Prof. Dr. Carmelo Borrego
Venezuela ante la demanda unilateral de Guyana presentada a la CIJ optó por la no comparecencia por la evidente inexistencia de un presupuesto procesal ineludible que es la jurisdicción, en su factor sui generis de la competencia, ello se hizo saber al presidente de dicha instancia judicial el 18 de junio de 2018, de modo que, con este acto, Venezuela no estuvo sometida al procedimiento que se abrió en desmedro del Acuerdo de Ginebra de 1966 y su postulado general de las negociaciones directas para la solución de la controversia territorial.
La representación de Venezuela para aquel entonces, dejó muy claro ante la Corte, que no había base de jurisdicción y de ninguna manera estaba dispuesta a aceptar los resultados de la solicitud unilateral guyanesa. Sin embargo, se hizo saber que a efectos de que la Corte cumpliera con su obligación que surge del artículo 53.2 del Estatuto, se haría llegar una comunicación en la que se expresaría, de manera omnicomprensiva, por qué la demanda carece de fundamento jurisdiccional.
Resulta relevante señalar que la “no comparecencia”, non appearance o procedure par défaut no tiene una específica presencia procedimental en el Estatuto y se deduce de lo contenido en el Artículo 53.2 del Estatuto de la Corte, donde se señala que la parte que no comparezca o se presente a defender su caso (…) la Corte deberá asegurarse no sólo de que tiene competencia conforme a las disposiciones de los Artículos 36 y 37, sino también de que la demanda está bien fundada en cuanto a los hechos y al derecho[1]”. No obstante, algunos señalan que en la reforma del Reglamento del 2001 del artículo 79.2[2] y su modificación que entró en vigencia en octubre 2019, se podría considerar la tesis de la no comparecencia, y, por ende, cabría la evaluación de la competencia a partir de la reunión que convoca el presidente de la Corte a las partes y en ese momento, al decidir una de ellas, la no presencia, se ha de evaluar el asunto en razón de lo planteado en la norma estatutaria referida, lo que supone una incidencia procesal. En todo caso, la Corte evaluará si la demanda tiene posibilidad de ser admisible y existen elementos de procedencia. Obvio, si la Corte al examinar su jurisdicción en el factor sui generis de la competencia, encuentra que no existe fundamento para sostenerla, corresponde desechar el caso y retirar el asunto del registro.
Los Estados que han optado por esta opción, es decir, la no comparecencia, en distintas controversias planteadas ante la Corte, no necesariamente están ausentes del todo en el curso del procedimiento, es bastante común que los Estados presenten sus argumentos ex processum y la Corte puede que los considere en su proceso de evaluación, puede decirse de una costumbre judicial sustentada en la práctica, normalmente se trata de un curso informal de comunicación, siempre a través de la secretaria o registro. Podrían citarse varios casos que orientan y sustentan esta particular manera de contrarrestar la acción incoada, como por ejemplo: a) La Plataforma Continental del Mar Egeo, Grecia vs Turquía 1978 (a favor del no compareciente), b) Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, Nicaragua vs EEUU de 1986 (en contra del no compareciente), c) Caso, Nottebohm, Liechtenstein vs Guatemala de 1955 (a favor del no compareciente), d) Ensayos Nucleares entre Australia vs Francia; y Nueva Zelanda vs Francia de 1974 ( a favor del no compareciente); e) Jurisdicción sobre Pesquerías (Reino Unido vs Islandia; y Alemania contra Islandia 1974) (en contra del no compareciente); f) Personal Diplomático y Consular de los EEUU en Teherán (EEUU vs Irán) de 1980 (en contra del no compareciente). Las decisiones que han acaecido son en términos pares (3 de los 6 casos fueron decididos a favor del demandado ausente), algunos elementos sustantivos y procedimentales seguidos durante la historia de cada controversia, puede que justifique la decisión en cada caso, favorable a uno u otro. Lo importante es que de nada vale una demanda donde la Corte sostiene su jurisdicción y favorezca al demandante y luego, no pueda ejecutarse el fallo, porque el Estado perdidoso no reconozca la jurisdicción de esta instancia judicial y aunque el artículo 94 de la Carta de Naciones Unidas y los artículos 59 y 60 del Estatuto de la Corte, plantean que en caso de inejecución del fallo, por renuencia del Estado perdidoso en el juicio, dará pauta para que el Consejo de Seguridad imponga medidas para hacer cumplir la sentencia dictada. Obvio es concluir, que, si la parte vencida no se ha presentado, no ha reconocido la jurisdicción para el conocimiento judicial de la controversia y no se ha ligado al procedimiento y sus efectos, por ende, parece poco viable el cumplimiento de la sentencia y no puede haber acatamiento de la decisión final. Hay que acotar que las decisiones de la Corte son de única instancia, esto es que no hay posibilidad de segunda instancia e impugnación de mérito (sólo caben los recursos de interpretación y la revisión según artículos 98 y 99 del Reglamento). Aun así, ello tampoco impide que continúe la controversia entre los Estados concernidos, es decir, el medio judicial en circunstancias conflictivas y de dudosa juridicidad jamás podrán legitimar un dictado judicial.
Por otro lado, la parte desfavorecida por la decisión preliminar sobre jurisdicción, puede optar entre presentarse y continuar hasta la decisión definitiva o simplemente, mantiene su posición de no asistencia. Si asiste al procedimiento incoado, puede, dadas las circunstancias de la demanda entablada y bajo los parámetros decididos por la Corte, en cuanto a la jurisdicción, invocar otras excepciones, ya no para impugnar el presupuesto procesal de jurisdicción, sino lo relativo a la admisibilidad de la acción propuesta a través de la demanda. Así el artículo 79.1 bis del Reglamento de la CIJ, destaca:una objeción del demandado a la competencia de la Corte o a la admisibilidad de la demanda, u otra objeción cuya decisión se solicite antes de cualquier procedimiento de fondo, se hará por escrito tan pronto como sea posible y no más tarde de tres meses después de la entrega del memorial. Esa nueva impugnación planteada no debe abarcar cuestiones de fondo[3], tan sólo circunscribirse a aspectos que pueden atacarse, como los presupuestos previos o procesales para instituir la acción (legitimación, condición o plazo pendiente, prejudicialidad, inexistencia de la acción propuesta y la pretensión que le sustenta, entre otros), y debe hacerse al término de los tres meses después de la entrega del memorial del demandante. La Corte suspenderá el procedimiento de fondo y abrirá la articulación para que la otra parte (Estado demandante) presente sus refutaciones, asunto que no puede pasar de los cuatro meses[4] y una vez convocada la audiencia oral (salvo que se considere otro modo), se debatirán los argumentos planteados y la Corte fijará un plazo para decidir, en cuyo caso, lo hará a través de una sentencia incidental. Luego, el procedimiento seguirá, el demandado compareciente decidirá seguir o retirarse, dadas las condiciones de la decisión acaecida. Muchos dicen que el retirarse un Estado, luego de perder la o las excepciones, es muy mal visto y nadie evitará que la sentencia de fondo le sea achacada en su perjuicio, conforme al artículo 59 del Estatuto de la CIJ. No obstante, la legitimación del fallo debe ganarse, como ya se ha advertido en el párrafo anterior y no debe mostrar defectos sustanciales y formales que hagan dudar de la juridicidad de lo decidido por la mayoría de la Corte.
Venezuela recientemente presentó objeciones a la demanda de Guyana, está claro que existen en ese procedimiento, erratas y fallas tanto en la legitimación activa y pasiva como en la conformación del objeto litigioso, ello creado a partir de la demanda guyanesa y la sentencia incidental del 18 de diciembre de 2020[5], hasta ahora se sigue el procedimiento accesorio que impone el Reglamento vigente.
Si por el contrario, la parte demandada decide presentarse en el procedimiento, atendiendo a la solicitud o demanda, nombra sus representantes (agente, asesores y abogados e incluso, permitirse la opción del juez ad hoc según el caso[6]) ante la Corte, puede, en el curso de la fase escrita, impugnar la jurisdicción de la Corte mediante las excepciones[7], al considerar que no están dados los presupuestos procesales que validen la actuación de esta instancia judicial internacional (algunos han opinado que Venezuela debió tomar este camino, al final se optó por la no comparecencia). En cuyo caso, la Corte abrirá articulación incidental con base en el artículo 79.2 del Reglamento: Cuando la Corte así lo decida, las partes presentarán alegatos sobre competencia o admisibilidad dentro de los plazos fijados y en el orden que determine la Corte. Cada alegato deberá contener las observaciones y presentaciones de la parte, incluida cualquier evidencia en la que se base, y deberá adjuntar copias de los documentos de respaldo[8]. Normalmente se da un plazo prudencial para que la parte demandante haga su presentación escrita no más allá de cuatro meses referido en directiva V del procedimiento ante la Corte citada en la nota 4 ut supra de este documento. Una vez finalizada esa parte escrita en el procedimiento incidental, corresponde el procedimiento oral[9] que se concentra en un acto único plurisubjetivo de carácter oral y público (salvo que se decida lo contrario), donde se invita a las partes a debatir el contenido de las excepciones[10](argumentaciones de hecho y de Derecho), bajo la misma fórmula de presentación del excepcionante y la parte demandante[11], en tal sentido, puede que se plantee la necesidad de presentar pruebas[12].
En fin, algunos casos que pueden citarse que comparecieron y discutieron la competencia de la Corte son: a) el caso Anglo Iranian Oil Company 1952 (a favor del excepcionante demandado); b) Juicio de Prisioneros Paquistaníes de Guerra (Pakistán contra India) año 2000 ( a favor del excepcionante demandado)c) el caso Colombia vs Nicaragua 2016 (en contra de la parte excepcionante); y estos casos merecen estudio, pues la falta de competencia de la Corte es un hecho cuando no resulta posible validar el compromiso o la cláusula facultativa para acudir ante esta instancia. No existe jurisdicción de oficio, sólo lo acordado entre las partes es un presupuesto procesal esencial e ineludible para que la instancia judicial internacional pueda intervenir a resolver una controversia.
Ha de señalarse, como bien lo acota el Manual de la Corte, que el 75 por ciento de las causas que conoce esta instancia judicial son correspondientes al tema de la jurisdicción, con lo cual, quiere significarse que la acción unilateral es un hecho en la mayoría de los casos, los incidentes procesales están en primer orden ante esta instancia[13]. La incomparecencia, resulta parte de la estrategia procesal para evitar que la Corte conozca y se pronuncie de fondo con respecto a una controversia. En el caso de Venezuela, existe la percepción bien sustentada de su proceder, los elementos empeñados hasta ahora no muestran la validez de la demanda guyanesa y el tribunal, conforme a la doctrina más amplia ha corroborado la tesis de la falta de jurisdicción para este caso. Sin embargo, el 18 de diciembre de 2020 la CIJ se arrogó la facultad de conocer de la demanda guyanesa, con graves defectos de motivación y creando una nueva etapa ajena a la juridicidad, deduciendo fuera del compromiso establecido a través del Acuerdo de Ginebra de 1966 un supuesto compromiso de litigación. Los votos salvados dejaron en claro que la mayoría de la CIJ actuó fuera del marco de su competencia. Se espera que el derecho procesal internacional y el conocimiento bien sustentado del acontecer doctrinal se impongan y respalden la posición venezolana en este sentido.
[1] No necesariamente la contumacia o la denominada confesión ficta, que en materia civil en el derecho interno supone la consecuencia de la indefensión, cuando quien estando válidamente citado no comparece a defender su causa se da en este proceso. La inexistencia de requisitos formales esenciales para afianzar la competencia de la Corte, como el consentimiento expreso y claro de estar en un litigio ante esta instancia judicial tiene que estar suficientemente establecido, y ante los defectos e irregularidades se justifica un rechazo y evidente inasistencia. Aunque en el numeral 1 del artículo 52 del Estatuto dice que la parte no compareciente puede ser afectada por petición que haga la parte demandante para que la Corte decida a su favor. Obvio ello es cuando está perfectamente legitimada y bien definido los supuestos de la demanda y los presupuestos del proceso ante la Corte. No es un asunto que queda a un simple criterio voluntarista del demandante forzar una decisión a su favor.
[2] Art. 79.2 Reglamento CIJ: No obstante, lo dispuesto en el párrafo 1, una vez presentada la solicitud y después de que el presidente se haya reunido y celebrado consultas con las partes, la Corte podrá decidir la necesidad de pronunciarse sobre cualquier cuestión de competencia y admisibilidad por separado.
[3] Sin embargo, la CIJ puede apreciar que la objeción no necesariamente tiene carácter preliminar y decide reconducir el asunto al fondo o mérito en el procedimiento principal.
[4] En la Practice direction V de la CIJ se señala: With the aim of accelerating proceedings on preliminary objections made by one party under Article 79bis, paragraph 1, of the Rules of Court, the time-limit for the presentation by the other party of a written statement of its observations and submissions under Article 79bis, paragraph 3, shall generally not exceed four months from the date of the filing of the preliminary objections.
[5]Guyana al presentarse invoca al Acuerdo de Ginebra como compromiso de litigación y por ello, se entiende aplicable el artículo 46 1 y 2 en cada supuesto según el caso. Así el Reglamento señala: 1. En un procedimiento incoado mediante la notificación de un compromiso, el número y orden de presentación de los alegatos escritos serán los establecidos en el proprio compromiso, a menos que la Corte, después de informarse de la opinión de cada una de las partes, decida otra cosa al respecto. 2. Si el compromiso no contiene disposición alguna a este respecto y la partes no se pusieran ulteriormente de acuerdo sobre el número y orden de presentación de los alegatos escritos, cada una de las partes depositará una memoria y una contramemoria dentro de los mismos plazos. La Corte no autorizará la presentación de una réplica y de una dúplica salvo en el caso de que las estime necesarias. No obstante, las fallas y faltas en la demanda guyanesa y el procedimiento incoado dejan abierto el especial ataque a su admisibilidad.
[6] La opción de nombrar agentes, asesores y abogados conforme al Estatuto también se da en el procedimiento incidental, al igual que la designación de juez adhoc dado los supuestos del Reglamento vigente.
[7] Art. 79.1 bis Reglamento CIJ. una objeción del demandado a la competencia de la Corte o a la admisibilidad de la demanda, u otra objeción cuya decisión se solicite antes de cualquier procedimiento de fondo, se hará por escrito tan pronto como sea posible y no más tarde de tres meses después de la entrega del memorial.
[8] Venezuela ante la CIJ, al presentar objeciones, lo hace sobre la base de no haber comparecido en fase anterior y está totalmente facultada para accionar como lo hizo, sobre todo, partiendo del antecedente de la sentencia de diciembre 2020 como ya se ha indicado en el presente escrito.
[9] 79.3 ter: Salvo que el Tribunal decida otra cosa, el procedimiento ulterior será oral.
[10] Después de escuchar a las partes, la Corte decidirá sobre una cuestión preliminar o admitirá o rechazará una excepción preliminar. Sin embargo, la Corte puede declarar que, en las circunstancias del caso, una pregunta u objeción no posee un carácter exclusivamente preliminar
[11] 79.4 ter: La Corte, cuando sea necesario, podrá solicitar a las partes que argumenten todas las cuestiones de hecho y de derecho, y que aporten todas las pruebas que se refieran a las cuestiones preliminares u objeciones.
[12] Art. 79.3 ter: (…)y que aporten todas las pruebas que se refieran a las cuestiones preliminares u objeciones(…). Especialmente no se dicen cuáles pruebas, se suponen las idóneas y pertinentes a la situación invocada por cada parte, es probable que la prueba surja de los autos tanto de los anexos acompañados en el memorial o sobre la base de la existencia de otros medios probatorios no conocidos y que muestran la razón de la argumentación de una parte o la otra. Ocurre también que el punto de controversia sea de mero Derecho, pues al no existir una discusión sustancial sobre las cuestiones de hecho, no es necesario invocar la apertura a pruebas, sólo ha de abarcarse el análisis jurídico del o los actos y la relación con el marco normativo, lo que abarca la labor de interpretación jurídica que no ha de dar otra alternativa que la discusión de aspectos de Derecho aplicable para el caso y no sobre los hechos invocados.
[13] Son muy contados los casos en que las excepciones han sido declaradas procedentes, algunas decisiones son realmente cuestionables y dejan un desagradable sabor de desconfianza de esta instancia judicial.
