Prof. Dr. Carmelo Borrego
Breve introducción
Las leyes en general tienen como esencia la validez, esa validez de legitimidad que alcanza varios aspectos para que pueda ser aceptadas, comprendidas y aplicadas. En tal sentido, la validez o vigencia se fragmenta en otros subcomponentes que la sustentan como la referencia espacial, la referencia personal y la referencia temporal a efectos de su aplicación, de lo contrario es inoperante.
En cuanto a la validez temporal suele plantearse dos fórmulas específicas, una que mira en términos de retroactividad (hacia el pasado) y otra de ultraactividad (hacia adelante), entre lo pasado y el futuro está lo presente y la ley vigente es por ende aplicable en ese devenir.
La retroactividad y la irretroactividad temporal de las leyes
En tal sentido, la retroactividad se refiere especialmente a aquellas disposiciones normativas que podrían tener un efecto hacia el pasado, ello abarca hechos anteriores a la promulgación o vigencia del texto legal. El caso de leyes como la ley sobre la memoria histórica (España) que abarcaba situaciones familiares y personales para quienes padecieron de la violencia dictatorial, ley que fue derogada y sustituida por la Ley de memoria democrática de octubre de 2022 sobre la búsqueda de los desaparecidos por la guerra civil. Es decir, ambas leyes (una derogada y otra vigente) están relacionadas con acontecimientos del pasado (retroactivo) para que en el presente se establezca las posibles reivindicaciones que sean procedentes (no se trata de levantar juicios previos bajo posible cosa juzgada anterior de algunos casos).
Sin embargo, en la generalidad de los asuntos, la retroactividad de la ley no es posible, pues sólo la vigencia se da a partir del momento de su dictado y puesta en marcha (regla conocida desde el Código Justiniano 400 A C, cuyo significado establecía: una nueva ley no tiene efecto ni acción hacia el pasado). Por ejemplo, en el Código Civil venezolano, así como en la Constitución venezolana y en muchos otros textos legales y constitucionales de distintos países, se sentencia que la ley no tiene consecuencia retroactiva, ni pueden alterar derechos adquiridos.
De modo que, como una constante ampliamente aceptada (práctica inveterada), la irretroactividad es la peculiaridad de todo ente normativo.
Por otro lado, se ha interrogado sobre si las sentencias judiciales tienen el mismo efecto. Algunos argumentan, con razón, que sí es posible esta tesis, debido a que la sentencia toca directamente un hecho ocurrido en el pasado y sus resultas se dejan sentir desde la demanda o en materia penal desde la ocurrencia del hecho. Lo que hace posible garantizar las consecuencias de la acción procesal cualesquiera sean las pretensiones (civil o penal).
Empero, se insiste, la irretroactividad de leyes y en especial de las penales es un desiderátum cuando afectan al penado o procesado[1], no así si les beneficia (principio de favorabilidad o de la ley más favorable) y todo aquel ente normativo que transite esta situación de la punibilidad, tendrá la misma consecuencia, por ejemplo, cítese los casos en el Derecho Administrativo y fiscal sancionador, en ambas hipótesis no se puede aplicar sanciones más onerosas previstas en una nueva ley para asuntos ocurridos antes de su vigencia. En consecuencia, la ley tendría sólo efecto presente (ab initio) y ultra activo (hacia adelante) (ex nunc) trasuntando su vigencia. Claro, esto conlleva a una situación especial en cuanto al escenario de leyes temporales que rigen por un momento determinado y al fenecer podrían ser ultractivas para aquellos casos que estaban al momento de la vigencia de la ley temporal, pasa tal fenómeno en aquellos supuestos sobre temas económicos, regímenes cambiarios u otras situaciones de emergencia, et all.
En el ámbito procesal es un tema ciertamente distinto, pues es necesario diferenciar de los hechos materiales de los procesales propiamente tales. Donde precisamente la nueva ley podría aplicarse cuando modifica o destruye las consecuencias de un hecho procesal ocurrido en la vigencia de la ley anterior. Si una ley cambia el sentido y la forma de un evento procesal en lo material como la demanda o la denuncia o acusación penal la nueva ley puede aplicarse (las leyes procesales normalmente tienen efecto inmediato y eventualmente son retroactivas en cuanto a la actividad probatoria, siempre que no implique contradicciones insalvables). Pero, las demandas ya formuladas quedan sujetas a los requisitos de forma señalados por la ley precedente. Normalmente, lo que ocurre es que el legislador prefiere establecer normas transicionales que permitan suceder conflictos aparentes entre normas de ley anterior con las normas de ley posterior. Este fenómeno se observó en Venezuela cuando se incorporó el Código Orgánico Procesal Penal ante la ley antecesora denominada Código de Enjuiciamiento Criminal (1999), ambas leyes eran inconciliables en muchos puntos centrales del procedimiento. Aun así, hubo un caos normativo impresionante.
La irretroactividad en el campo normativo internacional
En otro contexto, en el campo internacional, cabe analizar la situación de la retroactividad de las normas de este carácter. En el caso de normas penales como la que recoge el Estatuto de Roma, es categórica la irretroactividad según reza el artículo 24: 1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. 2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena. Además, la norma advierte sobre la retroactividad de aquellas normas que, siendo favorables, se hayan dictado con posterioridad al hecho, lo que corrobora la tradición jurídico normativa en esta materia.
En cuanto a los tratados internacionales el principio general es que los tratados no son retroactivos. El principio de no retroactividad significa que un tratado no puede afectar derechos o situaciones que hayan surgido antes de su entrada en vigor. En otras palabras, un tratado no puede aplicarse hacia el pasado para cambiar las consecuencias legales de acciones o eventos que ocurrieron antes de su adopción.
No obstante, es importante tener en cuenta que existen excepciones a este principio. Algunos tratados pueden contener disposiciones que permiten la retroactividad en ciertos casos como, por ejemplo, para corregir errores o injusticias pasadas (favorabilidad de los derechos humanos). Además, las partes de un tratado pueden acordar de manera específica que ciertas disposiciones se apliquen retroactivamente.
En general, el principio de no retroactividad es una norma clásica del Derecho en general y por ende, aplicable al Derechos de los tratados, cuya función se basa en la previsibilidad de la seguridad jurídica y los derechos adquiridos de las partes implicadas. Entonces, un tratado multilateral al igual que los bilaterales no son adaptables más allá de su vigencia temporal y no afectarán situaciones jurídicas o convencionales anteriores.
Sin embargo, las excepciones a este principio, como se dijo, estarán presentes si la parte o las partes convencionalmente lo acuerdan. La validez de lo acordado es lo que definitivamente se tiene como medida del compromiso (pacta sunt servanda).
En cuanto al Derecho consuetudinario y el principio de no retroactividad de los tratados, pareciera discutible la aplicabilidad de este último. Dadas las particularidades del derecho consuetudinario que, como se sabe, se basa en la práctica generalmente aceptada por los Estados y en la opinio juris, es decir, la convicción de los Estados de que están obligados a actuar de cierta manera por una norma jurídica no convencional o proveniente de un contrato.
No obstante, en general, no existe ningún cuestionamiento o discusión válida sobre la aplicabilidad del principio de no retroactividad a todas las fuentes del derecho internacional, incluido el Derecho consuetudinario. Esto significa que, en ausencia de una disposición expresa en contrario, el Derecho consuetudinario (sus normas) también se rige por el principio de no retroactividad. Además, es muy categórico que si una norma contentiva de una convención internacional de carácter multilateral recoge una norma que tiene especial vinculación con el Derecho consuetudinario es obvio que esa norma no puede ser aplicada retroactivamente. Por ejemplo, la convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, trata en particular de varias cuestiones de Derecho Internacional consuetudinario sobre el tema particular de los tratados; por lo que, en una situación concreta que se recoge en dicha Convención, carece de fuerza vinculante hacia situaciones antes de la vigencia de dicha Convención. Esto es que no se puede aplicar a hechos anteriores y, sobre todo, si se encuentra la situación regida por otras normas convencionales previas o bilaterales entre Estados. Expresamente, la propia Convención declara la irretroactividad de la Convención. Sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los tratados estén sometidos en virtud del Derecho internacional independientemente de la Convención, ésta sólo se aplicara a los tratados que sean celebrados por Estados después de la entrada en vigor de la presente Convención con respecto a tales Estados.
La referencia normativa particulariza la situación especial de sus reglas e impide que pueda retrotraerse los supuestos normativos a todas las situaciones convencionales, salvo, como lo dice la norma, que exista alguna referencia expresa en el tratado de que se trata y el artículo de la convención coincida con las contempladas en el tratado. Pero, en regla general, las normas de la Convención sólo se aplicarán una vez entre en vigor la Convención. Por tal razón el artículo 28 señala: Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo (las dos últimas expresiones del artículo citado deja a la interpretación jurídica el alcance del compromiso alcanzado, esa interpretación teleológica podría ser judicial, basada en otros hechos que revelan el sentido de la posible retroactividad, por ejemplo en caso de transiciones gubernamentales y sus relaciones con otros Estados). Lo cual corrobora la liberalidad de las partes en acordar ciertas normas para su aplicación hacia el pasado.
En resumen, aunque el principio de no retroactividad se aplica específicamente a los tratados internacionales, también se considera un principio general del derecho internacional que puede reglar al Derecho consuetudinario en ausencia de disposiciones expresas en contrario. Esto significa que, en general, se espera que el Derecho consuetudinario respete el principio de no retroactividad. Al menos ningún tribunal internacional (arbitral o permanente) puede orientarse de manera distinta.
Es importante tener en cuenta que la aplicación del principio de irretroactividad en el derecho consuetudinario puede variar dependiendo de las circunstancias y la opinión de los Estados en su práctica y acuerdos llegados entre las partes.
Ahora bien, cuál ha sido el tratamiento de la Corte Internacional de Justicia en torno al principio de la no retroactividad. En particular, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) ha abordado el tema en varios casos, algunos ejemplos relevantes serían:
En el procedimiento sobre la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) (Bélgica c. Senegal): En este caso, el Tribunal se pronunció sobre la obligación de Senegal de enjuiciar o extraditar al expresidente de Chad, Hissène Habré, por crímenes de lesa humanidad. La CIJ afirmó que la obligación de enjuiciar o extraditar a Habré no era retroactiva, ya que se basaba en el Estatuto de Roma de la CPI, que fue adoptado después de los crímenes presuntamente cometidos por Habré. Sin embargo, Habré fue condenado a cadena perpetua por un Tribunal especial africano en Dakar (quedó evidenciada la obligación de enjuiciar).
En otro caso, también de especial relevancia es el conocido juicio sobre las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), la CIJ sostuvo que los Estados Unidos había violado el derecho internacional al apoyar a los grupos armados y realizar actividades militares en Nicaragua. En relación con la no retroactividad de los tratados, la CIJ afirmó que los Estados Unidos no podían justificar sus acciones en base a tratados que no estaban en vigor en el momento de los hechos, ya que la no retroactividad es un principio fundamental del derecho de los tratados.
También la situación fue abordada en el asunto Barcelona Traction (Bélgica vs España) (1970) la CIJ afrontó el tema de la retroactividad de los tratados en el contexto de la protección de derechos de los inversionistas extranjeros. El tribunal sostuvo que la retroactividad de los tratados debe abordarse caso por caso y que en general, los tratados no tienen efecto retroactivo a menos que se establezca claramente lo contrario.
En cuanto al juicio Hungría vs. Eslovaquia conocido como caso Gabcikovo-Nagymaros (1997). Sostuvo la CIJ que la retroactividad puede ser aplicada en casos de terminación o modificación de tratados si así lo estipula el propio tratado o si las partes están de acuerdo en su aplicación retroactiva. La propia CIJ advirtió que la retroactividad no puede ser aplicada de forma arbitraria o injusta y debe tener especial cuidado con respecto a los derechos adquiridos y las legítimas expectativas de las partes involucradas.
En el asunto no menos importante sobre la jurisdicción de pesquería (Reino Unido v. Islandia) (1974) en dicho caso, la CIJ se pronunció sobre la retroactividad en el contexto de las zonas marítimas. En tales circunstancias señaló que la retroactividad no opera de forma automática y debe existir una base legal clara y suficiente para su aplicación. La retroactividad no debe violar principios básicos del Derecho Internacional, por ejemplo, seguridad jurídica y la protección de los derechos adquiridos.
Otro Proceso, pero ya en el contexto de los arbitrajes, es el relativo a CMS Gas Transmission Company v. Argentina: En este caso, un tribunal arbitral constituido bajo el Tratado Bilateral de Inversión entre Argentina y Estados Unidos se pronunció sobre la no retroactividad de las medidas adoptadas por Argentina que afectaron los derechos de una empresa de transmisión de gas. El tribunal sostuvo que las medidas adoptadas por Argentina no podían aplicarse retroactivamente para afectar los derechos adquiridos por la empresa antes de la entrada en vigor del tratado. El tribunal se basó en el principio de no retroactividad de los tratados para llegar a esta conclusión.
En el Caso Metalclad Corporation vs. México: En este asunto, un tribunal arbitral constituido bajo el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) se pronunció sobre la no retroactividad de las medidas adoptadas por México que afectaron los derechos de una empresa estadounidense en relación con una planta de tratamiento de residuos. El tribunal sostuvo que las medidas adoptadas por México no podían aplicarse retroactivamente para afectar los derechos adquiridos por la empresa antes de la entrada en vigor del tratado.
No menos categórico es el caso de la Occidental Exploration and Production Company v. Ecuador: En este asunto, un tribunal arbitral constituido bajo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI) se pronunció sobre la no retroactividad de las medidas adoptadas por Ecuador que afectaron los derechos de una empresa petrolera. El tribunal arbitral sostuvo que las medidas adoptadas por Ecuador no podían aplicarse retroactivamente para afectar los derechos adquiridos por la empresa antes de la entrada en vigor del tratado.
Las normas de ius cogens y la retroactividad
Además, como aspecto apreciable es menester señalar la situación concreta de las denominadas normas de ius cogens o también conocidas como normas imperativas. Estas normas como se sabe son consideradas obligatorias para todos los estados, sin posibilidad de derogación, más allá del criterio de la irretroactividad aquí señalado. Ellas incluso hacen cesar cualquier cláusula de un tratado que se les anteponga (el tratado se hace nulo). Como bien se afirma en el caso Bosnia Herzegovina v Serbia u Montenegro por la CIJ las normas de ius cogens como por ejemplo las que derivan de la Convención contra el Genocidio, existe la obligación de los Estados en prevenir y castigar este crimen. Los juicios de Núremberg, Ruanda-Burundi y la antigua Yugoslavia confirman esa tesis. Principalmente cuando se trata de preservar a los derechos humanos.
¿Ahora bien, son o no aplicables a hechos y situaciones anteriores a su vigencia? En tal sentido, existen opiniones divididas, pues unos argumentan que estas normas sí son retroactivas, debido a que garantizan la justicia y la protección de derechos humanos y su carácter preventivo obliga desde siempre, es decir, tienen un efecto ex tunc. La posición contraria deriva en su negativa, pues afectaría la seguridad jurídica, se fomentaría una inestabilidad normativa que evita la planificación y toma de decisiones y atizarían mucha incertidumbre, por lo tanto, se aboga más al efecto ex nunc de la norma. La CIJ ha sostenido que si bien la normas de ius cogens son imperativas y obligantes a todos los Estados, sin embargo, su retroactividad debe ser vista con cautela y debe tener en cuenta los principios sobre seguridad jurídica y la protección de derechos adquiridos.
Además, si las normas de ius cogens van por el camino de la punición, es decir, se encuentran con las normas penales y sancionatorias, la conclusión es definitiva y será la irretroactividad de estas normas imperativas. Sólo aplicables en circunstancias muy excepcionales y especiales.
A modo de conclusión
Relevante es afirmar que en la mayoría de las situaciones jurídicas normativas, la irretroactividad está bien establecida, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de sentar este criterio de innegable valor jurídico y que trasciende de lo nacional a lo internacional. Por tal razón, es extraña cualquier posición que intente avasallar este principio fundamental y que, a nuestro juicio, forma parte de normas principistas que ayudan a interpretar la ley, a los tratados y a las normas bien avenidas en el derecho consuetudinario y las que se derivan del ius cogens.
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[1] No obstante, se ha planteado que en materia de medidas de seguridad puede aplicarse la norma en forma retroactiva, debido al carácter no represivo de la norma, pues sólo esas normas buscan la corrección y protección del sujeto pasivo de la medida. Sim embargo, no necesariamente es así y todo dependerá de la evaluación que se realice de cada ente normativo en su caso. Muchas veces se ha denunciado que las normas correcciones son igualmente punitivas y pueden afectar el principio de irretroactividad.
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