Prof. Dr. Carmelo Borrego
Una verdad perjudicial es mejor que una mentira útil
Friedrich Nietzsche
En el artículo anterior publicado en este Bloq se expuso la responsabilidad del Estado por actos del poder público dirigido a los actos del poder legislativo y judicial. En ese trabajo se hizo una semblanza general de las acciones y omisiones de estos poderes que comprometen la responsabilidad del Estado cuando esos actos afectan a otros Estados a otras instituciones internacionales o a particulares.
Esta vez el enfoque va dirigido a los actos del poder ejecutivo y algunos casos de particulares que ejerciendo funciones públicas pueden involucrar, del mismo modo, la responsabilidad del Estado.
En especial, se expuso la tesis de que los actos jurídicos por acción u omisión comportan un hacer o un no hacer. El hacer está vinculado a que el ejecutivo desarrolla o despliega sus funciones en un marco de legalidad, la constitución del Estado y el régimen de normas legales definen esas actividades especialmente conocidas como actividad administrativa, gestión de gobierno que normalmente tiene sus efectos (como todo acto jurídico) en la vida pública y privada, los funcionarios públicos y en general, los ciudadanos quedan comprometidos y afectados por esos actos y por lo tanto, se requiere que éstos tengan un velo especial de legalidad, no es válida la actividad administrativa sin observar ese desiderátum. Por lo tanto, un acto público realizado con abuso o desvío funcionales es nulo y carece de consecuencias o efectos. El poder judicial se ha encargado de delimitar cuándo se está en presencia de un acto incompetente, o en claro detrimento (desviación o abuso) de la actividad funcional definida en la ley.
Entonces, se establece como principio general que el Estado es responsable por la conducta que despliegan sus funcionarios que pertenecen al poder público administrativo, sea correspondiente a la administración central o se trate de la administración descentralizada, así como la administración pública local. Dependiendo también de las jerarquías administrativas. De hecho, ha habido un debate acerca de la actuación de los funcionarios de menor rango o lo que se conoce en inglés como minor officials, que no necesariamente implican la responsabilidad del Estado. Esta tesis es más seguida en países de Iberoamérica que en otras latitudes anglosajonas o de la Europa continental, excluyendo a España obviamente.
Sin embargo, toca en esta oportunidad situar algunos ejemplos que pueden ser percibidos como actuaciones graves que comportarían responsabilidad internacional. Los principales temas que envuelven el comportamiento del Estado bajo el poder ejecutivo se refieren al tratamiento que puede afectar a extranjeros que incluye a órganos o instituciones privadas. Esas categorías de conductas van dirigidas a tratos discriminatorios, actos de violencia e intimidación contra éstos, y las detenciones arbitrarias. Evidentemente todas estas cuestiones afectan derechos humanos a partir de los compromisos internacionales asumidos por el Estado, como por ejemplo, las referencias normativas del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos cuya carta va señalando todos las conductas que pueden afectar a los derechos allí protegidos, además de las prescripciones constitucionales y legales sobre derechos humanos hacia el derecho interno.
Un aspecto especial que ha ocurrido a partir del siglo 21 es la creación del Consejo de los Derechos Humanos de la ONU, instituido en el año 2006 con 170 votos a favor, 4 en contra y 3 abstenciones. Este Consejo tiene un mandato específico y es la promoción y protección de los derechos humanos, abordar las distintas situaciones de violación de tales derechos, revisar y evaluar el cumplimiento de los derechos humanos y desarrollar determinados estándares internacionales sobre esta delicada materia. La composición de esta Organización es plural con respecto a toda la geografía universal, de modo que todas las regiones están representadas en el Consejo. A través de su labor se conoce de relatorías especiales y comisiones, amén de procedimientos especiales para conocer de uno o varios asuntos referidos a la violación de derechos humanos.
Claro, esta Organización internacional se dedica más puntualmente a la gestión interna de los Estados en materia de derechos humanos y junto con el Alto Comisionado de la ONU en esta materia, realiza un seguimiento particular de los distintos estados miembros de las Naciones Unidas. Por lo tanto, no se percibe de esta actividad un rastreo sobre la responsabilidad del Estado en términos abordados acá en este trabajo, sino se refiere a la calificación especial de declarar un asunto perjudicial a los derechos humanos, (discriminación, violación del derecho laboral, detenciones arbitrarias, tratos crueles inhumanos o degradantes, efecto de las medidas coercibles unilaterales, en general sobre el régimen de bienestar de la población). De un modo colateral esta actividad contribuye a formular acciones y reclamos que pueden culminar en una acción concreta ante la CIJ o ante la CPI, dependiendo de la evaluación de los sucesos en cada país o región.
Pero, al tratarse de responsabilidad del Estado los mecanismos ideados van en un trato bilateral en la mayoría de los casos, o pueden concurrir conjuntamente. Entonces los posibles perjuicios o daños son percibibles a partir de un acontecimiento posterior que constituiría una violación de una obligación internacional, los intrusismos no autorizados, bien en lo marítimo o espacial territorial que en forma determinante causa un perjuicio y menoscabo o también, en el marco de una protesta contra algún Estado basada en la acción del gobierno, algunos ciudadanos cometen actos contra la representación diplomática de ese Estado, como ocurrió en el caso Tehran Hostiges case de 1980 en la que un grupo de estudiantes tomó y sitió a la embajada de EEUU y a sus funcionarios por un período de tiempo (un año) sin que la autoridad del Estado iraní lo impidiera, aunque el Estado iraní no era responsable directo de la acción de los estudiantes, sin embargo, se estableció la responsabilidad dadas las circunstancias en que las relaciones diplomáticas obligaban a las autoridades iranies a proveer la debida protección. Sobre este tema se volverá en párrafos siguientes.
En otro asunto no menos relevante que implicó la responsabilidad del Estado por acciones políticas directas del ejecutivo norteamericano, destaca la situación ocurrida en Nicaragua, que, si bien la CIJ dio curso a un determinado estándar cerrado de interpretación en la evaluación directa del gobierno, relativizando incluso un control efectivo de las acciones de las fuerzas militares y paramilitares con respecto a la situación. Posteriormente, el Estado nicaragüense llegó a conciliar con el gobierno norteamericano para contrapesar las diferencias originadas por el conflicto y la decisión de la CIJ al respecto.
Otro tanto es el caso de la antigua Yugoslavia donde la CIJ evaluó la situación ocurrida con respecto al genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra. En tal caso, se determinó que a los efectos de la responsabilidad no podría provenir de una prueba bajo el esquema de un dominio global porque era suponer una responsabilidad objetiva y abierta puesto que debe existir la probanza (nexo causal) sobre la conducta de los órganos, el control de los insurrectos y su vinculación con un Estado y su responsabilidad internacional. Pero, señaló la CIJ que, en esa dirección, el control y conexión indiciaria era suficiente para establecer la responsabilidad a un Estado por actos de otros.
Lo que sí es notable es que la responsabilidad debe estar claramente determinada. El control que pueda ejercer un gobierno sobre grupos privados sediciosos podría ocasionar el establecimiento de la responsabilidad. Por lo tanto, es poco probable que la conducta no sea atribuible al gobierno en funciones que representa cuando no existe ese nexo. El derecho internacional establece que la responsabilidad del Estado será evaluada en su contra si los sublevados triunfan, no así, al contrario. Pues, es notable la duda razonable.
Las acciones de un Estado frente a otro siguen estando presente en el devenir de los acontecimientos del día a día. Los denominados actos de agresión que puede involucrar el ejercicio de control territorial, de población, o bajo cualquier agenda de orden político, racial, religioso, étnico es un lugar común, aunque obviamente los conflictos internos siguen siendo más frecuentes que los internacionales.
La confrontación externa de una Estado frente a otro es un comportamiento internacional que siempre ha generado particular atención, intervención y control desde la conferencia de la Haya de 1899 en adelante. La creación de la Sociedad de Naciones y la Organización de las Naciones Unidas son ejemplos de esa fórmula determinante del ejercicio de la paz ante los conflictos, proscribiendo la guerra bélica como medio de solución de diferencias. Empero, aun así, esto no dice de la proscripción de la guerra o los conflictos de intervención militar o combinaciones militares y civiles (una suerte de diplomacia dura con acciones coercitivas sin conciliaciones y en ocasiones sin reglas propias del Ius in bello). El caso de Ruanda- Burundi fue un emblemático asunto de genocidio contra sectores de la población de ambos países del África Oriental
que generó la intervención internacional y la condena formal sobre tales actos violatorios de derechos humanos.
En las fechas más recientes existen conflictos bélicos abiertos, el de Rusia vs. Ucrania e Israel vs Palestina (con acciones bélicas desastrosas) y otras acciones de grupos armados con efecto internacional traducido en daños a terceros (entes privados o públicos de otros Estados).
En tales casos, la acción del gobierno ha sido determinante. Independientemente de las justificaciones de parte y parte, el hecho es que la justicia internacional ya ha venido adelantando prevenciones judiciales, tanto en materia penal como civil internacional en el establecimiento de la responsabilidad del Estado, aunque sin pronunciamientos definitivos (medidas cautelares), todo dependerá de la secuela procesal obviamente y su desarrollo.
Sobre el caso Rusia vs Ucrania
Como es claramente conocido, la región adquirió mayor tensión a partir del 2013 con la anexión de Crimea por parte de Rusia (aunque siempre se ha dicho que factores históricos, políticos y geopolíticos han estado presentes en esta región a partir de las llamadas tensiones post-soviéticas), una vez dado ese asunto, el conflicto armado se generó en las regiones orientales de Donestsk y Lungask, tales regiones declararon su independencia, especialmente apoyado internamente por separatistas pro rusos y así se generó la crisis bélica, esta crisis fue atemperada aparentemente por los acuerdos de Minsk en el 2015 para poner fin a dicho conflicto. Sin embargo, a partir del 2021 Rusia acusa a Ucrania de llevar a cabo un genocidio contra las poblaciones independizadas (pro Rusia) y ello propicia una acumulación de tropas rusas en el margen, a pesar de los esfuerzos diplomáticos y medidas coercitivas por países occidentales (EEUU y EU, entre otros) las tensiones siguieron creciendo al punto que ya para 2022 Rusia lanza una acción combativa contra Ucrania. Esta actividad bélica fue calificada como agresión internacional y ello ha propiciado la intervención de la Corte Penal Internacional (bajo la figura procesal de la jurisdicción por los efectos, pues Rusia no es parte en el sistema jurisdiccional de la Corte Penal Internacional, pero Ucrania sí lo es), donde se ha formulado una orden de detención contra el presidente ruso y otra acción judicial ante la CIJ bajo órdenes o medidas cautelares o de prevención (la primera concerniente a la responsabilidad personal por la comisión o crimen de lesa humanidad y la segunda la responsabilidad del Estado por acciones en contra de otro Estado, al tratarse de cuestiones de competencia diferentes). La idea central es que ese accionar ruso ha generado internacionalmente mucha cantinela y censuras por diferentes países y sectores u organizaciones, al tratarse de una acción de un Estado contra otro, a partir de la acción determinada del ejecutivo del Estado Ruso.
Conflicto Israelí contra los grupos insurgentes de Hamas y que también afectan a Palestina
Evidentemente desde hace ya un largo tiempo el conflicto entre Israel y Palestina es una realidad histórica (Palestina es una región habitada por antiguas civilizaciones incluso antiguos israelitas que se remonta a épocas bíblicas), a partir de la primera guerra mundial hasta después de 1947 bajo el plan de la ONU se propuso la partición de un territorio para crear dos Estados, uno judío y el otro árabe, con Jerusalén con administración internacional. los árabes no lo aceptaron y los judíos estuvieron de acuerdo. En 1948 se dio la guerra de independencia de Israel, ello originó una guerra con Egipto, Siria y Jordania; para 1967 Israel tomó la franja de Gaza, Cisjordania y los Altos del Golán. Sin embargo, a pesar de los avances mediante los acuerdos de Oslo 1990, la expansión de los asientos israelíes ha ocasionado estancamiento y una continua violencia. En el año 2005, Israel se retira unilateralmente de la franja de Gaza. Este territorio es tomado por un grupo armado denominado Hamas, lo que ha generado profundo enfrentamiento e intercambios de acciones bélicas. Violencia y represalias son los aspectos más relevantes de este conflicto, junto con una enorme crisis humanitaria y la falta de recursos económicos relevantes. Las últimas acciones generaron una respuesta mundial en torno a este conflicto y la intervención de Israel en la Franja de Gaza, generando una situación de muy embarazoso control.
Hoy existe una acción ante la Corte Internacional de Justicia por parte de Sudáfrica contra Israel a lo que se han unido otros países y se ha generado otras acciones judiciales colaterales contra Alemania por el hecho de surtir armamento a Israel (dato poco preciso y el proceso apenas comienza. Otros países anuncian su participación en el proceso judicial, España entre otros. Pero el tema ante la CIJ es por la violación del Tratado Contra el Genocidio de 1948 (interpretación y aplicación de la Convención) y no por responsabilidad internacional del Estado frente a Palestina. Aunque la CIJ no puede dar un reconocimiento a Palestina como Estado miembro de la ONU, por lo tanto, jurídicamente Palestina no es un Estado que pueda participar como parte en los procedimientos ante esta instancia judicial. A pesar de ello, Palestina a finales de mayo 2024 solicitó a la CIJ intervenir en el procedimiento judicial seguido, el reto para la Corte es dar curso a esa solicitud y dependiendo de la decisión habrá consecuencias a favor o en contra. Pero si la decisión de la CIJ es favorable a la solicitud de Palestina ello es un punto relevante para su reconocimiento como Estado a nivel internacional.
Hay que recordar que Palestina no es reconocido como Estado por muchos países, apenas 148 países de la ONU lo reconocen como Estado y tiene un aserto como observador ante la Asamblea General, esto es un hándicap que impide al Estado palestino llevar sus acciones internacionales, aunque no le impide el ejercicio diplomático como en efecto realiza.
En cuanto a otras acciones, existe sólo en la situación de Palestina una investigación penal por Genocidio conforme al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, hasta ahora ha habido una solicitud fiscal de detención contra el presidente de gobierno israelí y también contra el principal dirigente del grupo armado Hamas. En fecha reciente de finales de mayo 2024 la CIJ decidió avanzar en las medidas cautelares solicitadas por Sudáfrica generando una prohibición de avances bélicos por parte de Israel en la región sur de Gaza en la ciudad conocida como Rafá o Rafah, y se le indica facilitar el suministro de ayuda humanitaria a la población y así el tema sigue en curso.
El caso del conflicto de Yemen
Al tratarse de un conflicto interno, toda vez que se origina en la acción de grupos rebeldes Hutíes en el año 2014 que producen el derrocamiento del presidente de gobierno Mansur Hadi. En el año 2015 se forma una coalición integrada por los árabes saudíes para restaurar el gobierno. Tal asunto ha ocasionado muchos muertos y desplazamiento de población y en condiciones de refugio internacional. No obstante, el problema se ha incrementado con los ataques de los Hutíes contra los barcos comerciales que circulan por el mar Rojo (ruta marítima crucial que conecta al mediterráneo con el Océano indico a través del canal de Suez).
La cuestión ha implicado la intervención de varios gobiernos de Estados que han producido acciones militares de fuerza bélica para resguardar la navegación. Lo importante es que siendo un grupo rebelde que se ha consolidado como fuerza de ocupación especialmente en el norte de Yemen incluida la capital Saná; sin embargo, el gobierno reconocido es el de Hadi, el problema central entonces es derivar la responsabilidad internacional del Estado, que al no poderse controlar al grupo insurgente no existe una definición de gobierno y al gobierno reconocido internacionalmente no se le puede achacar las acciones de los rebeldes, pues no tienen control sobre este grupo ni existe nexo causal entre el gobierno reconocido, el grupo insurgente y sus acciones que domina un sector territorial del País. Pero, al tratarse de un tema muy complicado, evidentemente la responsabilidad internacional sigue siendo del Estado, y lo será principalmente si el grupo sedicioso triunfa definitivamente (la CPI no ha tomado ninguna iniciativa de investigación, el Estado yemení no ha ratificado el Estatuto de Roma, aunque una interpretación más avanzada de la jurisdicción por los efectos de esta Corte, como bien lo ha planteado en el caso de Palestina pudiera facilitar el procesamiento penal, bajo el principio: aut dedere aut punire o iudicare o por efecto de la jurisdicción residual o por el lugar del resultado de la acción criminal).
Acerca de otros posibles actos antijurídicos internos con efecto internacional
En los últimos tiempos se han observado actos de algunos gobiernos en contra de dirigentes políticos o funcionarios de un gobierno desplazado por cambio de pertenencia a un determinado sector político (con o sin razón o justificación legítima). No se trata de nada nuevo, pues varias experiencias así lo atestiguan. La cuestión se complica a partir de la intervención de causas de trascendencia internacional tales como las solicitudes de asilo diplomático o el asilo territorial y su otorgamiento por Estados a favor de los disidentes políticos o perseguidos políticos.
Para una mejor comprensión de este particular es importante estimar la diferencia entre un asilo diplomático y el territorial cuya referencia especial radica en el lugar de otorgamiento de dicho fuero.
El asilo diplomático se encuentra especialmente regulado en la Convención de Asilo diplomático de 1954 y el artículo 14 de la Declaración Universal de los derechos humanos y se da normalmente ante la llegada de personas perseguidas por motivos o delitos políticos ante una embajada de un país acreditado, pero también puede ocurrir ante una nave de guerra o aeronaves militares. Distinto al asilo territorial regulado también en la Convención del 54 que se refiere a la llegada de un disidente político al suelo de otro Estado quien facilita la protección, el Estado califica el estatus de asilado y no tiene que justificar el otorgamiento del asilo. Sin embargo, no ha de concederse asilo en caso de delitos por crímenes de guerra o lesa humanidad o contra la paz de la humanidad.
No obstante, a pesar de los criterios sobre el asilo diplomático se han presentado casos en que, a pesar de la liberalidad política del Estado sobre ese particular fuero de protección personal, se ha dado pugnacidades entre Estados que incluso involucró a la CIJ. El caso más famoso fue el del político peruano Haya de la Torre. Este señor en 1948 lideró un movimiento contra el gobierno de Perú, lo que resultó en un golpe de estado fallido. Tras el fracaso del golpe, Haya de la Torre buscó asilo político en la embajada de Colombia en Lima, Perú.
El Estado colombiano en 1949 concedió asilo diplomático a Haya de la Torre en su embajada en Lima, basándose en la Convención sobre Asilo Diplomático de 1928 (anterior a la de 1954), a la que ambos países eran signatarios. El gobierno peruano no dio el salvoconducto para que Haya de la Torre pudiera salir del país e ir a Colombia para concretar el asilo. El argumentario de Perú fue que no se cumplieron las condiciones para conceder el asilo diplomático conforme a lo previsto en la Convención.
Esa negativa de Perú en otorgar el permiso de salida originó una disputa diplomática entre Colombia y Perú. En su caso, Colombia argumentó que Haya de la Torre era un perseguido político. Perú, sostuvo que el señor Haya de la Torre era un criminal común y que la concesión de asilo violaba la soberanía peruana.
Ante el evidente desacuerdo ambos países decidieron someter la disputa a la Corte Internacional de Justicia (CIJ). El caso fue registrado en la CIJ como "Asunto del Asilo" (Colombia vs. Perú). El 20 de noviembre de 1950, la CIJ emitió su decisión. La Corte determinó que Colombia no tenía derecho a calificar unilateralmente la naturaleza del delito de Haya de la Torre y que la concesión de asilo diplomático debía ser aceptada por el Estado territorial (Perú). La CIJ concluyó que Perú no estaba obligado a conceder el salvoconducto a Haya de la Torre para salir del país. Esta premisa dejó evidenciado que la concesión de asilo diplomático no podía ser impuesta unilateralmente por el Estado que ofrece el asilo y que debe haber concurrencia entre ambos Estado con tal propósito.
Finalmente, el asunto Haya de la Torre, se resolvió por vía diplomática, tras cinco años del hecho del asilo. No es fácil entonces decir que el mero otorgamiento del asilo diplomático sea suficiente para licenciar el salvoconducto y la salida del país del solicitante. No obstante, la Convención del 54 pareciera modificar ese aspecto al describir: El asilo solo se concede en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente necesario para que el asilado salga del país con seguridad. Se consideran casos de urgencia situaciones en las que el individuo está en peligro inminente debido a persecución política. Además, Corresponde al Estado asilante determinar la naturaleza del delito o los motivos de la persecución. Es decir, una valoración unilateral y más amplia dada por el Estado que otorga el asilo.
Un caso parecido al de Haya de la Torre fue el de Julian Assange creador de WikiLeaks, quien, por vía de esa plataforma electrónica reveló una serie de datos secretos del gobierno norteamericano y que comprometían su seguridad nacional (argumento de las autoridades norteamericanas). Tras la persecución, Assange se asila en la embajada de Ecuador en Londres y comienza el proceso de calificación del asilo diplomático. Tras varios años en la embajada y la negativa del salvoconducto, y tras el cambio de gobierno en Ecuador, éste entregó al referido comunicador a las autoridades policiales en Londres, tras casi cinco años de detención el Sr Assange decidió declararse culpable por un solo cargo ante la justicia norteamericana, pero en un tribunal cercano a Australia, quedando libre por el tiempo transcurrido en prisión. El tema es que, al cesar la situación de asilado diplomático por parte de las autoridades ecuatorianas, ya no había lugar a cualquier pugna, ni diplomática ni judicial por el otorgamiento del asilo diplomático y la calificación de perseguido político de Assange que ostentaba desde el 19 de junio 2012.
Un acontecimiento de cierta relevancia mediática para el año 2024 ha sido la incursión de la policía ecuatoriana en la embajada de México en Quito con el propósito de capturar al vicepresidente Jorge Glas, quien se encontraba en dicha embajada bajo la figura de asilado. Esa intromisión de la policía en la embajada mexicana y la detención arbitraria del perseguido político, generó la protesta del gobierno mexicano lo que implicó un conflicto diplomático. El gobierno ecuatoriano señaló que no hay asilo cuando el perseguido es un imputado por delincuencia común por corrupción. El gobierno de México respaldado en la Convención sobre Relaciones Diplomáticas presentó una solicitud ante la Corte Internacional de Justicia y además solicitó medidas cautelares de protección, tales medidas se basaban en que Ecuador debía garantizar la protección y seguridad de las instalaciones diplomáticas de México; el alivio de sus instalaciones diplomáticas la seguridad de que Ecuador no perjudique los derechos de México durante el proceso; y exhortar a Ecuador a abstenerse de cualquier acción que agrave la disputa.
En la primera fase de esta solicitud y tras la audiencia oral, Ecuador indicó que México no presentó ninguna prueba de la existencia de riesgo real e inminente de perjuicio irreparable a sus derechos. Además, los representantes legales y agente de Ecuador ante la Corte aseguraron que se estaba brindando protección total a las instalaciones de la misión mexicana y las residencias diplomáticas, que no estaba amenazada la propiedad o archivos y que México estaba libre de retirar dichos bienes y archivos cuando considerare. En referencia a los hechos del 5 de abril de 2024, Ecuador argumentó que estos “constituyeron un incidente aislado que tuvo lugar en circunstancias muy excepcionales y tenía el único objetivo de llevar al Sr. Glas Espinel ante la justicia”.
En su fallo del 23 de mayo de 2024 la Corte indicó que las garantías dadas públicamente de manera incondicional por el Agente del Ecuador en nombre de su gobierno eran totalmente vinculantes y creaban ex novo obligaciones jurídicas para Ecuador. Por lo tanto, si bien la Corte declara sin lugar la solicitud de medidas cautelares generó un efecto normativo de cumplimiento entre las partes. Obvio al no existir una situación de urgencia conforme al artículo 41 del Estatuto de la CIJ, base fundamental para que prospere una solicitud cautelar, decidió no imponer un criterio imperativo propio. Sin embargo, el proceso continúa y en el registro de la web de la CIJ no existe otro curso del procedimiento.
El tema principal es que México invoca el quebrantamiento de las obligaciones o deberes normativos que emergen de la Convención de Viena Sobre Relaciones Diplomáticas, específicamente sobre la protección y salvaguarda de las sedes diplomáticas y sobre la base del Pacto de Bogotá del 48 fundó la jurisdicción de la Corte. No obstante, Ecuador alegó que no se había cubierto un aspecto previo a la demanda o solicitud de procedimiento judicial, pues debía plantearse el agotamiento de la vía diplomática. Sin embargo, el protocolo de la Convención en materia de solución de controversias plantea: “Las controversias originadas por la interpretación o aplicación de la Convención se someterán obligatoriamente a la Corte Internacional de Justicia, que a este título podrá entender en ellas la demanda de cualquiera de las Partes en la controversia que sea Parte en el presente Protocolo”.
De modo que el Estado concernido que suponga un conflicto de aplicación o interpretación de la Convención puede activar su solicitud ante la Corte y sólo el artículo 2 de dicho protocolo impulsa la posibilidad de ir a medios judiciales distintos como el arbitraje cuando señala: dentro de un plazo de dos meses, después de la notificación por una u otra de las Partes de que, a su juicio, existe un litigio, éstas podrán convenir en recurrir a un tribunal de arbitraje en vez de recurrir a la Corte Internacional de Justicia. Una vez transcurrido ese plazo, cualquiera de las Partes podrá someter la controversia a la Corte mediante una demanda. O si se quiere, dentro del mismo plazo de dos meses se puede convenir una vía conciliatoria no judicial. De hecho en la propia solicitud de México no encuentra que pueda adelantarse arreglos amistosos sobre el caso y para ello cita a la Corte en la sentencia sobre los espacios marítimos en el mar Caribe (Nicaragua vs Colombia) del 15 de noviembre de 2017en su parágrafo 74: “must determine whether the evidence demonstrates that neither of the Parties could plausibly maintain that the dispute between them could be settled by direct negotiations through the usual diplomatic channels”. Y conforme a la interpretación del Pacto de Bogota del 48 remarca México: "are expected to provide substantive evidence to demonstrate that they considered in good faith that their dispute could or could not be settled by direct negotiations through the usual diplomatic channels”
Si bien la norma del Protocolo es ambivalente, no lo sería el Pacto de Bogotá pues en ambas normas la primera opción es cuando el Estado perjudicado considera que no habrá posibilidad de resolver el conflicto por otros medios distintos a la Corte. Es decir, no es un imperativo que un Estado ante un litigio deba acudir primero a las vías no judiciales, pues estas reglas procedimentales de solución de conflicto no son presupuestos procesales para iniciar la acción judicial ante la CIJ. Empero, si existe la opción de un arreglo amistoso no judicial mejor, más vale un mal acuerdo que un buen pleito judicial.
Por demás se destaca que la demanda implica la responsabilidad del Estado por hecho ilícito, además de pedir a la Corte que establezca la inaplicación de la Convención, dado que están presente todos los elementos para impulsar esa acción, dadas las características de ese acontecimiento que implicó, incluso, lesiones personales al embajador de la sede diplomática mexicana. Ahora bien, México se reserva la oportunidad de ampliar su acción judicial, que en el marco del procedimiento, esto es posible para abrir otras opciones sobre la responsabilidad del Estado ecuatoriano.
En las sumisiones ante la Corte México señaló:
i.juzgar y declarar que Ecuador es responsable del daño que las violaciones de sus obligaciones internacionales han causado y siguen causando a México; ii. Suspender a Ecuador como miembro de las Naciones Unidas, hasta que no emita una disculpa pública reconociendo sus violaciones de los principios y normas fundamentales del derecho internacional, para garantizar la reparación del daño moral infligido a los Estados Unidos Mexicanos y a sus nacionales afectados; iii. Juzgue y declare que, en caso de violación de los Principios establecidos en la Carta de las Naciones Unidas similares a los cometidos por Ecuador en el presente caso, la Corte es el órgano judicial apropiado para determinar la responsabilidad de un Estado, con el fin de iniciar el proceso de expulsión en virtud del artículo 6 de la Carta de las Naciones Unidas; y iv. Sentar un precedente que establezca que un Estado o nación que actúe como lo hizo Ecuador en el presente caso será finalmente expulsado de las Naciones Unidas de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Carta de las Naciones Unidas.
No vemos que la Corte vaya a tomar una decisión de ese calibre, es decir expulsar a un Estado de la Organización de las Naciones Unidas, ello todavía no ha acontecido y no parece posible que ocurra. Pero, la responsabilidad por el hecho ilícito si es factible que la establezca.
Por último y a modo de conclusión general, las acciones de los funcionarios públicos obligan la responsabilidad del Estado por los ilícitos que cometan. Las acciones o actos jurídicos de los funcionarios de alta jerarquía impulsan esa situación. Y, aunque se ha tratado de darle menor peso de involucramiento a los minors officials se trata de un asunto discutible y todo depende del tipo de acción o acto jurídico ilícito y cuanto se afecta o no a otros Estados y sus conciudadanos u organizaciones.
Por lo pronto, un asunto que debe quedar muy bien establecido es la relación o nexo causal entre acciones y resultados bajo el conocimiento presunto de los actos jurídicos, las órdenes, instrucciones y sus vinculaciones con las jerarquías o los cargos oficiales, dado que ninguna obediencia es a ciegas; el funcionario puede darse cuenta perfectamente que ciertas y determinadas acciones ilícitas no las puede ejecutar, aun cuando exista una orden irracional e ilegal (el funcionario tiene la capacidad suficiente para valorar y apreciar la antijuridicidad de sus acciones y la de sus superiores). Por ejemplo, si un alto oficial o funcionario público dicta una orden ilícita y esa orden es acatada por el subalterno, la responsabilidad es de ambos tanto el que dictó la orden como el que la cumplió y si ello deriva en perjuicio que califica la responsabilidad del Estado, por colusión, queda también vinculado el Estado, siempre que se evidencien los otros presupuestos para la procedencia de la responsabilidad como estatuye el artículo 4 de la Resolución AG56/83 (CDI) que establece: “Se considera hecho del Estado según el Derecho Internacional el comportamiento de todo órgano del Estado que ejerza funciones legislativas, ejecutivas y judiciales o de otra índole”. El último aspecto o de otra índole descrito en la norma, es un supuesto normativo abierto (tipicidad abierta) y ello facilita ampliar el listado de opciones funcionales.
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https://psicologiaymente.com/reflexiones/frases-filosoficas
https://icj-cij.org/sites/default/files/case-related/194/194-20240411-app-01-00-en.pdf
https://cvc.cervantes.es/lengua/refranero/ficha.aspx?Par=59077&Lng=0#:~:text=Enunciado%3A%20M%C3%A1s%20vale%20un%20mal%20arreglo%20que%20un,por%20ser%20bastante%20costosos%20y%20de%20resultados%20inciertos.
