Prof. Dr. Carmelo Borrego
Idea general
Esta premisa interrogativa tiene especial atención debido a planteamientos que la doctrina se ha formulado en relación con la relevancia del individuo (individu or individual) para efectos del Derecho Internacional, lo que propicia saber: dónde recaen las relaciones entre este Derecho como ente normativo, y el interlocutor como receptor de esa vinculación, su nacimiento, existencia y extinción, lo que podría implicar el sometimiento de aquél en esas relaciones.
Esta misma interrogante se planteó Kelsen cuando trataba de dar explicaciones sobre los derechos subjetivos y la norma. El individuo está sometido a la norma o bien, si la produce y participa en su creación, no tiene con ella una relación de sujeción o de menor correspondencia. Ahora bien, el mismo Kelsen explicaba que si la relación con la norma es de subordinación no existe la posibilidad de excluirla (se supone una suerte de obligación pasiva) y sólo sería posible en aquellos supuestos de negatividad, en este último caso, el sujeto es libre frente a la norma (hacer u omitir aquellos actos no regulados o donde su implicancia está ausente). Al contrario, si el sujeto se encuentra en una relación pasiva, es evidente su sujeción, no existe un ejercicio de un derecho, sino cumplimiento o atadura y la violación a un deber de observancia, dado el supuesto normativo y la situación fáctica como elemento sustantivo. Se resumiría el asunto en tres categorías: a) la relación pasiva, que implica un deber jurídico, b) la relación negativa (inexistencia del mandato) se va hacia la libertad (no sujeción) y c) la relación activa que se enmarca en los denominados derechos subjetivos (se invoca un derecho de acción).
La formación de la voluntad del Estado
Sin embargo, ante la premisa interrogativa previa sobre la relación entre individuo y el orden jurídico internacional, es necesario partir de la intervención del sujeto en la formación de la voluntad del Estado, bien a efectos de creación de normas generales y particulares o lo que se denomina normas individualizadas, donde podría mencionarse la creación de normas especializadas (sentencias, resoluciones y los contratos). Por lo tanto, en la relación sujeto con respecto al orden jurídico internacional, debe partirse de la tesis sobre las necesarias relaciones que se generan a partir del Derecho Público. Ciertamente, éste se entremezcla con los denominados Derechos Políticos que miran intereses generales y por ello, no hay disponibilidad del sujeto, parte como señala Kelsen de un Derecho objetivo (aunque se trató de una teoría criticada). Empero esa voluntad está impregnada de la participación del individuo, pero no parece sensato dar un rol más allá de lo que corresponde, sobre todo porque el individuo pasa a un plano subalterno, lo que no resta su importancia.
El Derecho Público y la implicancia de los individuos o particulares
No obstante, la idea central es señalar que todo individuo está sometido al orden normativo dado por el Derecho Público (muchas veces es el destinatario final), varias razones podrían ser utilizadas para sostener esa tesis. Una de ellas, se da a partir del ente principal que es el Estado y el Estado tiene la autoridad de creación de las regulaciones del orden normativo general y ejerce su propia representación como persona jurídica y sujeto primordial del Derecho internacional, lo que se aplica a todos, dentro de un determinado espacio territorial (normalmente el Derecho constitucional va definiendo las áreas que, sobre competencia legal ha de tener el poder público en todos sus niveles).
Este primer aspecto, ya deja sentado que el individuo está sometido a esa relación y aunque participe en su formación, no existen reglas de exclusión, ni siquiera en un Estado con estructura monárquica (no existe una libertad de escogencia, salvo que se trate de derechos absolutos frente a los demás, por ejemplo, el derecho al nombre y la identidad obliga a los demás a la no usurpación). Pero el círculo no cierra aquí, pues si bien el Estado es el ente, sus acciones y su orientación particular en el orden normativo es mirar el interés general, de ahí que ese interés busca que la sociedad sea justa y equitativa (desiderátum), no podría haber una relación donde algunos se orienten de manera contraria al deber que impone la justicia y la equidad, la sociedad sería un caos que daría lugar a un “paraestado” en términos sustanciales.
Esta última cuestión, lleva al encuentro con otro aspecto importante del Derecho Público y es su legitimidad, donde se supone que en una sociedad las leyes surgen de procesos democráticos, esa participación en forma directa o indirecta justifica su presencia y aceptación, lo que denomina Hart legitimidad por reconocimiento social. Nada se hace dictando leyes que carecen de este piso legitimante. Por lo tanto, la decisión política que surge de la ley encuentra su mejor respaldo en su apreciación como elemento de identificación de una sociedad democrática. Ello conlleva a un aspecto de relevancia y es la seguridad jurídica, el Derecho por regla general debe ser predecible en sus resultas, ello implica, aún más al sistema de justicia. A su vez, en una fórmula contractual todos aceptan someterse a las leyes a cambio de protección de los derechos subjetivos y el mantenimiento de un determinado orden social (ya el contrato social de Rousseau lo ponía de manifiesto como teoría política que informa al Derecho Público). Quizás un dato histórico interesante fue la tesis del New Deal (Ackerman) bajo la presidencia de Roosevelt en EEUU a partir de la gran depresión, en la que el Estado norteamericano se implicó en la expansión del gobierno federal, amplió el empleo, reguló la cuestión financiera, fortaleció los derechos laborales y los cambios en el orden de la interpretación judicial de la Constitución. Es decir, protección de los derechos e intereses civiles y el mantenimiento de orden social y económico.
El derecho Público y el Derecho Internacional
Ahora bien, tanto el Derecho Público como el Derecho Internacional están vinculados estrechamente, pues su especialidad radica en la relación de Estados (aspectos jurídicos y políticos), sus entes orgánicos y demás organizaciones internacionales, lo que pareciera excluir, en principio, la relación entre los Estados y los individuos o personas.
Evidentemente, la creación de Derecho en el campo internacional adquiere validez a partir del compromiso de cumplir con los tratados y para ello, el Estado como persona jurídica queda vinculado estrictamente a esa relación (pacta sunt servanda) (res inter alios acta aliis neque prodese neque nocere potest) solo el Estado o los Estados contratantes y no los demás. El Estado sólo tiene la obligación de adoptar (deber de cumplimiento), bien en forma directa o mediante la promulgación de leyes, la implementación de los tratados internacionales acordados(tratados que no deben contrariar una norma imperativa), operacionalizarlos para hacerlos dúctiles y eficaces. Asimismo, está más que determinado que el Derecho internacional reconoce el ejercicio de soberanía y jurisdicción de los Estados que se definen mediante el Derecho Público y la relación entre otros entes estatales incluyendo las organizaciones internacionales. Esto conlleva a la regla general de que los conflictos entre Estados se resolverán por vía diplomática o por mecanismos judiciales como aspectos más extremos.
No obstante, en algunas áreas, se ha destacado que el Derecho surgido de los tratados pasan a ser self executingcomo el caso de los derechos humanos, algunas especies normativas del comercio internacional y la protección del medio ambiente (se erige un ius cogens internacional y con el debido cuidado con las normas consuetudinarias). De ahí que en estos aspectos nacen algunos derechos personales invocables en una relevancia del derecho de acción (aspecto subjetivo). En suma, se da un proceso de interconexión entre el Derecho público y el Derecho internacional que en una perspectiva general suelen ser cada vez más difusos y más cuando se combinan con derechos subjetivos de los individuos.
Las teorías que justifican o no a los individuos como sujeto de Derecho Internacional
No obstante, algunos autores del Derecho Internacional, basados en el criterio de la exclusividad de la relación entre Estados y/o organizaciones internacionales, dan curso a la mayor relevancia del Estado como sujeto de Derecho Internacional y no la persona o individuo. Dos autores de notabilidad internacional como Anzilotti y Triepel, sugieren que el Derecho internacional es un sistema normativo que implica en primer término a las relaciones entre Estados soberanos. En una visión positivista y por demás clásica, los Estados son los primordiales sujetos del Derecho Internacional. Explicaba el maestro italiano Anzilotti que sólo se podría explicar una relación distinta, si el tratado o compromiso pautaba o pauta una relación vinculada a la persona o al individuo.
Otro tanto hacía el autor alemán Heinrich Triepel, quien con su postura posivista y negacionista daba lugar a un punto de vista cerrado donde lo principal se trataba de la denominada dualidad entre el Derecho internacional y el Derecho interno. Triepel era de la tesis de que los Derechos internacional e interno no se enfocaban igual, por lo tanto, nada tiene que ver las regulaciones del Derecho internacional, enfocado principalmente a la relación entre Estados. Esto deriva en el resultado de que los individuos no son sujetos directos del derecho internacional y, la posible relevancia de los individuos con el Derecho internacional estaría siempre mediado por el Derecho interno, es decir, cualquiera sea el efecto del Derecho internacional sobre los individuos, se hallará siempre en el marco del Derecho interno de los Estados.
Empero como en todo el Derecho, siempre han surgido posiciones menos extremas y cuando no, planteamientos híbridos o eclécticos. En tal sentido, destaca lo planteado por Duguit al señalar que el Derecho no surge de la nada y, por el contrario, adquiere presencia para atender las necesidades e intereses sociales, dada esa especial circunstancia, Duguit observaba que el individuo o la persona era un actor (factor) relevante en el Derecho Internacional. Entendía bajo una visión absolutamente sociológica que el Derecho se origina en las relaciones sociales, los individuos, como participantes en esas relaciones, y en tal sentido, deben ser considerados sujetos del Derecho internacional como lo es naturalmente en todos los Derechos positivados. Esta perspectiva sociológica ya planteaba un reto frente a las visiones clásicas donde el Estado era el único sujeto de Derecho internacional y abre la puerta a un reconocimiento más amplio de los derechos y deberes de los individuos a nivel internacional.
Una postura parecida puede hallarse en Scelle quien fuera defensor del monismo jurídico, es decir, no existe una división entre el Derecho interno y el internacional pues, ambos forman un solo sistema jurídico. Parte la concepción de Scelle, de una visión global, donde los individuos son sujetos directos del Derecho internacional, ya que éste regula no solo las relaciones entre Estados, sino también las relaciones entre individuos y estos últimos. Además, Scelle advierte de la situación particular de la existencia de obligaciones por parte de los individuos, es decir, se convierten en sujetos pasivos de la relación normativa bajo el cumplimiento de deberes.
La contribución de estos dos juristas franceses está en la visión global e inclusiva del Derecho internacional, los individuos no son meros objetos de las normas internacionales, sino sujetos activos con derechos y responsabilidades. Califican como agentes activos de las normas y pasivos en cumplimientos, tanto para generar acciones como atender las demandas.
Razones justificadoras del individuo o persona como sujeto de Derecho Internacional
En esta pequeña evaluación de las distintas posiciones sobre el fenómeno en tratamiento, cabe solo entender una visión mucho más omnicomprensiva. Existe la idea central de que el individuo entra en un juego de relaciones como sujeto del Derecho Internacional. El individuo por tanto es el destinatario real no solo de toda norma jurídica, sino la que considera el Derecho Internacional, aunque no se trate propiamente de una relación directa, siempre estará mediada por la referencia al Estado. De hecho, existe dentro del marco del Derecho Internacional la evidencia de otros Derechos positivados que, si bien se refieren al Estado, el destinatario siempre será el individuo bien en una relación activa o pasiva. Pero, otras específicamente se refieren a las personas en particular. En el contexto del Derecho Internacional Humanitario destaca el compromiso de las personas para atender los adeudos que el Estado ha adquirido por convenio internacional, por ejemplo el Derecho de Ginebra, expresamente se refiere a personas o individuos que no deberían ser afectados por las actividades propias de los conflictos armados, o que se definen imperativos en que los individuos tienen un deber de cumplimiento, ello también se traslada a las reglas de empleo de gases tóxicos, las reglas para la prevención y represión del genocidio, la trata de personas y la prohibición de la esclavitud, la prohibición de trata de blancas, entre otras.
Otros tipos de normas de un Derecho internacional emergente no necesariamente humanitario, como las convenciones sobre estupefacientes, la delincuencia organizada trasnacional y contra el terrorismo, del mismo modo la prohibición de la corrupción, van en una dirección donde las categorías penales están vinculadas en forma pasiva a las personas, el deber de evitar la comisión de tales ilícitos.
Quizás la norma más concreta de relevancia del sujeto en forma pasiva es la que surge del tratado de la Corte Penal Internacional, cuya regulación es esencialmente punitiva y tiene como sujeto a los individuos, en particular de aquellos que ejercen control y mando de entes oficiales de militares o fuerzas policiales, amén de la referencia muy clara a aquellos aforados de alta jerarquía que son perseguibles penalmente, es decir, el cargo oficial ejercido por personas adquiere notabilidad a estos fines. Claro ha habido un debate interesante sobre si es posible o no aplicar las normas del Estatuto o tratado de Roma de una manera directa, sin necesidad de regulación o tipos penales específicos mediados por la legislación interna en el territorio donde se hayan producidos los eventos típicos penales. Autores como Jacobs advierten de la necesidad de dar curso a una denominada ley de transformación de las normas penales, de hecho el propio Estatuto descarga y advierte de la necesidad de que los Estados regulen en su Derecho interno normas penales referidas al genocidio, los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad a efectos de su persecución penal interna, esto es que basado en el principio de complementariedad el Estado adquiere esa obligación, pero eso no quiere decir que los delitos cometidos, aunque no estén previstos en el Derecho interno no son perseguibles internacionalmente. Sin duda este tipo de situación pone por delante la discusión, sobre si es válida o no la norma penal internacional cuando su espejo no está en el Derecho Interno. La Corte Penal pareciera deslindarse de este particular asunto y pone de relieve la jurisdicción complementaria, si un Estado no puede o no quiere actuar en la persecución penal de sus nacionales, la CPI puede ejercer su jurisdicción, ello va directamente relacionado con la prohibición de impunidad. En un artículo publicado en este mismo Blog se observa la validez jurídica de este tipo de normas penales internacionales con identidad propia.
Otro sector importante del Derecho internacional es el Derecho de los derechos humanos, donde se ha revelado una plataforma normativa de evidente notabilidad, que en un momento de la historia se conoció como regímenes convencionales especiales en beneficio de ciertos sectores sociales, el interés se hallaba en beneficio de las minorías, apátridas y refugiados (1919). Pero que luego evoluciona hacia las mayorías y con ello, los Estados se han comprometido a preservar los derechos ciudadanos y ello pone en juego una relación normativa en la que los individuos o personas adquieren una conexión activa como sujetos de derecho internacional y ello propicia que puedan generar acciones, de tal forma que pueden obligar a entes internacionales a conocer de esas acciones en contra de los Estados firmantes del tratado. Son diversas las experiencias en las que los Estados se han visto demandados por sus propios ciudadanos ante Cortes internacionales.
De modo que estas experiencias vividas en el ámbito de los derechos humanos dan oportunidad para evidenciar que el individuo adquiere presencia internacional como sujeto de Derecho. De ahí que, en la práctica internacional ya se prescinde de la posición clásica positivista de cara a los procedimientos judiciales internacionales. En particular con respecto a un interés directo para exigir la responsabilidad del Estado por daños ocasionados. La práctica de los tribunales sobre derechos humanos lo han puesto de manifiesto, y más de un Estado ha enfrentado condenas específicas en materia de violación de derechos humanos. Como también se le permite a los ciudadanos allegar denuncias concretas sobre violación de derechos humanos, el caso por ejemplo del Consejo de Derechos Humanos de la ONU y la posibilidad de que esta agencia internacional pueda avanzar con procedimientos especiales para establecer la responsabilidad del Estado en las trasgresiones al Pacto de los derechos civiles y políticos (detenciones arbitrarias, ejecuciones extrajudiciales, esclavitud, violación de derechos laborales, violación de derechos políticos, las torturas, los tratos crueles inhumanos y degradantes, entre otros).
La relevancia de la justicia internacional para definir mejor el tema
En otros aspectos y ya en el ámbito judicial internacional, vale la pena mencionar como antecedente, el tribunal de justicia centroamericano que estuvo vigente entre 1907 y 1917, este tribunal se estableció entre cinco repúblicas de América central donde se daba pauta a las reclamaciones de los ciudadanos contra los Estados contratantes, siempre que se hubieren llevado a cabo los recursos judiciales internos, sin ninguna clase de éxito. Hipótesis de admisibilidad procesal (presupuesto procesal) que, en muchos casos, se exige para avanzar en acciones judiciales internacionales, en especial en materia de derechos humanos.
De igual forma en casos arbitrales, se ha facilitado el accionar en demandas específicas por particulares en contra de un Estado, y adelantar los litigios que eran o son derivados de los contratos o también de los tratados internacionales en materia de inversión. En su caso, como antecedente se menciona a los tribunales arbitrales mixtos. Estos tribunales se conocieron hasta 1932 con el propósito de conocer de los litigios por las medidas excepcionales de la guerra, acciones realizadas por Estados en contra de particulares de otros Estados. Además de aquellos contratos concluidos antes de los tratados de paz de Versalles y otros tratados vinculados entre particulares aliados contra particulares enemigos (compensación y expropiación). Por ejemplo, se puede citar el caso del ciudadano suizo Hormung contra el gobierno alemán. El ciudadano suizo reclamaba compensación por la expropiación de su propiedad en Alemania durante la guerra. En este caso, se subrayó la importancia de preservar los derechos de los individuos y afianzar los mecanismos de resolución de disputas internacionales. Sin embargo, como orienta la doctrina estos tribunales se disolvieron por acuerdos entre Estados, principalmente el acuerdo germano- polaco de septiembre de 1931 y el anglo-alemán de julio de 1932. Además, se manifestó un problema importante, catalogado de inconveniente, pues un caso podía conocerse y resolverse de distintas maneras, lo que generaba inestabilidad jurídica. Superado luego, por ejemplo, con el Acuerdo de la Haya de abril de 1930 entre las denominadas antiguas potencias aliadas y Hungría, en la que se reconoció un recurso de apelación ante el Tribunal Permanente de justicia Internacional; ya esto definía mejor la posible solución del caso con una decisión de alzada que consolidará los criterios jurídicos y las acciones judiciales de los particulares. Al término de la segunda guerra mundial el surgimiento de la ONU hubo de plantearse la necesidad de reconocer a las empresas sobre el carbón y el acero una suerte de recurso de apelación en contra de los Estados precisamente el tratado de abril del 51, sobre todo, cuando la decisión del Estado (altas autoridades) estaba mediada por un abuso de poder.
Sin embargo, hoy en la práctica del arbitraje internacional están presentes los particulares o individuos como partícipes directos de esas relaciones, bien en forma activa o pasiva, utilizando pues la clasificación acuñada por Kelsen. En efecto, los particulares, que suelen coincidir con entidades mercantiles o también de particulares inversores, pueden accionar y presentar demandas contra un Estado en materia de arbitraje internacional, pero esta especial circunstancia se ha visto con mayor profusión y detalles en los conflictos originados por las inversiones económicas. Lógico, la característica principal es que el Estado se obliga ex ante con el inversor a respetar ciertas reglas normativas que garantizan que la inversión no se pondrá en riesgo, por decisiones y acciones unilaterales de los gobiernos de turno. Es un contrasentido jurídico que un inversor, se vea atrapado en circunstancia que no estaba contemplada en los tratados o contratos de inversión o que por asuntos sobrevenidos se desconozcan las obligaciones. Ha habido casos dantescos en que inversionistas nacionales con nacionalidad del Estado demandado en arbitraje, se les ha pretendido, de la noche a la mañana, desconocer sus derechos tal acción basada en reglas inexistentes en los compromisos normativos previos. En todo caso, lo sensato hubiere sido la negociación anticipada para alcanzar acuerdos y proteger tanto la inversión como el buen nombre del Estado.
Empero, el arbitraje de inversión se valida a través del tratado internacional de inversión, como los conocidos Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) o acuerdos multilaterales como, por ejemplo, el Tratado sobre la Carta de la Energía. Normalmente, el foro especial para las inversiones es el centro escogido a través del Banco Mundial y el famoso CIADI es la instancia burocrática que facilita el mecanismo para que las disputas entre inversores extranjeros y Estados se resuelvan en Derecho (árbitros y arbitradores de Derecho). También se ha facilitado otras formas arbitrales mediante la Comisión de la ONU en materia de Derecho Mercantil Internacional, los arbitrajes ad hoc pueden utilizar estas reglas sin necesidad de una institución formal como la que implica el CIADI y otra instancia permanente de arbitraje (CPAI). Además, están otras opciones como la reconocida Cámara de Comercio Internacional (CCI).
Quizás lo más importante sobre estas categorías de arbitrajes es que bajo la figura de acuerdos, tratados a modo de contratos internacionales, el Estado como persona jurídica se vincula con otra persona natural o jurídica para dar curso a las inversiones en distintas ramas del comercio internacional o la prestación de servicios o manejo de recursos naturales o minerales. El Estado consiente para con un particular que éste pueda accionar en su contra en arbitraje internacional, el Estado reconoce el procedimiento y la plataforma arbitral en que deben resolverse las disputas, lo que generalmente ocurre bajo las pautas normativas del tratado de inversión, un contrato específico, o la legislación nacional que contemple dicho arbitraje.
Muchos Estados contemplan en su legislación interna el medio judicial arbitral y si lo reconoce, se somete a sus reglas normativas, como sujeto de Derecho Internacional e igualmente, el particular queda sumiso a esas mismas reglas como sujeto de Derecho internacional en cuanto corresponda. Por ello, en la mayoría de los tratados de inversión se establecen protecciones mediante un tratamiento de igualdad y un resultado equitativo que no necesariamente como ha dicho la Corte Internacional de Justicia es igualdad. De ahí que, el resguardo contra las expropiaciones sin compensación adecuada, y la cláusula de nación más favorecida, entre otras, forman parte de reglas generales y especiales de los procesos de inversión. Cuando se trata de inversiones, el tratamiento es depar in parem not habet imperium, existe sólo un deber de cumplimiento.
Otro sistema que muestra claramente el reconocimiento de los individuos como sujeto de Derecho internacional es el denominado sistema judicial de la Unión Europea, en este sistema se reconoce y se legitima la participación de los particulares para demandar a la Unión por sus actos, pero evidentemente hay condiciones de procedibilidad para esas actuaciones.
Como se sabe, la instancia judicial de la Unión Europea tiene dos instancias, una ante el tribunal denominado “General” que consiste en el recurso de anulación de los actos de la Unión o el recurso de omisión cuando la institución debía actuar y no lo hace o no lo hizo (el deber de cumplimiento). Se trata de acciones directas en la que la persona como sujeto activo de la norma queda investido de esa posibilidad. La condición principal se constituye por el presupuesto material de la afectación directa o individual de alguna medida u obstáculo de relevancia que causa gravamen irreparable de otro modo.
La otra instancia de la Unión Europea es el Tribunal de Justicia de la UE. Los particulares también pueden impugnar las decisiones del Tribunal General bajo la figura procesal de la apelación. Acá el recurso debe ser exclusivamente basado en cuestiones de mero Derecho, se trata de una evaluación jurídica sobre la aplicación del Derecho y cómo ello pudo ser causante de un proceder y valoración errónea del tribunal General contra quien se apela. De modo que el campo de acción es muy reducido y demostrar que esa valoración errónea pudo tener efecto en una apreciación jurídica y judicial injusta.
Por otro lado, existe además la posibilidad de que los particulares, si están involucrados en un asunto ante un Tribunal nacional que puede suscitar un conflicto aparente de normas (circunstancias especiales de las reglas directivas de la UE con respecto a la regulación legal nacional) el tribunal nacional puede enviar la cuestión al Tribunal de Justicia para que emita un fallo de relevancia prejudicial, el tribunal nacional debe dar ejecutoriedad a esa decisión vinculante. Lo importante es que el rango de actuación del particular no es en forma directa, pues depende de la gestión del tribunal quien está obligado a elevar el asunto ante esta instancia judicial de la UE.
En otro sector de América, se creó el sistema de la Comunidad Andina (hoy de poca relevancia regional y forman parte de esta instancia: Bolivia, Perú, Colombia y Ecuador, Venezuela en su momento formaba parte del Bloque, pero denunció el tratado y dejó la membresía). Sin embargo, este Sistema cuenta con un órgano judicial parecido al de la UE. Acá destaca igualmente que los particulares pueden presentar demandas contra las instituciones de la Comunidad, en tal sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina puede conocer de las acciones de nulidad, interpretación prejudicial y denuncias sobre incumplimiento u omisiones. Esos mecanismos pueden ser llevados de forma indirecta y siempre se requiere la instancia del Estado o de la secretaria general de la Organización, pero las intervenciones del órgano judicial pueden ser promovidas por el interesado, se trata de un mecanismo alterno. Lo importante es que el sujeto, particular o individuo puede ser sujeto de Derecho internacional a tales fines.
Asimismo, en el espacio africano se ha creado un sistema judicial que está representado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica de Estados de África Occidental (CEDEAO), o ECOWAS Court of Justice y el Tribunal Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos, que facilita a individuos y organizaciones no gubernamentales presentar casos, siempre que se haya agotado la jurisdicción local del Estado concernido.
En específico, también los particulares pueden accionar contra la violación de derechos económicos o sociales, acceso a la educación y la salud. Se ha tratado también los casos de las disputas comerciales o cuestiones referentes a la integración. En materia de derechos humanos, se ha dado preeminencia a los casos de detenciones arbitrarias y otras restricciones que también han sido tramitadas con éxito como el caso del periodista Saidykhan contra Gambia quien fuera detenido y torturado o también el caso de Alex Saab contra Cabo Verde, ante el Tribunal de Justicia de la CEDEAO, cuyo procedimiento resultó en declarar la detención de ilegal o arbitraria del peticionante y se ordenó paralizar el proceso de extradición, Cabo Verde desconoció la jurisdicción del Tribunal y siguió con el proceso de extradición y detención.
Estas instituciones forman parte del proceso de integración regional dando mecanismos a los ciudadanos en busca de justicia a nivel regional.
Por otra parte, no ha sido igual con respecto a los conflictos surgidos entre Estados. La propia Carta de las Naciones Unidas sólo faculta a éstos para emprender acciones en la resolución de conflictos, aun cuando la representación de cada Estado son personas que ejercen funciones oficiales. El artículo 33 de la Carta de la ONU informa que son los propios Estados que tienen la obligación de generar activamente métodos para resolver las diferencias de manera amistosa. Para ello, las partes (Estados) tienen la libertad de escogencia del medio a utilizar, lo que facilita la flexibilidad y adaptación a las circunstancias. Podría también admitirse la gestión de terceros individuos o grupos que pueden ofrecer sus servicios como mediadores, normalmente líderes de países, algunas personalidades diplomáticas, entre otros. Esta participación aun cuando se trata de personas no tienen una relación directa en los asuntos.
La CIJ en particular reconoce la gestión de Estados para conocer de los casos ante ella. Por tal razón, los Estados son los principales actores (legitimados activos o pasivos) en la que se genera derechos y obligaciones bajo el Derecho internacional. Eso no quita que haya habido casos en que los individuos hayan sido considerados en las acciones de Estado frente a otro Estado. Por ejemplo, el caso conocido como Barcelona Traction de 1970, la CIJ se permitió reconocer que los individuos pueden, en el marco de la protección diplomática, invocar derechos bajo la figura del Derecho Internacional. lo que incluye la responsabilidad del Estado demandado. A su vez, con respecto a la opinión consultiva sobre la Convención y Prevención del Genocidio de 1951, enfatizó la Corte la responsabilidad internacional del Estado cuyas obligaciones resultarían evidentes, pero a su vez, subraya la responsabilidad individual de personas en materia de crímenes internacionales, todo ello es una clara mención a una situación pasiva normativa que genera efectos internacionales. Del mismo modo con respecto a la opinión consultiva en el caso del muro en territorio palestino y sus consecuencias jurídicas (2004), la propia CIJ dio especial trato hacia los individuos en el contexto del Derecho Internacional Humanitario. Era muy evidente una suerte de apartheid, por lo que los Estados o el Estado promotor de la acción debía respetar y respetar a los ciudadanos y sus derechos especialmente vulnerados por estas acciones especialmente antijurídicas.
En Resumen
En los primeros momentos del Derecho internacional hubo una negativa bastante conservadora para excluir a los individuos, personas o particulares como sujeto de Derecho internacional.
Esa concepción clásica entendía que el Derecho interno mediaba esa relación y por ende, era el Estado el único con capacidad para esa especial relación entre iguales.
Surge posteriormente una visión menos ortodoxa que postulaba una tesis más ligada a los acontecimientos de la realidad, conocida como corriente sociológica, nacida en el seno de la doctrina francesa.
De modo que la realidad y la visión sociológica entienden que no hay manera de excluir a los individuos de la relación normativa internacional y por ende, es posible considerársele sujeto de Derecho internacional.
Aunque, ello no impide que el Estado sea un protagonista de segundo plano, por tal razón, se puede postular una tesis más omnicomprensiva que abarca al Estado y al individuo o particular en esas relaciones internacionales y el Derecho. De ahí que en la evolución del Derecho otras disciplinas jurídicas abarcan al individuo como sujeto de Derecho internacional.
Esa versión omnicomprensiva queda abrazada por la realidad judicial. Distintas instancias judiciales internacionales han reconocido la participación del individuo o particular en el ejercicio de derechos subjetivos, bien en el espacio americano, europeo, o africano así como los arbitrajes y la CIJ como órgano principal judicial de la ONU.
Por lo tanto, la discusión o dilema ya no existe, dependiendo del enfoque del conflicto se entenderá la relevancia de los derechos subjetivos bien hacia el Estado o hacia los particulares o la relación pasiva de la norma internacional, también puede abarcar el deber de cumplimiento tanto a particulares como al Estado mismo y de eso no queda la menor duda.
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