- «La justicia es una necesidad social, porque el derecho es la regla de vida». (Aristóteles)
Prof. Dr. Carmelo Borrego
Idea general
Se atribuye a la jurisprudencia la idea sobre una concepción técnica relacionada con los conceptos y preceptos jurídicos correspondientes a una determinada época y lugar, que busca la interpretación y aplicación de los preceptos a problemas inmanentes.
Del anterior planteamiento se extraen al menos dos inclinaciones: 1) En función a lo estrictamente teórico y sistemático (entender y analizar in abstracta los fenómenos a partir de la interrelación de sus componentes sobre reglas jurídicas); 2) Comprender la interpretación y la aplicación de las normas y su integración (estrictamente técnico).
Esta fórmula de jurisprudencia ya se conoce como jurisprudencia técnica que se identifica más con la doctrina positiva, no es en términos del Derecho una Teoría ni filosofía jurídica, pues su principal función es derivar los contenidos de las reglas normativas en un determinado ordenamiento y cómo resolver los problemas que ofrece la aplicación de tal ordenamiento, es decir, es un desarrollo más ligado a la praxis sin desprenderse del aspecto teórico.
Sin embargo, la jurisprudencia ha sido vista en otra perspectiva que también va en dos vertientes: a) La jurisprudencia de concepto, que podría identificarse con la corriente técnica (conceptos cerrados in abstracto y lógicos), b) la jurisprudencia de intereses, dada sus relaciones sociales y los conflictos subyacentes a las normas).
Sobre los contenidos de la jurisprudencia
La jurisprudencia de conceptos
En la versión sobre jurisprudencia de concepciones y su carácter técnico (Begriffsjurisprudenz) se estima que descansa en un pensamiento racionalista y se atribuye a Savigny y Puchta. Su postura esencial es entender al Derecho edificado en un sistema jurídico cerrado y coherente basado en nociones neutras y nomológicas (preconcebidas).
Su enfoque primordial es sobre las disposiciones que componen cada Derecho positivo (aceptables), que son intangibles (perennes) y autárquicas (autosuficientes), ello se traduce en un orden objetivo con un conjunto de reglas cuyo valor no se discute. Este sistema se basa en conceptos jurídicos y valores generales. Su método de análisis y aplicación es lógico-deductivo y para ello, sus normas se derivan, se supone, de principios generales. Estas formulaciones al enfocarse en la forma y estructura lógica del Derecho no priorizan la incidencia social, esta última debe adaptarse a la estructura (va en segundo plano). Los casos deben enforcarse y responderse a partir del ordenamiento jurídico de ahí la idea central de autarquía del Derecho positivo (los asuntos sociales se miran bajo el prisma normativo legal).
Esta aseveración permite saber que se trata de un saber dogmático que desarrolla axiomas o verdades evidentes que en apariencia no necesitan demostración (funcionalmente lógicas), por lo tanto, la función del jurista es mirar las leyes e instituciones como un todo ordenado y su función es clasificar y sistematizar ese compendio normativo, sin que le sea posible emitir juicios de valor, ni tampoco puede poner en duda su obligatoriedad (esquema clásico).
Como todo sistema que se plantea regular espacios de interrelación de una sociedad, es evidente que ha de ser sometido a críticas y es lo que se ha planteado con evidente razón. La primera crítica que surge es lo concerniente a su estricto apego a la abstracción en cuadro cerrado y rígido, lo que podría ser tildado de automatismo, donde solamente es dable plantearse ecuaciones lineales (Una ecuación lineal es una ecuación algebraica de primer grado que representa una línea recta en un plano cartesiano) si bien esas ecuaciones sirven para justificar los trabajos en ingeniería, economía y disciplinas de ese mismo orden, no obstante, el fenómeno jurídico, por sus implicancias sociales es más complejo. La segunda entonces se basa en que falta un componente esencial a la versión cerrada o meramente dogmática y es su desconexión con lo que ocurre en la realidad. De no darse de esta manera, ese mero distanciamiento entre sistema normativo y realidad puede conducir a situaciones y soluciones injustas, de modo que el trabajo dogmático siempre ha de estar acompañado de otros saberes (filosofía, Teoría y sociología jurídicas).
De modo que la disciplina jurisprudencial técnica, la que se identifica con la jurisprudencia de conceptos prescinde de nociones, las da por conocidas y solo se limita, como ya se afirmó, a evaluar el contenido de las leyes y las costumbres que conforman el sistema, sean vigentes o pretéritas. Así se extraen dos cuestiones fundamentales a manera de ramificaciones: 1) la sistemática jurídica y 2) la Doctrina de la aplicación del Derecho.
En cuanto a la sistemática jurídica, según la teoría de Somló, esa sistemática está compuesta de disciplinas que intentan exponer: cómo entender las reglas normativas a lo que se denomina nomográficas (disposición metódica) y la creación de los preceptos normativos a lo que llama nomotéticas, la gramática por ejemplo es nomotética, facilita la gestión de entendimiento del contenido normativo.
El enfoque analítico y sistemático visto por este autor, sentó las bases para el desarrollo de la teoría jurídica moderna, sirvió a la construcción de la teoría kelseniana sobre la plenitud hermética. Para Somló es necesario descomponer los conceptos jurídicos partiendo de los elementos más básicos para así facilitar la comprensión del todo (este enfoque resulta no alejado de la filosofía de Descartes, Leibnez, Kant y Hegel, donde para la comprensión del todo es vital descomponerlo y analizarlo a través de sus elementos). Entonces, la idea de la sistemática como método, no termina en la mera descripción y/o agrupación de elementos y las disciplinas espaciales, se buscan explicaciones. La sistemática da para la creación de conceptos y la formación de otros sistemas que agrupan reglas jurídicas e instituciones. Así puede observarse las diversas disciplinas en el marco del Estado de Derecho. Algo importante es que Somló reafirma que: el Derecho puede limitar el poder del Estado, estableciendo un equilibrio entre autoridad y libertad.
En cuanto a la doctrina jurídica ella está sostenida principalmente sobre el arte de la interpretación y aplicación de los preceptos, de hecho, en las Escuelas de Derecho tradicionales es a lo que más se le dedica tiempo para la formación de los abogados y se debaten las enseñanzas en dos aspectos claves: a) el enfoque casuístico y b) el camino teórico dogmático por vía de los principios. Puede mencionarse un tercer enfoque muy poco dado que es la sociología para el estudio de la realidad y la versión jurídica de esa realidad. Lo interesante es encontrar un enfoque triangular para una formación académica más completa.
El rumbo casuístico se inspira en el estudio de los casos, se resuelven problemas a partir de la ocurrencia de uno o varios casos, tratando de dar explicaciones que coincidan o no con la apreciación técnica o judicial del asunto. En forma muy inconveniente, más allá de la casuística se ha pretendido manejar al Derecho desde la perspectiva exclusivamente legal (leguleya), es decir, enfocado en el contenido de los textos legislativos, sin observar el contexto, razones, explicaciones y principios. Si bien lo casuístico es importante no puede dirigirse al mero aprendizaje de la ley o leyes. Precisamente, esto es no es Derecho.
El otro camino para la interpretación y el aprendizaje es el teórico dogmático que acá, en este artículo se desarrolla. De modo que la cuestión técnica pasa por la interpretación, pues todo precepto normativo tiene un sentido, y no todo entramado normativo se ofrece con claridad, la palabra escrita o verbal se desenvuelve en vocablos integrados por acepciones que muchas veces es necesario precisar, la interpretación dependerá siempre de un autor y sus derivaciones (literal, legislativa, jurisprudencial y doctrinal).
De otro lado, la interpretación resulta compleja cuando no existe norma que interpretar, este hándicap resulta en particular problemático para la función judicial, el juez debe crear la norma apropiada a la decisión, en este caso, se trata de una norma individualizada para que las partes deban someterse a ella. Para cubrir esas dificultades, es decir, las lagunas que tendrán que llenarse, ha de acudirse a otros aspectos integradores como, por ejemplo, la analogía que cubrirá los déficits legales y al integrarse brinda una creación normativa, en dicho supuesto el juez cumple una función creadora. De ahí que Del Vechio la denominase la función integradora de la interpretación (la función analógica sirve para flexibilizar las normas a su realidad, constituye un mecanismo para solventar las ausencias normativas, es garantizadora de los principios para asegurar la coherencia del sistema).
Otros aspectos de la función técnica y doctrinal es avanzar sobre la vigencia normativa, tanto en lo temporal y espacial, siempre se debe establecer si las reglas legales aplicables están vigentes o si no, hay que observar en la cuestión temporal, la retroactividad, la irretroactividad o la ultraactividad, dependiendo si la norma derogada o nueva es aplicable hacia el pasado o hacia el futuro, aspecto que no puede conocerse hasta que se emprenda una evaluación de la situación y la o las normas aplicables, esta situación que puede generar conflicto se sitúa en la sucesión de leyes (reemplaza, modifica o deroga), es decir, cómo conciliar los textos legales cuando aparecen regulados en dos leyes, nueva y la anterior y los casos en tratamiento, además las reglas normativas vigentes o los solapamientos, la derogatoria tácita o expresa y sus opciones. Por ejemplo, existe la elección de una ley nueva que contiene elementos identificados en la ley anterior, pero que por decisión del legislador la mantiene vigente, o cuando en el mismo texto legal se remite a normas de transición (aplicable a los casos iniciados judicialmente y sin definición bajo la vigencia de la ley anterior, normalmente procedimentales), por lo demás, el trabajo le corresponde al juzgador, llamado a resolver los conflictos aparentes de normas. Ciertamente un mundo complejo (bajo el Derecho Internacional la cuestión puede ser similar, pues muchos tratados multilaterales a pesar de un nuevo tratado del mismo carácter que sustituye al anterior, sin embargo, puede el derogado estar vigente. No todos los Estados concurren a la firma del nuevo tratado, pero la nueva situación requiere de precisiones normativas, como pasa por ejemplo en el Derecho del mar).
En cuanto al tema de la retroactividad en la mayoría de los casos, las normas legales no son retroactivas, salvo aquellas leyes que tienen un sentido temporal de vigencia, de resto no, a menos que se trate de regulaciones penales que en ningún caso tendrán vigencia hacia atrás, salvo que impliquen un favorecimiento a la situación del reo, en cuyo caso también son valederas para la situación a futuro del propio reo si existe favorecimiento. La mayoría de las normas del sistema se aplican desde el presente y hacia futuro. Salvo contadas excepciones de ultraactividad como se dijo.
También el problema de la vigencia abraza la cuestión espacial, en cuyo caso, debe atenderse a cuál ley rige en el contexto de los conflictos de leyes y brindar soluciones.
La jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz)
En la filosofía de Spinosa, se destaca interesantes ideas sobre la manera de interpretar al mundo, donde la realidad esta interconectada entre el individuo, la sociedad y el universo, ofreciendo una visión sobre la libertad humana que se alcanza a través del conocimiento y la comprensión racional de las causas que determinan nuestras acciones y, a partir del entendimiento de estas causas, el ser humano puede liberarse de las pasiones y vivir de acuerdo con la razón.
De modo que la racionalidad en Spinosa se entiende cuando el ser humano comprende que es parte de la sustancia infinita (Dios/Naturaleza) y que su existencia está determinada por las leyes eternas del universo.
El dato principal del porqué esta visión filosófica, descansa en que no existe nada puro o alejado de las interconexiones entre distintos elementos que nos acompañan a cada instante, muchas veces con influjo determinista, ya que la libre escogencia o libre albedrio, puede ser considerado un sofisma.
Así, este pensamiento filosófico dio pie para que otros pensadores como Leibnez, Hegel, Nietzsche y Deleuze se esforzaran por ver el mundo de una manera distinta. Esta visión de un mundo diferente sirve entonces para introducir esta versión de la jurisprudencia que ha sido conocida como la jurisprudencia de intereses, cuyos principales exponentes fueron von Ihering y Heck y, su primordial basamento radica en los intereses y conflictos sociales donde la norma jurídica es subyacente, pues la idea es encontrar soluciones que equilibren dando la sensación de una justicia material. Por ende, la jurisprudencia de intereses está estrechamente vinculada con la sociología jurídica, ya que analiza cómo las normas afectan a la sociedad y cómo los intereses sociales influyen en la creación y aplicación del Derecho.
De modo que esta corriente del pensamiento jurídico tiene el norte de priorizar los conflictos, ver los casos y sus soluciones facilitando el análisis y las circunstancias en juego, esto hace que el Derecho sea más dinámico y adaptable para ofrecer respuestas sin alejarse de la realidad.
Sin embargo, el punto es que se trata de una visión más amplia como bien lo plantean Pound, Gèny, Weber (no jurista), Rawls, Calabresi, MacCormick y Sunstein, cuyas visiones han formado un género del Derecho guiado por el análisis realístico, ver los casos y analizar los distintos enfoques y que ha permitido avanzar en una perspectiva de la argumentación jurídica y el ataque frontal al formalismo jurídico y propugna en su lugar un realismo jurídico para aportaciones efectivas y justas. Claro tomando en cuenta que existe un Derecho normativo que comprender y aplicar, esto es clave. No se prescinde del análisis de la norma, pues siempre será el punto de partida.
La crítica principal de este abordaje gnoseológico es su alejamiento del mundo estricto normativo y de dar al juzgador un protagonismo pleno (hubo una teoría sobre el uso alternativo del Derecho que iba en esa dirección, principalmente Brícola en Italia fue su principal promotor), lo que podría generar dificultades prácticas para satisfacer lo objetivo, de ahí que su mayor concentración es lo subjetivo y con ello, nace la preocupación sobre los pareceres personales de los actores del escenario judicial, pues los pareceres particulares y alejados de la dogmática se constituyen en un problema importante y no menos grave (los jueces no están ausentes de la realidad, del entorno, de sus convicciones personales y grupales, de su formación política y sus tendencias).
En suma, siendo que se trata de una visión más abierta del Derecho, la idea central es o ha sido encontrar una visión más heterodoxa en la que puedan converger las distintas visiones.
De modo que, ante la situación planteada entre dos tipos de conocimiento jurídico aquí abordados, lo importante en todos los enfoques es la interpretación del Derecho y las normas, la tarea hermenéutica es la clave, pues se trata de ver el espíritu, el contexto histórico, los factores sociales y teleológicos. En eso la hermenéutica filosófica de Hans-Georg Gadamer sirve a todos los propósitos, la visión de este autor alemán esta vinculada con la precomprensión, la que ofrece unas ideas previas y escrúpulos para la interpretación y es el punto de arranque para la comprensión o proceso de comprensión. En su obra Verdad y Método, sostiene que el discernimiento es un proceso dinámico en el que el intérprete interactúa con el texto, influenciado por su propia perspectiva histórica y cultural (el significado de un texto está influenciado por su historia y su recepción a lo largo del tiempo). Como expresa Lledo en la hermenéutica del contenido, se conservan las experiencias de la persona que filosofa, la comunidad que lo hace y la historia que contiene. Dice el citado, no se puede ver la auténtica intención del pensamiento racionalista si no se divisa desde el pensamiento matemático. Sin embargo, la palabra filosófica se determina abstractamente, la historia de los hechos objetivos y de las tensiones a través de las cuales la inteligencia ha ido abriendo camino en el mundo.
Estas ideas influencian el pensamiento de Larenz (Metodología de la Ciencia del Derecho) para expresar que, al acercarse al texto jurídico, todo intérprete viene con unos conceptos e ideas formadas (historias y contextos de los hechos sucedidos), es decir, prejuicios (no necesariamente en un contexto negativo), el dato consiste en que la precompresión no se convierta en un obstáculo y, por lo tanto, la importancia de la crítica para avanzar en la interpretación por vía de la comprensión (en idea de Spinosa la comprensión racional de las causas que determinan nuestras acciones). Por lo tanto, la interpretación no es un proceso mecánico implica entender el sentido y la finalidad de la norma, todo intérprete debe buscar más allá de lo meramente evidente. El propio entendimiento del asunto y la precomprensión da una primera aproximación, la idea es buscar la objetividad y la coherencia a partir del propio sistema jurídico. Pero, en ese propósito debe ver valores, propósitos y datos históricos que alimentan la creación. El enfoque no ignora la complejidad de la realidad social y la necesidad de adaptar el derecho a las circunstancias concretas. De ahí la crítica importante al formalismo jurídico. El punto es la retroalimentación persistente entre el sentido auténtico de la ley y las necesidades actuales de la sociedad.
Según el propio Larenz identifica el proceso de interpretación como un diálogo entre la norma y el intérprete en una relación dinámica, el enfoque debe ofrecer perspectivas de actualización y de adaptación a las circunstancias en que se desenvuelve.
En tal sentido, valga reflejar las ideas de Habermas, que en el contexto de la interpretación de la realidad se centra en la interacción y la comunicación. Para este autor la realidad social se construye a través de la acción comunicativa, donde los individuos interactúan y se entienden mutuamente mediante el lenguaje. Este proceso de comunicación busca alcanzar un entendimiento compartido (consenso) sobre la realidad, en lugar de imponer una interpretación unilateral. Habermas defiende la racionalidad comunicativa, que busca el entendimiento mutuo a través del diálogo. Esta forma de racionalidad es esencial para interpretar la realidad de manera consensuada y democrática. La interpretación de la realidad es un proceso dinámico y colectivo que depende de la comunicación, el diálogo y la búsqueda de consenso.
Claro la visión de Habermas es absolutamente sociológica, lo que prescinde de la perspectiva jurídica que es el propósito de este artículo, para ofrecer un camino más directo al trabajo del jurista y el operador de justicia.
Quizás en una combinación más amplia, el abordaje que realiza Atienza da una perspectiva de mayor alcance a partir del Derecho y la argumentación jurídica cuya traza influye en el entendimiento y construcción de la realidad social (lo que sería lo justo, legítimo y aceptable), el Derecho describe la realidad pero también moldea y transforma. Esto hace que el Derecho no se vea como una masa de normas inertes, las instituciones jurídicas son los módulos que organizan la visión de lo justo, legítimo y aceptable en una sociedad. El Derecho entonces se puede permitir moldear y transformar y la interpretación jurídica a partir de la realidad que tiene un sentido normativo y político real.
Entonces, Atienza afirma que la argumentación jurídica debe ser racional, coherente y justificada, pero también debe tener en cuenta las consecuencias sociales de las decisiones judiciales. La interpretación jurídica no puede ser puramente formalista (basada solo en la letra de la ley), sino que debe considerar el contexto social y los valores que subyacen a las normas. Los principios guían la aplicación del derecho y la resolución de conflictos (reflexión ética y política). En ello va la clave del trabajo judicial y de todo operador del sistema jurídico.
La perspectiva y la formación del Derecho internacional
En el artículo de este mismo Blog sobre el deber jurídico se hizo una revisión analítica de la formación de las normas internacionales para fundar el deber[1]. Acá solo hay que enfatizar en que el origen de esta rama del Derecho nace en dos perspectivas claras: 1) basada en el voluntarismo y b) en el objetivismo. La Primera perspectiva que resultaría más consustancial nace del consentimiento que ofrece el Estado para obligarse internacionalmente. Ello va también en dos direcciones claras acompañadas por sus propios propulsores, el caso del voluntarismo autolimitante (Selbstverpflichtung) y la otra más ganada a un voluntarismo colectivo (Vereinbarung).
En tal sentido, desde la doctrina alemana se logra identificar ambas propuestas a través de dos autores. En la perspectiva autolimitante, se encuentra Jellinek. Este autor establece que el centro de atención es la voluntad del Estado que es la limitante, las normas internacionales tienen fuerza sólo porque el Estado ha consentido someterse a ellas. Mientras que, en la representación de la voluntad colectiva, Triepel señala que la tendencia relevante es el consenso y cooperación entre Estados destacando la autonomía y la autolimitación, entendiendo que esa voluntad colectiva puede evolucionar en el tiempo en la medida en que las relaciones sociales se van modificando, con lo cual, no es un conocimiento estático. En todo caso, sea el planteamiento más acorde, estas visiones sobre el proceso de formación dan el sentido del porqué y el paraqué del Derecho internacional.
La otra corriente no menos interesante e importante es la doctrina objetiva u objetivista, en esta versión del Derecho ya no está presente la mera voluntad (al menos se sitúa en un segundo plano), el hecho es que el sistema de reglas del Derecho se basa en la fuerza colectiva bajo potencia coactiva que se impone. Por ejemplo, en la visión de Scelle el Derecho Internacional tiene elementos que escapan a la mera voluntad del Estado. Los grupos humanos y los individuos trascienden las fronteras, por lo tanto, se revela una solidaridad natural, los Estados en consecuencia son meros agentes cuya función es garantizar el cumplimiento del Derecho Internacional. Enfatiza este autor en la relevancia de la interconexión de los Estados por formar parte de un sistema jurídico universal. Es por ello por lo que el sistema se percibe con carácter objetivo y necesario.
En el mismo rango teórico reside la idea de Politis quien se opone a las doctrinas exclusivamente voluntaristas. Afirma, al igual que Scelle, que el Derecho internacional tiene un basamento universal y de solidaridad internacional. El Derecho internacional no depende de la voluntad exclusiva del Estado. Los Estados deben someterse a normas jurídicas superiores para garantizar la paz y la cooperación internacional. Politis abogó por un enfoque más amplio que incluyera principios generales del Derecho y consideraciones éticas. A su vez, Politis enfatizó en la moral internacional y la crisis de la soberanía estatal. El enfoque también intenta dejar establecido que ciertas ramas del Derecho Internacional no dependerán de esta voluntad exclusiva del Estado, por ejemplo, el marco del Derecho de los Derechos Humanos, el Derecho internacional Humanitario y las reglas para la protección del ambiente irían en una dirección de resguardo internacional más allá de la individualidad del Estado.
Estos planteamientos sobre la cuestión objetiva pasan por la implicación del tema más relevante que es el ius cogens. De modo que todos los aspectos del Derecho Internacional no pueden mirarse en la misma representación, para ello, es muy claro el sector del Derecho de los Tratados. La voluntad del Estado quiérase o no es consustancial con los deberes que se asumen de parte del Estado y hasta dónde se puede estimar esas obligaciones o deberes. En todo caso, una visión del Derecho Internacional como un sistema jurídico objetivo, basado en la solidaridad, la moral y los principios universales, debe acompasarse con las teorías subjetivistas que priorizan la voluntad de los Estados, porque ambas visiones son verdaderas y tienen un alto contenido de proximidad con el sentido y la razón del Derecho Internacional. En consecuencia, la representación imperativa del Derecho sólo estará presente en la medida de consideraciones extrajurídicas ligadas a la cuestión sociopolítica y la realidad del sistema para hacerse dúctil a los propósitos de un sistema coherente, justo y guiado por la certeza o asertividad en ofrecer soluciones adecuadas a los conflictos y que escapan necesariamente de una mera descripción de normas legales o convencionales.
Siempre, en el Derecho Internacional es imperioso también mirar la cuestión técnica jurídica que no es mayormente diferente a los aspectos que ya han sido analizados en este artículo. En tal lineamiento, la cuestión es dar una ojeada a los distintos elementos que conforman el Derecho y su procedencia. Cuáles son esos elementos que quizás guardan relación con los aspectos del derecho interno y en especial del Derecho civil o el Derecho público. De modo que en el análisis de la cuestión pueda mirarse los sujetos del Derecho internacional, los objetos del Derecho Internacional (bienes y los espacios territoriales), los hechos ilícitos que generan responsabilidad internacional y las acciones que acompañan a esos propósitos (medidas, represalias, retorsiones, guerras), las obligaciones contractuales (tratados). En cuanto al Derecho público las nociones sobre sujeto de derecho las reglas de derecho del acto jurídico, la jurisdicción, la competencia y sus factores, el servicio público o de dominio público, inter alia.
En ese sentido, estos elementos tomados del derecho privado y/o del Derecho público ya nos colocan en una versión del Derecho en dos planos: subjetivo y objetivo; así, en la personalidad y la soberanía del Estado, su mayor exponente fue Gidel, al teorizar sobre la soberanía, la igualdad entre Estados y los principios que rigen las relaciones internacionales, a lo que tituló como la teoría de los derechos fundamentales de los Estados (La théorie classique des droits fondamentaux des États). Los derechos se originan de la soberanía estatal, son esenciales para la coexistencia del sistema internacional. De alguna manera, parte el citado autor de la singularidad de la no intervención, el derecho del Estado de ejercer autoridad sobre el territorio y la población. Basa también su idea en el reconocimiento de la igualdad jurídica, por lo que todos los Estados están por igual, sin que deba tenerse en cuenta otros elementos (poder, riqueza, extensión territorial). Además, resalta el respeto a la integridad territorial y a defenderse de la secesión o la invasión. La legítima defensa en consecuencia es una facultad jurídica justificable y la autodeterminación.
La visión de Gidel es positivista y no toma en cuenta cuestiones morales o filosóficas, está concentrado el análisis en cuestiones estrictamente objetivas dirigidas al Derecho codificado y practicado. A pesar de las posibles influencias en la edificación del Derecho y en especial del Derecho Internacional, el tema tuvo sus serias críticas, dadas las incertidumbres sobre la nomenclatura de los derechos fundamentales y la conciliación de los métodos de avenencia frente a los derechos antagónicos (existe contrariedad en cuanto a la idea de soberanía e independencia con respecto a la globalización, los Estados no pueden actuar de manera aislada, de ahí que existan instituciones internacionales como la ONU que limitan la denominada autonomía, el compendio de normas internacionales imperativas también implican una responsabilidad mayor para el Estado en su cumplimiento y la legítima defensa tiene sus bemoles que deben ser analizados muy estrictamente, no existen mundos aislados y nada fuera de la complejidad). Sin embargo, varias plataformas científicas y declaraciones internacionales, así como la declaración de los derechos y los deberes de los Estados elaborado por la CDI y la Convención Panamericana de Montevideo de 1953 lo acogieron, quiérase o no es una contribución relevante de cara al análisis de la cuestión.
Otro autor como Klabbers aborda el sistema de Derecho Internacional desde una perspectiva crítica y reflexiva, destacando su naturaleza dinámica y en constante evolución. Según la visión de este autor, el Derecho internacional no es un sistema estático o perfectamente ordenado, sino más bien un conjunto de normas, principios e instituciones que interactúan en un contexto político y generalmente social complejo.
También este autor reconoce la tensión entre la soberanía estatal y las necesidades de cooperación, principalmente en problemas claves como sería atacar los problemas globales, como el cambio climático, los derechos humanos y la seguridad y la paz internacional. Sin embargo, aborda el problema del eurocentrismo, sobre todo porque las potencias occidentales han moldeado el Derecho internacional a su manera sin que hayan estado involucrados otros países y culturas. De ahí que el derecho internacional debe ser más inclusivo y receptivo a las necesidades de todos. A pesar de ello, Klabbers pone de relieve la definición del Derecho Internacional y cómo éste se autorregula y para ello formula varias interrogantes: dónde está la autoridad soberana, cómo puede funcionar el sistema sin fuerza policial, sin fiscales etc. En tal sentido, y tomando las reflexiones de Henkin concluye, que casi todos los Estados o naciones observan los principios del Derecho Internacional y el cumplimiento de las obligaciones, la explicación radica en que los Estados son los propulsores inmediatos de las normas, ello pone de manifiesto que existe poco interés en infringirlo (no tiene mucho sentido crear una norma el lunes e ignorarla el martes), si existe un incumplimiento no es un asunto que marche a la ligera (la creación de normas jurídicas nace del acuerdo entre Estados). Además, señala que otros dos detalles podrían abonar la explicación, la legitimación directa para aceptar el deber, si se aceptó un acuerdo, ello debe cumplirse y no hay que hacer un recordatorio sobre ese aspecto. El otro dato radica en que son pocos Estados o sujetos internacionales con sus territorios alrededor del mundo y no podrá pasarse desapercibido y es decididamente costoso convertirse en un país aciago (pariah state).
Cuando se presenta un problema de incumplimientos de obligaciones provenientes de los tratados, resalta un aspecto del Derecho contractual y es la regla non adimplenti no est adimplendum. El autor cita el caso entre Bélgica y Holanda sobre el incumplimiento del régimen del río (caso del río Mosa) que concierne a los dos países, en tal sentido, la Corte Permanente de Justicia en 1937 rechazó el reclamo de Bélgica (El caso es que Holanda había incumplido el tratado al construir canales y obras hidráulicas que afectaban el flujo del río, perjudicando los intereses belgas). No obstante, el voto de magistrado Dionisio Anzilotti, sostuvo que Bélgica tenía derecho a invocar el principio de non adimplenti non est adimplendum. Anzilotti argumentó que, si una parte incumple un tratado, la otra parte tiene derecho a suspender el cumplimiento de sus propias obligaciones hasta que se restablezca el equilibrio contractual. Este principio, según Anzilotti, es una expresión de la equidad y la buena fe en las relaciones internacionales. Lo que realmente planteó el citado magistrado fue utilizar reglas de la técnica jurídica que sin ser ilegal puede funcionar para responder la situación cuando las lagunas se hacen evidentes, para ello, la invocación de la analogía iuris no es impertinente y hubiera podido facilitar una solución más ecuánime. Hoy la referencia es muy clara en el artículo 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que en su inciso 1 establece que una violación sustancial de un tratado por una de las partes facultará a la otra parte para invocar la violación como motivo para suspender o poner fin al tratado.
Ahora bien, enfocando el tema hacia el juego sobre el manejo de la interpretación y el uso de las fuentes del Derecho Internacional y la jurisprudencia en sus dos vertientes más relevantes que acá se han analizado de manera general y específica, cabe referir, a Rosenne cuyo trabajo se dedica a evaluar y compilar los distintos aspectos de las decisiones de los tribunales internacionales, tanto la Corte Permanente de Justicia Internacional como la Corte Internacional de Justicia, aun cuando todos los autores del Derecho Internacional realizan análisis a partir de las sentencias de la Corte y su práctica. En tal sentido, a partir de este análisis realizado por el referido autor vale la pena mirar en cuál o cuáles líneas se inscribe esta institución durante el tiempo de su vigencia. Es clave que esta corporación tiene una profunda conexión con el análisis jurídico, su enfoque no se ha limitado estrictamente a una jurisprudencia de conceptos, sino que adoptó un enfoque más práctico y contextual, se da una apertura a los aspectos teóricos de los tratados, las distintas controversias y la cuestión geopolítica, las relaciones internacionales, inter alia.
Pues bien, el trabajo de Rosenne se enfoca en la aplicación práctica en las relaciones internacionales y la jurisprudencia de tribunales internacionales, su labor refleja una comprensión profunda de cómo los tratados deben interpretarse a la luz de su objeto y fin, así como del contexto en el que se aplican, tal como lo establece la Convención de Viena (especialmente en sus artículos 31 y 32).
De ahí que Rosenne trabaja sobre la jurisprudencia y particular la consistencia de esta institución en ese propósito. Señala el autor que la CIJ ha sido cuidadosa en equilibrar los intereses de los Estados con los principios generales del derecho internacional, evitando imponer soluciones que puedan ser percibidas como injustas o desequilibradas. Quizás no todos estén conforme con esta afirmación dado que ha habido casos donde una solución distinta hubiere sido más consustancial con el Derecho y menos dar cabida a cuestiones de intereses en el juego sociopolítico[2]. Sin embargo, el autor enfatiza que la CIJ es presta a trabajar con las fuentes del Derecho Internacional utilizando el artículo 38 del Estatuto de la Corte y uno de los principios fundamentales es la equidad y respeto a la soberanía de los Estados. Por ello, le da especial atención al tema del consentimiento para establecer la jurisdicción y por tal razón, ha habido casos relevantes en que el tema jurisdiccional ha permanecido en primer orden. En ese aspecto, la propia Corte ha publicado un Manual de donde se ofrecen aspectos resaltantes del procedimiento regulado en el Estatuto con lo casos más emblemáticos que explican cada fase y las soluciones allanadas por la Corte.
Por otro lado, Rosenne destaca que la jurisprudencia de la CIJ ha evolucionado para adaptarse a los cambios en el derecho internacional, incluyendo el surgimiento de nuevos principios como el derecho al desarrollo, la protección del medio ambiente y los derechos humanos. Rosenne resalta también el valor de las opiniones disidentes de los jueces de la CIJ, que a menudo han contribuido al desarrollo progresivo del derecho internacional al ofrecer perspectivas alternativas y críticas constructivas. Enfatiza este autor en el impacto de los precedentes a fin de enriquecer los conceptos del Derecho Internacional, lo que implica el estudio del obiter dictum de las sentencias y los casos. Aun cuando se sabe que los casos son distintos y una solución jurídica en un asunto no tiene porqué derivar con las mismas consecuencias en otro caso.
De cara a la CIJ
De ahí que este trabajo nos coloca en saber cuál es la línea principal de jurisprudencia, que no necesariamente es un tema judicial, aunque normalmente este tema se dice que va más ligado con el Derecho interno de los Estados, no obstante, vale decir que la teoría jurídica está presente en todo el Derecho y no se justifican exclusiones. Empero, acá en este artículo, se busca conocer la tendencia jurídica y cómo interpretar el Derecho de cara a la solución de conflictos, que en definitiva no solo impactan internamente, sino que por igual afectan a las relaciones internacionales entre los Estados y no necesariamente en el marco de los tratados.
De ahí que las fuentes inmediatas para que la Corte desarrolle su trabajo serían: a) Tratados y acuerdos que establecen normas reconocidas por los Estados en litigio. b) la Costumbre internacional: Prueba de una práctica general aceptada como Derecho. c) los Principios generales del derecho: los que resultan reconocidos por las naciones. d) las Decisiones judiciales y doctrinas como una práctica sostenida, reconocida, que brinda conocimientos para avanzar en la interpretación como medio auxiliar. A lo que se une la regla del ex aequo et bono siempre en el marco del acuerdo entre las partes.
En varias decisiones la CIJ se ha hecho uso de tales fuentes, amén de destacar que la mayoría de sentencias tienen un enfoque generalmente jurídico, por ejemplo, en cuanto a la costumbre internacional, suele citarse el caso del Canal del Estrecho de Corfú (Reino Unido vs. Albania 1949). En tal sentido, sin la existencia de un tratado la CIJ determino y decidió mediante el uso de las fuentes para llegar a una solución jurídica (costumbre internacional y los principios generales del Derecho).
También y no menos importante, el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte. República Federal de Alemania v. Dinamarca; República Federal de Alemania v. Países Bajos 1969: se hizo uso de la costumbre para la delimitación de la plataforma continental y además se buscó solución basada en la equidad.
Otro caso, es el famoso Barcelona Traction (Bélgica v. España, 1970): acá se abordaron cuestiones fundamentales relacionadas con la protección diplomática, los derechos de los accionistas y los principios generales del derecho internacional. Aun cuando la Corte determinó que: Bélgica no tenía derecho a ejercer protección diplomática en nombre de los accionistas belgas de Barcelona Traction, ya que la empresa estaba constituida en Canadá y era Canadá quien tenía el derecho primario de actuar. La Corte también señaló que no se habían demostrado circunstancias excepcionales que justificaran la protección directa de los accionistas por parte de Bélgica.
En otro asunto ligado a las Actividades Armadas en el Territorio del Congo (RDC v. Uganda, 2005). La CIJ falló que Uganda había violado el derecho internacional al intervenir militarmente en la República Democrática del Congo (RDC) y explotar sus recursos naturales. La Corte se basó en normas consuetudinarias, como la prohibición del uso de la fuerza (Artículo 2(4) de la Carta de la ONU) y el respeto a la soberanía territorial de otro Estado.
Caso de la Delimitación Marítima en el Mar Negro (Rumania v. Ucrania, 2009. La CIJ tuvo que delimitar la frontera marítima entre Rumania y Ucrania en el Mar Negro. La Corte aplicó principios generales del derecho, como la equidad (reglas propias del Derecho del Mar), y métodos de delimitación reconocidos internacionalmente.
Además, en materia de Opinión consultiva la CIJ señala en el caso del Muro en el Territorio Palestino Ocupado (Opinión Consultiva, 2004). la CIJ analizó la legalidad del muro construido por Israel en el territorio palestino ocupado. La Corte se basó en el derecho internacional humanitario, incluidos los Convenios de Ginebra, y en resoluciones de la ONU para concluir que el muro violaba el derecho internacional.
Lo que implica que más allá de las regulaciones previas establecidas en los tratados, la función integradora de la interpretación en el uso de las fuentes alternas y su complementariedad da un equilibrio jurídico importante y un acercamiento mayor a la solución de conflictos bajo un mecanismo evidentemente pacífico.
En cuanto a los arbitrajes
De la misma manera en el Derecho arbitral se utilizan fuentes del derecho aplicable, atendiendo principalmente a la voluntad de las partes, las normas de arbitraje que han sido escogidas por ellas (Los tratados bilaterales o multilaterales de inversión suelen contener normas sustantivas y procedimentales aplicables, Lex mercatoria. (usos y costumbres del comercio internacional y los Principios UNIDROIT de los Contratos Comerciales Internacionales) y la ley del lugar del arbitraje y las formas del procedimiento (El Convenio de Nueva York establece que los laudos arbitrales deben ser reconocidos y ejecutados en los Estados parte, salvo en casos excepcionales, como, por ejemplo, la invalidez del acuerdo de arbitraje o la violación del debido proceso).
La flexibilidad del arbitraje internacional permite a las partes y a los tribunales adaptar el derecho aplicable a las circunstancias específicas de cada caso, avalando soluciones justas y eficaces (los tribunales arbitrales aplican principios generales del Derecho Internacional para interpretar el acuerdo de arbitraje). El problema muchas veces pasa por la escogencia de los árbitros. Por lo tanto, el arbitraje se mueve en una dimensión abierta y la idea que se sirva como medio para zanjar dificultades y los conflictos sucedidos entre las partes.
Esta revisión de los aspectos doctrinales y jurisprudenciales en el marco del Derecho Internacional se puede tener una visión sobre la aplicación de las fuentes del derecho internacional y que desde las perspectivas de "jurisprudencia de conceptos" y "jurisprudencia de intereses” pareciera avanzar hacia la interpretación y aplicación de los tratados, acompasado con las costumbres internacionales y principios generales del derecho, esto da un enfoque sobre la idea concreta del derecho pero sus consecuencias prácticas lo que da una perspectiva sobre el concepto jurídico y los intereses.
En suma
La mejor conclusión es considerar que la combinación de ambos enfoques en Aplicar las normas y principios establecidos (jurisprudencia de conceptos) y apreciar y valorar también las implicaciones prácticas y equitativas de sus decisiones (jurisprudencia de intereses) da para que entender que todos los asuntos que involucra al Derecho tienen una dimensión compleja, por ello las disputas internacionales deben tratarse de manera equilibrada y siempre dando en el punto que comunica, la comprensión del dato real y el Derecho como piezas legitimantes. Como lo plantea Atienza: El Derecho puede permitirse moldear y transformar y la interpretación jurídica a partir de la realidad tiene un sentido normativo y político real.
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https://lamenteesmaravillosa.com/frases-celebres-de-filosofos/
[1] https://www.dipcasosinternacionales.org/2025/02/el-deber-juridico-y-el-efecto.html
[2] Sirvan las reflexiones ofrecidas en un artículo publicado en este mismo Blog titulado: https://www.dipcasosinternacionales.org/2022/08/el-fallo-del-18-de-diciembre-de-2020-y.html
Fuentes abiertas: Microsoft/Bing/copilot (IA)
