El consentimiento presunto o la habilitación residual de la jurisdicción internacional

 Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

 

 

 

 

La jurisdicción es una potestad funcional de todo Estado con suficiente autoridad para el ejercicio de la administración de justicia, lo que implica conocer, interpretar y aplicar la ley a casos sometidos a un proceso judicial por tal razón la jurisdicción es la capacidad de decidir y resolver jurídicamente. 

 

Por lo tanto, la jurisdicción es en esencia  justicia formal, al tratarse de un poder del estado que se ejerce en forma exclusiva y excluyente (Poder Judicial). Por ello, la legitimación para resolver jurídicamente los distintos conflictos es un aspecto de alto compromiso, no sólo para los Estados a lo interno, sino también en la justicia  internacional, sea cuales fueren los tribunales ad hoc o permanentes.

 

De modo que la potestad jurisdiccional se manifiesta en esas dos direcciones competenciales, pero, la más antigua y prevalente es la jurisdicción local.  Debido a esa especial circunstancia, las jurisdicciones locales tienen más primacía para conocer y resolver los conflictos sociales en sus áreas territoriales y priman sobre las otras de carácter internacional, se privilegia lo territorial del espacio ocupado por el Estado que otro distinto. Así, siempre se ha dicho que la jurisdicción de un Estado es improrrogable, esta es su característica principal. 

 

Sin embargo, en el campo internacional han surgido tribunales que tienen la posibilidad de interferir en cuestiones relacionadas con conflictos internos o en controversias internacionales entre Estados. Desde la creación de la Sociedad de Naciones hasta la Organización de Naciones Unidas, se ha dado esa particular atención a la justicia internacional, mala o buena, no es un asunto que interese a este particular artículo.

 

No obstante, en las controversias entre Estados, la legitimación de la jurisdicción internacional y en especial de la Corte Internacional de Justicia se basa en el consentimiento del Estado concernido^[1], esto hace que cuando se está en presencia de esa jurisdicción, se hará en los términos de la anuencia previa, y que se verifica en tres modalidades claramente diferenciadas: 1) El compromiso, bajo el art.  36.1 del Estatuto a todos los litigios que las partes les sometan (muchos tratados contienen una declaración final al respecto). O la Corte lo puede deducir de varias formas (comunicados, actos unilaterales, documentos preparatorios).  2) El fórum prorrogatum, la jurisdicción emana por pacto expreso o la interpretación que haga la Corte sobre la conducta de una parte participante en un litigio. Por otro lado, no se necesita un acuerdo preciso o acabado.  3) la fórmula derivada del Artículo 36.2 del Estatuto, esto es, la denominada jurisdicción obligatoria, que se puede establecer de la siguiente manera:  Dos consensuadas y una por la declaración unilateral que haga un Estado. Las dos primeras: a) cláusulas de compromiso (por interpretación y aplicación de cualquier tratado) b) convenios de arreglo pacífico de controversias. Los estados celebran acuerdos de solución de controversias (pacto de Bogotá, y el tratado europeo de solución de controversias) (bilateral o multilateral) o de manera bilateral, por ejemplo: Tratado de paz, amistad y solución de controversias (Venezuela ha tenido este tipo de tratado con EEUU, Colombia y Brasil). La última forma es la denominada cláusula facultativa obligatoria.  Declaración unilateral de reconocimiento de la jurisdicción sin convenio especial y siempre que la otra parte se someta a la reciprocidad, ese otro estado acepta las mismas obligaciones a que se refiere la cláusula especial. La declaración obligatoria es ipso facto y sin convenio especial sobre solución de conflictos(una mayoría significativa de Estados no han aceptado esta fórmula habilitante de la jurisdicción internacional). 

 

En los casos sobre el compromiso según el artículo 36.1 del Estatuto o el 38.5 del Reglamento, la Corte tiene la potestad de interpretar la existencia de su competencia. Ello se refiere a la denominada competencia de la competencia.  Atribución funcional del Tribunal para decidir sobre si tiene competencia material, temporal o local en los distintos aspectos de la controversia.

 

Así, dentro de las formas de vincular el consentimiento del Estado con la jurisdicción de la Corte,  en especial, puede decirse del mencionado forum prorrogatum como modo residual de aceptación tácita o presunta, que la Corte ha interpretado a favor de su intervención en determinados litigios (supuesto de cláusula consensuada que también puede ser expresa o no), es decir, existe de parte de un Estado un comportamiento aquiescente o de silencio aquiescente en mejor sentido, al participar en un procedimiento sin plantear ningún tipo de oposición, al menos en cuanto a la jurisdicción y los factores de competencia de la Corte. Este acontecimiento interpretativo emerge del tribunal internacional y su atribución funcional de discernir el Derecho vinculado a lo fáctico. Esa interpretación basada en el Derecho Internacional, la práctica y la opinio iuris internacional, le facilita ese camino para el entendimiento y apreciar claramente cuándo su jurisdicción está habilitada como se ha señalado en párrafos previos.

 

Así, a efectos de entender la posición de la Corte Internacional de Justicia actualmente, puede destacarse que en los tempranos cuarenta, un acontecimiento naval ocurre en el Canal de Corfú. Los británicos ante tal circunstancia respondieron posteriormente iniciando un procedimiento ante la referida Corte en una acción judicial contra Albania por su responsabilidad por los incidentes del 22 de octubre de 1946, en ese hecho, dos barcos británicos fueron afectados con minas en esas aguas albanesas donde hubo daños personales y materiales. El hecho concreto es que Albania no aceptó la jurisdicción de la Corte mediante una excepción de inadmisibilidad, a pesar de que, el Consejo de Seguridad había recomendado a los dos Estados llevar el asunto ante la Corte, sin embargo, en la versión de Albania no estaban las condiciones a que se refería el Estatuto para validar su jurisdicción en ese caso. El detalle fue que Albania participó en el procedimiento, fichó su memorial e incluso nombró juez ad hoc^[2], la Corte interpretó que esa conducta era suficiente para legitimar su intervención en el caso, esto es, que existe la idea de un consentimiento presunto, al considerarse además un extraño estoppel^[3]. Entonces, la trama se basa en un antecedente en que la resolución del Consejo de Seguridad de la ONU daba la impresión de instruir a ambos Estados a fichar el caso ante la Corte, al no hacerlo conjuntamente, los británicos aprovecharon para avanzar en su acción judicial de modo unilateral (artículo 40.1 del Estatuto) y aun cuando estuvo presente la excepción de inadmisibilidad, Albania continuó defendiendo su caso sustancialmente. Empero no existía ninguna de las formas de habilitación de la jurisdicción en factor de competencia material de la Corte Internacional de Justicia.

 

Por lo tanto, se aprecia que la particular situación del caso estaba más relacionada con el artículo 38 del Reglamento, pues no existe una formula especial exigible para que se derive el consentimiento de un Estado a la intervención de la Corte. Pero, la norma señalada en su numeral 5 regula: Cuando el Estado requirente se proponga fundar la competencia de la Corte en un consentimiento que el Estado contra el cual se formuló aún no haya dado o manifestado al respecto, la solicitud se transmitirá a ese Estado. Sin embargo, no se inscribirá en la Lista General ni se tomará acción alguna en el proceso, a menos que y hasta que el Estado contra el cual se presente dicha solicitud, consienta en la competencia de la Corte a los efectos del caso. Esto es que cualquier comportamiento ligero no es suficiente, pues la norma es muy elocuente: consienta en la competencia de la Corte a los efectos del caso. Ese consentir sobre la intervención de la Corte es lo que allana el camino a la instancia judicial para interpretar el comportamiento del Estado, así puede verse en el caso Haya de la Torre (controversia entre Perú y Colombia ante la Corte por el asilo otorgado por Colombia al político Víctor Haya de la Torre caso decidido en 1951) donde, por cierto, se pudo discutir todo el mérito del caso, menos la aceptación del Estado demandado (Perú) sobre la jurisdicción de la Corte^[4], con lo cual, quizás este asunto sirve para interpretar el ejercicio de la jurisdicción de la Corte basado en la conducta del Estado. Si el Estado concernido no advirtió sobre el factor de incompetencia de la Corte, la Corte pudo apreciar correctamente su intervención.  

 

En el asunto Djibouti vs Francia, sobre la inaplicación de un convenio de ayuda mutua en materia penal desconocido por Francia, el artículo 38.5 del Reglamento pudo haber sido el protagonista, por lo tanto, en la solicitud de Djibouti se demandó que estos actos constituían una violación del Tratado de Amistad y Cooperación celebrado entre Francia y Djibouti el 27 de junio de 1977 (2008^[5]). Djibouti indicó que buscaba fundamentar la competencia de la Corte en el Artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte. Esta fue la segunda ocasión en que la Corte fue llamada a pronunciarse sobre una controversia presentada ante ella por una demanda basada en el artículo 38, párrafo 5, de su Reglamento (forum prorogatum). Francia consintió en la jurisdicción de la Corte mediante una carta de fecha 25 de julio de 2006 en la que especificó que este consentimiento era “válido únicamente para los fines del caso, en el sentido del artículo 38, párrafo 5, es decir, con respecto a la controversia que constituye el objeto de la Solicitud y estrictamente dentro de los límites de las reclamaciones formuladas en la misma” por Djibouti. Sin embargo, las partes discreparon en cuanto al alcance exacto del consentimiento otorgado por Francia. Al final, la Corte da la razón a Francia sobre el alcance del Convenio y que el Estado francés podía excusar su conducta basado en el dispositivo del mismo convenio de cooperación por razones de seguridad nacional, orden público e intereses esenciales. Hubo pues la aplicación de esta regla jurisdiccional por la aceptación del Estado en los términos del mencionado artículo del Reglamento. De modo que acá es distinguible que el Estado demandado (Francia) dio su consentimiento para participar en ese procedimiento incoado ante la Corte y ello es lo relevante.

 

Empero, esa posibilidad de extensión jurisdiccional puede darse a partir de la interpretación del comportamiento del Estado, pero ese comportamiento implica la aceptación sin protesta sobre la jurisdicción de la Corte. No es y no debería ser que la interpretación del consentimiento de la jurisdicción de la Corte se aprecie de actos del Estado sin que se valore su expresión clara y precisa sobre el consentimiento de aceptar esa intervención judicial.

 

Por tal razón, el concepto de forum prorogatum tiene ese significado especial de extensión de la jurisdicción del tribunal, en principio de aceptación aparente o por acuerdo de las partes, en un supuesto tácito positivo sobre la conducta judicial del Estado concernido o de aceptación ex post factum en un caso, que de otro modo estaría fuera del conocimiento de esa jurisdicción internacional representado en la Corte Internacional de Justicia. 

 

En el mismo sentido, puede apreciarse la opinión de Quintana cuando afirma que el forum prorrogatum es un acuerdo tácito (no está sujeto a ninguna formalidad) que puede derivarse de actos concluyentes (conocimiento y voluntad) y entra en los denominados acuerdos especiales^[6] . Además, señala el citado autor que no constituye un forum prorrogatum la presencia del Estado demandado en el proceso incoado ante la Corte y opone excepción a la jurisdicción, esta interpretación se deriva del caso Anglo-Iranian Oil Company (Preliminary Objection, judgment of 22 july 1952).  En todo caso, hay que decirlo, autores como Rosenne abogan por esta posibilidad extensiva, y se cataloga esa interpretación como “imponente”, para mayor abundamiento agrega el adagio en latin: Boni iudicis est ampliare jurisdictionem. Esto podría ser cierto si no existiese contrariedad de parte de muchos Estados para que esta Corte extienda su competencia en términos de jurisdicción, e incluso, argumenta el citado que el Tribunal ha debido desarrollar más esta iniciativa^[7]. Esta tesis también fue seguida por el extinto magistrado brasileño Canzado Tindrade, en un voto concurrente en el conflicto entre Nicaragua vs. Colombia en sentencia de la Corte Internacional de Justicia del 17 de mayo de 2016. De la misma manera Klabbers cuando señala que es mejor que la Corte intervenga sobre ciertos asuntos que ir por el camino de la contienda bélica y el creciente uso de las contramedidas o represalias ^[8], lo que abonará a favor de la paz y la solución judicial.

 

Para el caso particular de los no comparecientes y que han participado en el incidente procesal de las objeciones, cuyo centro era la jurisdicción o la admisibilidad de la demanda o solicitud, la situación sigue siendo de evidente rechazo a la jurisdicción de la Corte, no hay manera de validarlo. Pues como se ha visto en el caso Djibuti vs Francia, la aceptación de la jurisdicción fue muy puntual y ello derivó en la participación de Francia en el procedimiento de una manera limitada. 

 

Si bien existe esa tendencia de la Corte de extender su intervención en conflictos entre Estados, sin embargo, la falta de consentimiento de los sujetos concernidos como demandados, genera un irredentismo imperecedero que afecta la viabilidad del fallo. No es un secreto que el principal motivo de no aceptar a la Corte como tercero decisor es justamente la manera de cómo se elige a los magistrados, donde la hegemonía del poder no parece dejar territorios como éste fuera de control y ese tipo de control maniqueo, ha generado desde hace mucho tiempo la desconfianza en este tribunal internacional. Por tal razón, la única manera de preservar la imparcialidad y que existan reglas claras, es cuando ambos estados aceptan, bajo determinadas condiciones, someter un asunto ante esta instancia judicial, tal como sucede en los arbitrajes. Pero, como la Corte Internacional de Justicia es un ente público de Derecho Internacional, debe tener siempre presente que si un estado ha participado en otros incidentes procesales para afianzar su posición de no aceptar acciones unilaterales para resolver conflictos y en consecuencia no reconocer la jurisdicción de la Corte, habrá que pensar en el mismo sentido, en consecuencia, el Estado debe dejar muy claro que no acepta la jurisdicción de la Corte, ya que la relación jurídica procesal fue mal establecida y existe la ausencia del presupuesto procesal básico para estar como parte en un proceso ante la Corte: el consentimiento.

 

Sin embargo, hay que ser muy cuidadoso en la intervención judicial de la parte demandada en un caso ante la Corte, pues no puede haber ambivalencias, la presentación de documentos que corroboran seguir el procedimiento ordinario, donde prima facie, se niega la jurisdicción y luego, en posterior documento se afirma el sentido del acto jurisdiccional del procedimiento reafirmando su contenido, es una manera presunta de negar la oposición previa a la jurisdicción y podría la Corte interpretar el consentimiento implícito y con ello, el fórum prorrogatum. Nadie puede aprovecharse de las ambigüedades en el procedimiento.

 

A manera de conclusión, para comprender mejor la idea del fórum prorrogatum y en respuesta a los “expertos”, es importante entender lo que la doctrina procesal plantea sobre este aspecto sobre la PRORROGA DE LA COMPETENCIA, también conocido como desplazamiento o habilitación residual, esta vista procesal radica en que el acuerdo entre las partes o litigantes facilita la intervención judicial extraordinaria. Lo crucial es que exista el consentimiento que puede ser expreso (las partes se ponen de acuerdo para activar el mecanismo procesal o continuarlo) o implícito (cuando la parte demandada no cuestiona la competencia de la intervención judicial) o la cuestiona y luego con sus actuaciones se contradice en el curso del procedimiento.  

 

^[1] Algo parecido ocurre con respecto a la Corte Penal Internacional y su sistema jurisdiccional. Pero, no existe una presunción de consentimiento, sólo si el Estado es parte del Estatuto (artículo 11) o si ha hecho una declaración expresa de consentimiento sin constituirse en parte del Estatuto (artículo 12.2) o simplemente el Consejo de Seguridad ha resuelto llevar un asunto donde un Estado (artículo 13.b) en su situación interna o internacional se ha configurado algún hecho que sería competencia de este sistema jurisdiccional. Es decir, es clave el presupuesto procesal de aceptación previa y de reconocimiento jurisdiccional, y el caso del Consejo de Seguridad es determinante su intervención conforme al capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas.

^[2] El Reino Unido presentó primero el caso al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el cual, mediante una resolución de 9 de abril de 1947, recomendó a los dos Gobiernos que sometieran la controversia a la Corte. El Reino Unido presentó entonces una solicitud, la cual, tras haber presentado Albania una excepción de inadmisibilidad, fue objeto de un fallo, de fecha 25 de marzo de 1948, en el que la Corte se declaró competente. El mismo día, las dos partes concertaron un compromiso en el que pedían a la Corte que se pronunciara sobre las siguientes cuestiones: l. ¿Es Albania responsable de las explosiones, y hay obligación de pagar una indemnización? 2. ¿Ha violado el Reino Unido el derecho internacional con los actos realizados por su Marina en las aguas albanesas, en primer lugar, el día en que se produjeron las explosiones y, en segundo lugar, los días 12 y 13 de noviembre de 1946, cuando procedió a limpiar de minas el Estrecho?(CASO DEL CANAL DE CORFU (FONDO DEL ASUNTO) Fallo de 9 de abril de 1949) chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.dipublico.org/cij/doc/3.pdf)

^[3] Se trata de interpretar una conducta consistente que da la impresión de aceptación o acuerdo sobre el curso de acción quizás ante la Corte, el caso de Camboya v Thailandia (1962) es un caso importante para entender este supuesto.

^[4] On December 13th, 1950, the Government of Colombia filed in the Registry of the Court an Application which referred to the Judgments given by the Court on November 20th, 1950, in the Asylum Case, and on November 27th upon the Request for the Interpretation of that Judgment. After stating that Colombia and Peru were unable to come to an agreement on the manner in which effect should be given to the said Judgments as regards the surrender of the refugee Victor Haya de la Torre, the Application made a request to the Court in the following terms : "(a) PRINCIPAL CLAIM : Requests the Court to adjudge and declare, whether the Government of the Republic of Peru enters an appearance or not, after such time-limits as the Court may fix in the absence of an agreement between the Parties: In pursuance of the provisions of Article 7 of the Protocol of Friendship and Co-operation between the Republic of Colombia and the Republic of Peru signed on May 20dth, 1934, to determine the manner in which effect shall be given to the Judgment of November zoth, 1950 ; And, furthermore, to state in this connection, particularly : Whether Colombia is, or is not, bound to deliver to the Goverment of Pem M. Victor Raul Haya de la Torre, a refugee in the Colombian Embassy at Lima. chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/14/014-19510613-JUD-01-00-EN.pdf

^[5] https://www.icj-cij.org/en/case/136.

^[6] Litigation at the International Court Of Justice. Practice and Procedure. Brill Nijhoff. Leiden/Boston. Pág. 128.

^[7] Law and Practice of the International Court 1920-2005.Peace Palace Library. Pág. 698

^[8] International Law. Cambridge University. London. 2015. Pág. 155

 

 

Un paseo por la retroactividad en el sistema normativo internacional

 

Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

Breve introducción

 Las leyes en general tienen como esencia la validez, esa validez de legitimidad que alcanza varios aspectos para que pueda ser aceptadas, comprendidas y aplicadas. En tal sentido, la validez o vigencia se fragmenta en otros subcomponentes que la sustentan como la referencia espacial, la referencia personal y la referencia temporal a efectos de su aplicación, de lo contrario es inoperante.

En cuanto a la validez temporal suele plantearse dos fórmulas específicas, una que mira en términos de retroactividad (hacia el pasado) y otra de ultraactividad (hacia adelante), entre lo pasado y el futuro está lo presente y la ley vigente es por ende aplicable en ese devenir. 

La retroactividad y la irretroactividad temporal de las leyes

En tal sentido, la retroactividad se refiere especialmente a aquellas disposiciones normativas que podrían tener un efecto hacia el pasado, ello abarca hechos anteriores a la promulgación o vigencia del texto legal. El caso de leyes como la ley sobre la memoria histórica (España) que abarcaba situaciones familiares y personales para quienes padecieron de la violencia dictatorial, ley que fue derogada y sustituida por la Ley de memoria democrática de octubre de 2022 sobre la búsqueda de los desaparecidos por la guerra civil. Es decir, ambas leyes (una derogada y otra vigente) están relacionadas con acontecimientos del pasado (retroactivo) para que en el presente se establezca las posibles reivindicaciones que sean procedentes (no se trata de levantar juicios previos bajo posible cosa juzgada anterior de algunos casos).

Sin embargo, en la generalidad de los asuntos, la retroactividad de la ley no es posible, pues sólo la vigencia se da a partir del momento de su dictado y puesta en marcha (regla conocida desde el Código Justiniano 400 A C, cuyo significado establecía: una nueva ley no tiene efecto ni acción hacia el pasado). Por ejemplo, en el Código Civil venezolano, así como en la Constitución venezolana y en muchos otros textos legales y constitucionales de distintos países, se sentencia que la ley no tiene consecuencia retroactiva, ni pueden alterar derechos adquiridos. 

De modo que, como una constante ampliamente aceptada (práctica inveterada), la irretroactividad es la peculiaridad de todo ente normativo. 

Por otro lado, se ha interrogado sobre si las sentencias judiciales tienen el mismo efecto. Algunos argumentan, con razón, que sí es posible esta tesis, debido a que la sentencia toca directamente un hecho ocurrido en el pasado y sus resultas se dejan sentir desde la demanda o en materia penal desde la ocurrencia del hecho. Lo que hace posible garantizar las consecuencias de la acción procesal cualesquiera sean las pretensiones (civil o penal). 

Empero, se insiste, la irretroactividad de leyes y en especial de las penales es un desiderátum cuando afectan al penado o procesado^[1], no así si les beneficia (principio de favorabilidad o de la ley más favorable) y todo aquel ente normativo que transite esta situación de la punibilidad, tendrá la misma consecuencia, por ejemplo, cítese los casos en el Derecho Administrativo y fiscal sancionador, en ambas hipótesis no se puede aplicar sanciones más onerosas previstas en una nueva ley para asuntos ocurridos antes de su vigencia. En consecuencia, la ley tendría sólo efecto presente (ab initio) y ultra activo (hacia adelante) (ex nunc) trasuntando su vigencia. Claro, esto conlleva a una situación especial en cuanto al escenario de leyes temporales que rigen por un momento determinado y al fenecer podrían ser ultractivas para aquellos casos que estaban al momento de la vigencia de la ley temporal, pasa tal fenómeno en aquellos supuestos sobre temas económicos, regímenes cambiarios u otras situaciones de emergencia, et all.  

En el ámbito procesal es un tema ciertamente distinto, pues es necesario diferenciar de los hechos materiales de los procesales propiamente tales. Donde precisamente la nueva ley podría aplicarse cuando modifica o destruye las consecuencias de un hecho procesal ocurrido en la vigencia de la ley anterior.  Si una ley cambia el sentido y la forma de un evento procesal en lo material como la demanda o la denuncia o acusación penal la nueva ley puede aplicarse (las leyes procesales normalmente tienen efecto inmediato y eventualmente son retroactivas en cuanto a la actividad probatoria, siempre que no implique contradicciones insalvables). Pero, las demandas ya formuladas quedan sujetas a los requisitos de forma señalados por la ley precedente. Normalmente, lo que ocurre es que el legislador prefiere establecer normas transicionales que permitan suceder conflictos aparentes entre normas de ley anterior con las normas de ley posterior. Este fenómeno se observó en Venezuela cuando se incorporó el Código Orgánico Procesal Penal ante la ley antecesora denominada Código de Enjuiciamiento Criminal (1999), ambas leyes eran inconciliables en muchos puntos centrales del procedimiento.  Aun así, hubo un caos normativo impresionante.

La irretroactividad en el campo normativo internacional

En otro contexto, en el campo internacional, cabe analizar la situación de la retroactividad de las normas de este carácter.  En el caso de normas penales como la que recoge el Estatuto de Roma, es categórica la irretroactividad según reza el artículo 24:    1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. 2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena. Además, la norma advierte sobre la retroactividad de aquellas normas que, siendo favorables, se hayan dictado con posterioridad al hecho, lo que corrobora la tradición jurídico normativa en esta materia.

En cuanto a los tratados internacionales el principio general es que los tratados no son retroactivos. El principio de no retroactividad significa que un tratado no puede afectar derechos o situaciones que hayan surgido antes de su entrada en vigor. En otras palabras, un tratado no puede aplicarse hacia el pasado para cambiar las consecuencias legales de acciones o eventos que ocurrieron antes de su adopción.

No obstante, es importante tener en cuenta que existen excepciones a este principio. Algunos tratados pueden contener disposiciones que permiten la retroactividad en ciertos casos como, por ejemplo, para corregir errores o injusticias pasadas (favorabilidad de los derechos humanos). Además, las partes de un tratado pueden acordar de manera específica que ciertas disposiciones se apliquen retroactivamente.

En general, el principio de no retroactividad es una norma clásica del Derecho en general y por ende, aplicable al Derechos de los tratados, cuya función se basa en la previsibilidad de la seguridad jurídica y los derechos adquiridos de las partes implicadas. Entonces, un tratado multilateral al igual que los bilaterales no son adaptables más allá de su vigencia temporal y no afectarán situaciones jurídicas o convencionales anteriores. 

Sin embargo, las excepciones a este principio, como se dijo, estarán presentes si la parte o las partes convencionalmente lo acuerdan. La validez de lo acordado es lo que definitivamente se tiene como medida del compromiso (pacta sunt servanda).

En cuanto al Derecho consuetudinario y el principio de no retroactividad de los tratados, pareciera discutible la aplicabilidad de este último. Dadas las particularidades del derecho consuetudinario que, como se sabe, se basa en la práctica generalmente aceptada por los Estados y en la opinio juris, es decir, la convicción de los Estados de que están obligados a actuar de cierta manera por una norma jurídica no convencional o proveniente de un contrato.

No obstante, en general, no existe ningún cuestionamiento o discusión válida sobre la aplicabilidad del principio de no retroactividad a todas las fuentes del derecho internacional, incluido el Derecho consuetudinario. Esto significa que, en ausencia de una disposición expresa en contrario, el Derecho consuetudinario (sus normas) también se rige por el principio de no retroactividad. Además, es muy categórico que si una norma contentiva de una convención internacional de carácter multilateral recoge una norma que tiene especial vinculación con el Derecho consuetudinario es obvio que esa norma no puede ser aplicada retroactivamente. Por ejemplo, la convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, trata en particular de varias cuestiones de Derecho Internacional consuetudinario sobre el tema particular de los tratados; por lo que, en una situación concreta que se recoge en dicha Convención, carece de fuerza vinculante hacia situaciones antes de la vigencia de dicha Convención. Esto es que no se puede aplicar a hechos anteriores y, sobre todo, si se encuentra la situación regida por otras normas convencionales previas o bilaterales entre Estados. Expresamente, la propia Convención declara la irretroactividad de la Convención. Sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los tratados estén sometidos en virtud del Derecho internacional independientemente de la Convención, ésta sólo se aplicara a los tratados que sean celebrados por Estados después de la entrada en vigor de la presente Convención con respecto a tales Estados. 

La referencia normativa particulariza la situación especial de sus reglas e impide que pueda retrotraerse los supuestos normativos a todas las situaciones convencionales, salvo, como lo dice la norma, que exista alguna referencia expresa en el tratado de que se trata y el artículo de la convención coincida con las contempladas en el tratado. Pero, en regla general, las normas de la Convención sólo se aplicarán una vez entre en vigor la Convención. Por tal razón el artículo 28 señala: Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo (las dos últimas expresiones del artículo citado deja a la interpretación jurídica el alcance del compromiso alcanzado, esa interpretación teleológica podría ser judicial, basada en otros hechos que revelan el sentido de la posible retroactividad, por ejemplo en caso de transiciones gubernamentales y sus relaciones con otros Estados).  Lo cual corrobora la liberalidad de las partes en acordar ciertas normas para su aplicación hacia el pasado.

En resumen, aunque el principio de no retroactividad se aplica específicamente a los tratados internacionales, también se considera un principio general del derecho internacional que puede reglar al Derecho consuetudinario en ausencia de disposiciones expresas en contrario. Esto significa que, en general, se espera que el Derecho consuetudinario respete el principio de no retroactividad. Al menos ningún tribunal internacional (arbitral o permanente) puede orientarse de manera distinta.

Es importante tener en cuenta que la aplicación del principio de irretroactividad en el derecho consuetudinario puede variar dependiendo de las circunstancias y la opinión de los Estados en su práctica y acuerdos llegados entre las partes.

Ahora bien, cuál ha sido el tratamiento de la Corte Internacional de Justicia en torno al principio de la no retroactividad. En particular, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) ha abordado el tema en varios casos, algunos ejemplos relevantes serían:

En el procedimiento sobre la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) (Bélgica c. Senegal): En este caso, el Tribunal se pronunció sobre la obligación de Senegal de enjuiciar o extraditar al expresidente de Chad, Hissène Habré, por crímenes de lesa humanidad. La CIJ afirmó que la obligación de enjuiciar o extraditar a Habré no era retroactiva, ya que se basaba en el Estatuto de Roma de la CPI, que fue adoptado después de los crímenes presuntamente cometidos por Habré. Sin embargo, Habré fue condenado a cadena perpetua por un Tribunal especial africano en Dakar (quedó evidenciada la obligación de enjuiciar).

En otro caso, también de especial relevancia es el conocido juicio sobre las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), la CIJ sostuvo que los Estados Unidos había violado el derecho internacional al apoyar a los grupos armados y realizar actividades militares en Nicaragua. En relación con la no retroactividad de los tratados, la CIJ afirmó que los Estados Unidos no podían justificar sus acciones en base a tratados que no estaban en vigor en el momento de los hechos, ya que la no retroactividad es un principio fundamental del derecho de los tratados.

También la situación fue abordada en el asunto Barcelona Traction (Bélgica vs España) (1970) la CIJ afrontó el tema de la retroactividad de los tratados en el contexto de la protección de derechos de los inversionistas extranjeros. El tribunal sostuvo que la retroactividad de los tratados debe abordarse caso por caso y que en general, los tratados no tienen efecto retroactivo a menos que se establezca claramente lo contrario.

En cuanto al juicio Hungría vs. Eslovaquia conocido como caso Gabcikovo-Nagymaros (1997). Sostuvo la CIJ que la retroactividad puede ser aplicada en casos de terminación o modificación de tratados si así lo estipula el propio tratado o si las partes están de acuerdo en su aplicación retroactiva. La propia CIJ advirtió que la retroactividad no puede ser aplicada de forma arbitraria o injusta y debe tener especial cuidado con respecto a los derechos adquiridos y las legítimas expectativas de las partes involucradas.

En el asunto no menos importante sobre la jurisdicción de pesquería (Reino Unido v. Islandia) (1974) en dicho caso, la CIJ se pronunció sobre la retroactividad en el contexto de las zonas marítimas. En tales circunstancias señaló que la retroactividad no opera de forma automática y debe existir una base legal clara y suficiente para su aplicación. La retroactividad no debe violar principios básicos del Derecho Internacional, por ejemplo, seguridad jurídica y la protección de los derechos adquiridos.

Otro Proceso, pero ya en el contexto de los arbitrajes, es el relativo a CMS Gas Transmission Company v. Argentina: En este caso, un tribunal arbitral constituido bajo el Tratado Bilateral de Inversión entre Argentina y Estados Unidos se pronunció sobre la no retroactividad de las medidas adoptadas por Argentina que afectaron los derechos de una empresa de transmisión de gas. El tribunal sostuvo que las medidas adoptadas por Argentina no podían aplicarse retroactivamente para afectar los derechos adquiridos por la empresa antes de la entrada en vigor del tratado. El tribunal se basó en el principio de no retroactividad de los tratados para llegar a esta conclusión.

En el Caso Metalclad Corporation vs. México: En este asunto, un tribunal arbitral constituido bajo el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) se pronunció sobre la no retroactividad de las medidas adoptadas por México que afectaron los derechos de una empresa estadounidense en relación con una planta de tratamiento de residuos. El tribunal sostuvo que las medidas adoptadas por México no podían aplicarse retroactivamente para afectar los derechos adquiridos por la empresa antes de la entrada en vigor del tratado.

No menos categórico es el caso de la Occidental Exploration and Production Company v. Ecuador: En este asunto, un tribunal arbitral constituido bajo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI) se pronunció sobre la no retroactividad de las medidas adoptadas por Ecuador que afectaron los derechos de una empresa petrolera. El tribunal arbitral sostuvo que las medidas adoptadas por Ecuador no podían aplicarse retroactivamente para afectar los derechos adquiridos por la empresa antes de la entrada en vigor del tratado.

Las normas de ius cogens y la retroactividad

Además, como aspecto apreciable es menester señalar la situación concreta de las denominadas normas de ius cogens o también conocidas como normas imperativas.  Estas normas como se sabe son consideradas obligatorias para todos los estados, sin posibilidad de derogación, más allá del criterio de la irretroactividad aquí señalado. Ellas incluso hacen cesar cualquier cláusula de un tratado que se les anteponga (el tratado se hace nulo). Como bien se afirma en el caso Bosnia Herzegovina v Serbia u Montenegro por la CIJ las normas de ius cogens como por ejemplo las que derivan de la Convención contra el Genocidio, existe la obligación de los Estados en prevenir y castigar este crimen. Los juicios de Núremberg, Ruanda-Burundi y la antigua Yugoslavia confirman esa tesis. Principalmente cuando se trata de preservar a los derechos humanos.

¿Ahora bien, son o no aplicables a hechos y situaciones anteriores a su vigencia? En tal sentido, existen opiniones divididas, pues unos argumentan que estas normas sí son retroactivas, debido a que garantizan la justicia y la protección de derechos humanos y su carácter preventivo obliga desde siempre, es decir, tienen un efecto ex tunc. La posición contraria deriva en su negativa, pues afectaría la seguridad jurídica, se fomentaría una inestabilidad normativa que evita la planificación y toma de decisiones y atizarían mucha incertidumbre, por lo tanto, se aboga más al efecto ex nunc de la norma. La CIJ ha sostenido que si bien la normas de ius cogens son imperativas y obligantes a todos los Estados, sin embargo, su retroactividad debe ser vista con cautela y debe tener en cuenta los principios sobre seguridad jurídica y la protección de derechos adquiridos.

Además, si las normas de ius cogens van por el camino de la punición, es decir, se encuentran con las normas penales y sancionatorias, la conclusión es definitiva  y será la irretroactividad de estas normas imperativas. Sólo aplicables en circunstancias muy excepcionales y especiales. 

A modo de conclusión

Relevante es afirmar que en la mayoría de las situaciones jurídicas normativas, la irretroactividad está bien establecida, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de sentar este criterio de innegable valor jurídico y que trasciende de lo nacional a lo internacional. Por tal razón, es extraña cualquier posición que intente avasallar este principio fundamental y que, a nuestro juicio, forma parte de normas principistas que ayudan a interpretar la ley, a los tratados y a las normas bien avenidas en el derecho consuetudinario y las que se derivan del ius cogens.

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^[1] No obstante, se ha planteado que en materia de medidas de seguridad puede aplicarse la norma en forma retroactiva, debido al carácter no represivo de la norma, pues sólo esas normas buscan la corrección y protección del sujeto pasivo de la medida.  Sim embargo, no necesariamente es así y todo dependerá de la evaluación que se realice de cada ente normativo en su caso. Muchas veces se ha denunciado que las normas correcciones son igualmente punitivas y pueden afectar el principio de irretroactividad.