresamente: A fin de evaluar la gravedad de los delitos presuntamente cometidos en la situación, la Fiscalía deberá considerar varios factores, incluyendo su escala, naturaleza, forma de comisión y el impacto. De tal manera que no se trata de un informe simple, sino que debe abarcar datos suficientes para establecer los parámetros de la investigación que se abre, bajo las consideraciones de esta regla del Reglamento.
Así, si un asunto ha Estado en el examen preliminar por varios períodos, y llega a la etapa de admisibilidad para abrir la investigación, no parece haber dudas acerca de la posibilidad de que el Estado, donde se produjo la situación, pueda cuestionar la admisibilidad y proceder con el conflicto jurisdiccional pertinente. Toda vez que si el Estado está investigando los hechos o los ha investigado, lo que implica el posible enjuiciamiento de sus nacionales, está legitimado para cuestionar ese proceder de la Fiscalía de la Corte en la apertura de la investigación. Ello conforme al preámbulo y el artículo 1 del Estatuto de Roma y la Resolución Res/1 de 2010, que enfatiza en la prevalencia de la jurisdicción local, cuando ésta no ha cesado en sus funciones y realiza un trabajo genuino y bajo los parámetros de imparcialidad e independencia, que serían los pilares o emblemas fundamentales de la justicia a nivel internacional.
Así, el cuestionamiento sobre la admisibilidad propuesta por la Oficina del Fiscal de la Corte, que sugiere un conflicto de jurisdicción, que puede plantear el Estado cuestionante, ha de cursarlo a través de dos mecanismos:
1) El aplazamiento de la investigación dirigido al Fiscal a partir de lo expresamente planteado en el artículo 18.2 del Estatuto junto con la regla 53 de las Reglas de Procedimiento y Prueba. Tal cuestión debe ser analizada por el Fiscal y proceder en consecuencia, con la información que el Estado ha suministrado, tomando en consideración la notificación y los contenidos de la misma, a lo que se añade toda actividad previa requerida por el Estado interesado al Fiscal, sobre la base del artículo 52.2 de la Reglas de Procedimiento y Prueba.
La solicitud de inhibición o aplazamiento genera cierta contención, si el Fiscal de la Corte persiste en su investigación abierta, será la Sala de Cuestiones Preliminares a quien corresponda, una vez escuchadas las partes en conflicto (artículo 55 de las Reglas de Procedimiento y Prueba), decidir. El Estado puede, si la decisión de la SCP es contraria, apelar a la Sala de Apelaciones acorde a los artículos 18.4 y 82 del Estatuto. El Fiscal conteste con el artículo 18.2 puede solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares que conoce de la inhibición, se le autorice a seguir investigando[1]. Si el accionar del Fiscal y la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares es impugnado por el Estado ante la Sala de Apelaciones, este procedimiento no paraliza la acción del Fiscal, a menos que expresamente como lo dice el artículo 82.3 del Estatuto y la Regla 156.5 de las Reglas de Procedimiento y Prueba, el Estado solicite la paralización y que la impugnación tenga efecto suspensivo.
2) El otro mecanismo es la impugnación, sobre la base de lo establecido en el artículo 19.1.b, dado que el Estado cuestionante tiene la jurisdicción porque está investigando o enjuiciando o lo ha hecho antes. Por lo tanto, la SCP tendrá que pronunciarse sobre la base de la competencia material a efectos de establecer la admisibilidad.
No obstante, lo cierto es que existe una dificultad de base y es cuándo el asunto, que no es un caso, se hace admisible o inadmisible. Pareciera entonces volver a lo que señala el artículo 17 del Estatuto. En resumidas cuentas, este artículo ha de leerse de forma contraria a su contenido explícito.
Por esa razón es importante diferenciar entre asunto y caso, que pareciera ser el criterio preponderante
Cuestiones de admisibilidad
1. La Corte teniendo (SCP)en cuenta el décimo párrafo del preámbulo y el artículo 1 (crímenes más graves de trascendencia internacional), resolverá la inadmisibilidad de un asunto cuando:
· a)El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento por un Estado que tenga jurisdicción sobre él.
o Excepción: salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;
· b) El asunto haya sido objeto de investigación por un Estado que tenga jurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate,
o Excepción: salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo.
· c) La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia, y la Corte no pueda adelantar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 20. Evidente cosa juzgada. Como no se sabe quiénes son los procesados, no se podrá indicar este aspecto para la inadmisibilidad.
· d) El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte.
La Corte o mejor dicho en este caso la SCP, tendrá en cuenta los siguientes aspectos que se relacionan con el artículo 50 RPyP[2]:
a) A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, la Corte examinará, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el derecho internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, según el caso:
1. Que el juicio ya haya Estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte, según lo dispuesto en el artículo 5;
2. Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia;
3. Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en
4. Que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.
5. A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, la Corte examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio.
En todo caso, llegado el momento de la decisión por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares y de ser contraria la decisión a la jurisdicción del Estado, éste podrá impugnar para ante la Sala de Apelaciones, según corresponda. De ahí que sea con respecto a un asunto, que no es un caso, o se trate de un caso ya definido por la Fiscalía, por lo que toca impulsar el recurso de apelación. Ello se debe a una característica fundamental del sistema de impugnaciones. En principio todo acto debe alcanzar una finalidad, si hay incumplimiento de formas esenciales, lo que se traduce en una irregularidad procesal, es necesario corregir tales errores. De este modo se establece una contradicción formal. No obstante, puede ser que el asunto decidido sea injusto e ilegal, lo que atañe a una cuestión más sustantiva que procedimental. La actividad recursiva a través de la secuencia de actos procesales busca que se corrijan las irregularidades, sea en lo procedimental o en lo sustantivo.
Por lo pronto, existe un umbral general de que los asuntos o causas que se tengan para desarrollar el enjuiciamiento, ha de cumplir con el principio de certeza competencial. De tal manera que la Corte y en general, todas sus dependencias (en principio la Fiscalía y sala de cuestiones preliminares) deben cerciorarse de los factores de competencia material, local, temporal e incluso personal. No basta con declarar una mera situación de parecer, aquí se exige una certeza, la diferencia está en que el Estado se encuentra investigando o enjuiciando el asunto, lo que imposibilita que la Corte (Fiscalía, entre otros) puedan intervenir en el mismo tema. Lo que obliga un análisis suficiente, estructurado y determinado para desafiar la competencia de un Estado en asunto tan complejo y que genera debate. De modo que el artículo 19 del Estatuto es determinante al señalar la tesis de la comprobación estricta de la competencia.
Así el artículo señala:
1. La Corte se cerciorará de ser competente en todas las causas que le sean sometidas. La Corte podrá determinar de oficio la admisibilidad (lo que no impide cerciorarse de la competencia) de una causa de conformidad con el artículo 17.
Además, la legitimación activa de la impugnación está bien definida en el numeral segundo del artículo 19 al señalar:
2) Podrán impugnar la admisibilidad de la causa, por uno de los motivos mencionados en el artículo 17, o impugnar la competencia de la Corte:
§ El acusado o la persona contra la cual se haya dictado una orden de detención o una orden de comparecencia con arreglo al artículo 58;
§ Un Estado que tenga jurisdicción en la causa porque está investigándola o enjuiciándola o lo ha hecho antes. En este contexto es obvio que al no existir causa o caso definido, pero sí se aprecia un asunto competencia de la Corte, el Estado puede activar este mecanismo, como ya se ha indicado. Con lo cual, no sólo es la opción del diferimiento a que se refiere el artículo 18.2 del Estatuto, sino que ante las irregularidades procedimentales, tanto de la Fiscalía como de la Sala del Cuestiones Preliminares o la injusticia de la admisibilidad pueda el Estado atacar esa admisibilidad. En todo caso, el Estado puede impugnar la decisión que favorezca la posición del Fiscal.
§ Un Estado cuya aceptación se requiera de conformidad con el artículo 12.
El Fiscal puede, a su vez, y cuando corresponda:
· Pedir a la Corte que se pronuncie sobre una cuestión de competencia o de admisibilidad. En las actuaciones relativas a la competencia o la admisibilidad, podrán presentar asimismo observaciones a la Corte quienes hayan remitido la situación de conformidad con el artículo 13 y las víctimas (siempre que hayan cumplido con las reglas para su participación(Regla 89 y siguientes).
Advertencia sobre única posibilidad de apelar o impugnar la cuestión de admisibilidad:
· La admisibilidad de una causa o la competencia de la Corte sólo podrán ser impugnadas una sola vez por cualquiera de las personas o los Estados a que se hace referencia en el párrafo 2.
o La impugnación se hará́ antes del juicio o a su inicio. En circunstancias excepcionales, la Corte podrá́ autorizar que la impugnación se haga más de una vez o en una fase ulterior del juicio. Las impugnaciones a la admisibilidad de una causa hechas al inicio del juicio, o posteriormente con la autorización de la Corte, sólo podrán fundarse en el párrafo 1 c) del artículo 17.
Tiempo procesal para impugnar:
· El Estado a que se hace referencia en los apartados b) y c) del párrafo 2 del presente artículo hará la impugnación lo antes posible.
o Antes de la confirmación de los cargos, la impugnación de la admisibilidad de una causa o de la competencia de la Corte será asignada a la Sala de Cuestiones Preliminares. Después de confirmados los cargos, será asignada a la Sala de Primera Instancia. Las decisiones relativas a la competencia o la admisibilidad podrán ser recurridas ante la Sala de Apelaciones de conformidad con el artículo 82.
La paralización de investigación:
6. Si la impugnación es hecha por el Estado a que se hace referencia en los apartados b) o c) del párrafo 2, el Fiscal suspenderá la investigación hasta que la Corte resuelva de conformidad con el artículo 17. Del mismo modo puede el Estado o la persona recurrente solicitar el efecto suspensivo de la apelación, siguiendo lo previsto en la regla 156 de las Reglas de Procedimiento y Prueba.
Atribuciones del Fiscal en la suspensión de la investigación:
· Hasta que la Corte se pronuncie, el Fiscal podrá pedirle a la Sala autorización para:
o Practicar las indagaciones necesarias de la índole mencionada en el párrafo 6 del artículo 18;
o Tomar declaración a un testigo o recibir su testimonio, o completar la recolección y el examen de las pruebas que hubiere iniciado antes de la impugnación; y c) Impedir, en cooperación con los Estados que corresponda, que eludan la acción de la justicia personas respecto de las cuales el Fiscal haya pedido ya una orden de detención en virtud del artículo 58.
Efecto temporal de la impugnación:
· La impugnación no afectará la validez de ningún acto realizado por el Fiscal, ni de ninguna orden o mandamiento dictado por la Corte, antes de ella. Esto se debe a la incolumidad de las actuaciones de persecución penal que en realidad no están en el marco de los actos procesales, como si podría ser el caso de los actos de la SCP o de las siguientes salas, en la secuela del prodecimiento.
Otras atribuciones del Fiscal:
o Si la Corte hubiere declarado inadmisible una causa de conformidad con el artículo 17, el Fiscal podrá pedir que se revise esa decisión cuando se haya cerciorado cabalmente de que han aparecido nuevos hechos que invalidan los motivos por los cuales la causa había sido considerada inadmisible de conformidad con dicho artículo.
o El Fiscal, si habida cuenta de las cuestiones a que se refiere el artículo 17 suspende una investigación, podrá pedir que el Estado de que se trate ponga a su disposición información sobre las actuaciones. A petición de ese Estado, dicha información será confidencial. El Fiscal, si decide posteriormente abrir una investigación, notificará su decisión al Estado cuyas actuaciones hayan dado origen a la suspensión.
En conclusión, por ahora se ha hecho una semblanza general de la impugnación de los actos del Fiscal y de la SCP en atención a los asuntos que no han pasado el umbral de ser constitutivo de un caso ante la CPI. Por lo que, en otras futuras entregas se hará la semblanza de la impugnación en otras etapas posteriores del procedimiento ante la Corte.
[1] En cuanto a los sujetos activos que puedan incursionar en esta moción de diferimiento, sólo se establece que el Estado es el único que puede solicitarlo. La contradicción por intervención de otros actores no está previsto. Sin embargo, ha de advertirse que la mayoría de actuaciones de las víctimas y los estados remitentes van en función de la decisión del Fiscal de no proceder a la investigación, pues se trata de un diferimiento que no está previsto en la Regla 107 y siguientes de las Reglas de Procedimiento y Prueba. La SCP puede negar la participación de otros actores conforme a la Regla 55 y el propio artículo 18. Las actividades de las víctimas están sujetas a lo planteado en la Regla 89 que hayan pedido participación en el procedimiento que se sigue. Tampoco la tienen fácil los estados remitentes de un asunto con base en lo establecido en el artículo 13 y 14 del Estatuto, pues el artículo 53.3.a del Estatuto y las reglas 104 y siguientes de la RPyP se refieren a la decisión del Fiscal de no proceder a la investigación como ya se acotó antes. Sí cabe en esta etapa la opción de las Reglas 102 y 103, observaciones que no van por escrito (personas que no puedan escribir por discapacidad o analfabetismo) y también la participación de la figura del amicus cuariae, la Sala puede autorizar a un Estado, organización o persona a presentar escrito o hacerlo oralmente acerca de cualquier cuestión.
[2] La Corte (SCP), al examinar las cuestiones a que se hace referencia en el párrafo 2 del artículo 17 y en el contexto de las circunstancias del caso, podrá tener en cuenta, entre otras cosas, la información que el Estado a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 17 ponga en su conocimiento, mostrando que sus tribunales reúnen las normas y estándares internacionales reconocidos para el enjuiciamiento independiente e imparcial de una conducta similar o que el Estado ha confirmado por escrito al Fiscal que el caso se está investigando o ha dado lugar a un enjuiciamiento.
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