La Legalidad y los Privilegios Personales para el Enjuiciamiento ante la Corte Penal Internacional. Prof. Dr. Carmelo Borrego

https://www.academia.edu/10253286/La_Corte_Penal_Internacional_Una_perspectiva_latinoamericana

El Sistema de Justicia Penal Internacional. Mitos, falsedades y realidades The International Criminal Court. Myths, falsities and realities

http://saber.ucv.ve/ojs/index.php/rev_pol/article/view/2771/2657

El caso Irán vs EEUU

La Sentencia preliminar de la Corte Internacional de Justicia sobre el caso Irán vs EEUU


Prof. Dr. Carmelo Borrego


El caso de reciente fallo de la CIJ está referido a la demanda interpuesta por Irán en el año 2016, basado en las previsiones del tratado de amistad y de relacionamiento económico entre este país y los Estados Unidos de América, tratado que fuere firmado en momentos de buenas relaciones entre ambas naciones. Así la demanda al tomar referencia del tratado del 55 funda la jurisdicción de la Corte en el artículo 36.1 del Estatuto. Ello porque el convenio especial en su artículo 21 parágrafo 2 establece que las controversias que se susciten en relación con la interpretación y aplicación del Tratado, la vía judicial sería uno de los medios considerados para resolver la o las disputas.

Las relaciones entre ambas naciones han estado marcada por el distanciamiento y una constante confrontación, desde la asunción de Jomeini quien derrocó a Reza Pahlevi  en 1979. En tal sentido,  las denominadas potencias occidentales lo consideraron un peligro para la estabilidad internacional, a pesar que en definitiva no ha habido muestras de acciones contrarias a la paz y la seguridad internacional, y en todo caso, EEUU acusó a Irán de llevar a cabo una acción terrorista en el año 1983 en el Líbano (bombardeo) donde murieron 240 marines, Irán negó tal hecho. Empero, EEUU a partir de 2012  so pretexto de indemnizar a las víctimas  decidió, mediante una orden ejecutiva,  tomar los activos del Banco Central de Irán en suelo norteamericano (este asunto fue llevado ante la justicia estadounidense y definitivamente declarada sin lugar por la Corte Suprema de ese país), es decir, a pesar de la acción o medida coercitiva unilateral, posteriormente entre Irán y EEUU se firmó un tratado para limitar la actividad nuclear de Irán. Asunto que fue reversado por el gobierno norteamericano en el 2017. El monto de dinero bloqueado desde el 2012 por la acción del gobierno estadounidense abarcó los 2 millardos de dólares.

La acción judicial iraní interpuesta busca la nulidad de tal medida asumida ilegalmente por EEUU para que le sean restituidos (desbloqueados) sus recursos. Lo sensato hubiere sido que el gobierno norteamericano hubiera procedido judicialmente, una vez agotada la vía diplomática, basado en la acción jurisdiccional sobre la controversia planteada a través del Tratado de marras (sí verdaderamente existía razón jurídica para ello), sin embargo, haciéndose justicia por su propia mano, produjo un acción de facto singular que desconoce el estado de derecho internacional y altamente cuestionada.

A su vez, al mismo tiempo de la interposición de la demanda, Irán solicitó medidas cautelares para preservar sus derechos litigiosos, esta medida fue decidida por la Corte el 3 de octubre del año pasado y ya aquí se perfilaba lo decidido en fecha reciente el 13 de febrero del corriente año, sobre la base de jurisdicción de la Corte y la continuidad de la causa en su foro competente, ciertamente en aquél entonces la Corte señaló: In light of the foregoing, the Court concludes that, prima facie, it has jurisdiction pursuant to Article XXI, paragraph 2, of the 1955 Treaty to deal with the case, to the extent that the dispute between the Parties relates to the “interpretation or application” of the said Treaty. Acá la Corte significó la procedencia de las medidas a favor del estado demandante.

EEUU objetó la jurisdicción de la Corte, esto es, interpuso excepciones preliminares, una, atacando directamente que este asunto, no podría ser entendido en el marco del Tratado, principalmente se señala la renuncia del mismo, de manera unilateral en el mes de octubre pasado y la particular acusación de estado terrorista o promotor del terrorismo que se endilga a Irán, asimismo se alegó la tesis del abuso procesal, argumento rechazado y se indicó que es un tema excepcional y de fondo no sustentable. Conforme a la decisión de la Corte, por unanimidad se rechazó la inadmisibilidad, por lo que la CIJ sigue siendo la instancia judicial pertinente para debatir y resolver sobre la demanda iraní  interpuesta en el año 2016.  Irán puede continuar con el juicio planteado, que supone entonces seguir el procedimiento por escrito y luego oral. Pero, la Corte aceptó por mayoría, la excepción sobre la presunta violación de inmunidades soberanas, argumento que no podrá utilizar Irán en el debate de fondo. Toda vez que dicha alegación do not fall within scope of treaty´s compromissory clause and Court lacks jurisdiction to consider them.

En cuanto al asunto referente al Banco Markazi referido en la demanda, entiende la Corte que: entity carring out exclusively sovereign activities cannot be characterized as a “company” –nothing to preclude a single entity from engaging in both comercial and sovereign activities. Es decir, en los términos del Tratado de 1955 no califica esta entidad bancaria como una empresa o compañía privada. Tema que podría ser considerado al fondo de la cuestión.

En suma, este asunto refuerza la tesis de la jurisdicción facultativa (ope exeptionis) comprometida por los estados mediante un tratado común que habilita a la Corte a conocer toda controversia suscitada con respecto al objeto de ese convenio bilateral, que para el caso Irán –EEUU, resulta el Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y Derechos Consulares firmado en 1955 en su artículo XXI. Por ello, el estado demandante  invoca el artículo 36.1 del Estatuto de la CIJ. Ahora bien, Cuál enseñanza deja este caso para la controversia de Venezuela con Guyana, que para emprender cualquier acción que involucre a ambas partes se requiere y se requería la base jurisdiccional, cláusula compromisoria de aceptación de jurisdicción ante la CIJ o a través de un tratado específico que habilite a la CIJ para conocer de asuntos vinculados a la interpretación y aplicación de dicho tratado. De ahí que para que el caso sea conocido conforme al 36.1 del Estatuto se intima evidenciar dicho compromiso de manera clara e indubitable, donde se menciona específicamente el medio judicial y el conocimiento ratione materiae ante esta instancia internacional de justicia. De parte de Venezuela o de parte Guyana no existe con respecto a la Corte ninguna declaración compromisoria de reconocimiento de la jurisdicción, ergo no puede ser invocada tal competencia en ningún caso.   

El reconocimiento de gobierno en el contexto internacional

Prof. Dr .Carmelo Borrego

El reconocimiento internacional sea de estado o de gobierno es uno de los aspectos que  interesa internacionalmente y por ende, es un motivo de estudio y de particulares consideraciones en Derecho Internacional e incluso ello además concierne  al denominado Derecho diplomático y de las relaciones internacionales.

En particular, en cuanto al reconocimiento de gobierno, la historia recoge diversos momentos sobre este fenómeno el cual ha adquirido determinada importancia, en especial a partir de los orígenes de cómo se accede al ejercicio del gobierno de un determinado estado. En tal sentido, bien que el gobierno sea construido a partir de un acontecimiento fáctico, como sería el caso de la ocupación de hecho, a través de acciones de fuerza, normalmente conocido como “golpe de Estado” pero que en realidad no es más que la acción de fuerza para desplazar a un grupo por otro para ocupar funciones del gobierno central (representación del Estado para las relaciones exteriores según la legislación constitucional) o la acción heterodoxa de ocupar el gobierno mediante fórmulas inconstitucionales no necesariamente violenta.

La doctrina internacional advierte que la afirmación de un gobierno distinto al que se encuentra en ejercicio, es un asunto que resulta ser un acto declarativo de corte unilateral  y por ende, de la exclusiva responsabilidad del emitente o gobierno reconocedor. Así, no existe un criterio particular o único sobre esta declaración o manifestación exclusiva, aunque pudiera presentarse en forma colectiva de varios estados.

Algunas versiones de conocidos políticos dan su mejor criterio para responder a este fenómeno internacional. En especial, se conocen de unas cinco tesis que dan lugar a la comprensión sobre la motivación política para sustentar dicha manifestación gubernamental, al respecto se dice de la Doctrina ecuatoriana de Tobar (1907), esta doctrina propugna la tesis de que no debe haber reconocimiento de un gobierno hasta tanto se justifique el asentamiento constitucional y una valoración clara de los distintos gobiernos. Es decir, tiene un basamento de legalidad evidente y donde no se advierte de contrariedades. Otra teoría surgida también en suelo Latinoamericano es la del Canciller Estrada de Méjico (1930) en la que simplemente orienta el reconocimiento no ya en declaraciones expresas, simplemente el estado se reserva la oportunidad, a su conveniencia y entender, de enviar o retirar sus misiones diplomáticas o sus representaciones.  Es decir, el enviar o retirar la representación ya de por sí es una calificación sobre una suerte de reconocimiento o negación tácita. A su vez, se ha perfilado otra versión del reconocimiento o afirmación de un gobierno conocido como Doctrina Wilson (doctrina wilsoniana o idealismo wilsoniano), presidente norteamericano que en 1913 señaló que EEUU no será empático con aquél que toma el poder del gobierno para sus codicias y particulares intereses, esta versión no es más que un acontecimiento de intolerancia a través de la cual se justificó la acción armada de la época[1].  En el suelo venezolano, también se ha conocido la doctrina Betancourt cuya esencia es el rechazo definitivo a gobiernos dictatoriales y por lo tanto, en el seno de la OEA sólo debería reconocerse a aquellos gobiernos que nazcan de la expresión popular, mediante elecciones libremente ejecutadas, pues la tiranía y la conculcación de libertades ciudadanas deben ser erradicadas de la comunidad internacional[2]. Además, otra versión parecida podría destacarse la dicción de Rodríguez Larreta[3], en todo caso, la mayoría de estas tesis refuerzan la idea de legitimidad en la asunción del poder[4]. No obstante, la variabilidad de opiniones y acontecimientos, dan para entender que la tendencia es propugnar reconocimientos colectivos puesto que ello impediría la paradoja de gobiernos de facto reconocidos por unos y no reconocidos por otros gobiernos, en este sentido, la versión de Jímenez Aréchaga así lo señala expresamente. En otros casos, se ha dado sólo el reconocimiento al Estado y cualquiera sea la representación del gobierno no es un asunto que importe desde la perspectiva de la no injerencia en asuntos internos y la autodeterminación. Esta última sería una versión más aséptica quizás relacionada a la interpretación de Estrada en Méjico ya referida.

ticos ﷽﷽﷽﷽s y gobiernos democra´to reconocidos y gobiernos democraara entender que la tendencia es propugnar reconocimientos col

Ahora bien, desde el punto de vista normativo internacional, al menos en Europa y en América no cabe apoyar gobiernos que asuman el poder mediante actos de fuerza  o denominados también gobiernos de facto[5]. El Tratado de la Unión Europea (consolidado) tanto en el Preámbulo como en su Título V sobre Política Exterior de la Unión así lo señalan, especialmente el Capítulo 1, artículo 21 establece: La acción de la Unión en la escena internacional se basará en los principios que han inspirado su creación, desarrollo y ampliación y que pretende fomentar en el resto del mundo: la democracia, el estado de derecho, la universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos y las libertades fundamentales(…) amén del cumplimiento de los principios de la Carta de Naciones Unidas[6]. En el continente americano se aprobó la Carta Democrática Interamericana(2001)[7] y allí se estableció que:   El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del estado de derecho y los regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos. La democracia representativa se refuerza y profundiza con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al respectivo orden constitucional (texto del artículo 2). Por ende: son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos (texto del Artículo 3)[8]. Ciertamente, obliga estas consideraciones normativas a que las naciones se comprometan a cumplir estos postulados y garantizar su cumplimiento, de modo que el beneplácito de un gobierno resulta consustancial con estas sugestiones esenciales y de ninguna manera ello implica una revisión y relativización del principio de la no injerencia en asuntos internos[9].  Además debe destacarse las posibilidades de un gobierno de controlar efectivamente la institucionalidad del Estado, sea territorial o en la capacidad de cumplir con sus compromisos y su representación frente a la comunidad internacional, con lo cual parece estimular el necesario reconocimiento. Pero como dice  Huxley: Los resultados de los cambios políticos rara vez son aquellos que sus amigos esperan o que sus enemigos temen. Por lo que las sorpresas y conveniencias estarán presentes en cualquier escenario, mucho más cuando existe crispación por conflictos de grupos contendientes[10].

En fin, el no reconocimiento de un gobierno de facto o absolutamente ilegítimo, que ocupe las funciones del estado sin el cumplimiento de las premisas básicas de la representación, negado por el gobierno de otro estado pasa a tener especial consideración, cuando de dicho desconocimiento surge efectos, por ejemplo la ruptura de relaciones diplomáticas y el mantenimiento de relaciones consulares o simplemente se decreta el cese de ambas actividades[11], lo que implica suspender las garantías de la inmunidad de los representantes del estado. En el Derecho Diplomático se señala esa tesis obligatoria, con lo cual no existe dudas acerca de esa consecuencia. Todo ello con independencia de las acciones unilaterales internacionales que puedan derivarse con respecto a la comunidad de estados y las medidas como represalias o contramedidas que en el común de los casos pueda plantearse, en ello, la historia es bastante copiosa.

En otro sentido, cuando se trata de un reconocimiento de quien no ejerce funcionalmente el gobierno derivado de una situación emergente y de dudosa legitimidad, a pesar de los recelos que pueda suscitar  la  declaración unilateral dada por el otro estado o grupo de estados, genera el resultado de la ruptura de las relaciones diplomáticas y/o consulares, con el gobierno que efectivamente ejerce las funciones del estado y derivarán las consecuencias de esas acciones.  Es decir, se trata de una paradoja, se reconoce al que no ejerce el gobierno funcionalmente y no al que ejecuta funciones de estado[12]. Pero lo que resulta definitivo y lógico es que reconocer a una persona como jefe estado o de gobierno que no ejerce función alguna y por lo tanto, no están dadas las condiciones de dominio institucional que el Derecho Internacional pueda requerir, entonces no es más que una violación de los principios fundamentales de las Naciones Unidas y la OEA en cuanto a no injerencia o prohibición de intrusismos.

Por otro lado, además de los reconocimientos simples se conocen de las declaraciones afirmativas condicionadas, es decir, puede que el gobierno emergente tenga respaldo en algunos estados miembros de la comunidad internacional, pero esa aceptación queda sujeta a la ejecución de determinadas exigencias. Por ejemplo, en el caso de Venezuela frente a Honduras, se impuso la tesis del reconocimiento de Lobo como Presidente, si se aceptaba que se suspendiera la persecución penal contra Zelaya y éste pudiera viajar a su país libremente, asunto que ocurrió. Sin embargo, se discute sobre la exigencia de condiciones para que se manifieste el reconocimiento, se ha dicho que éste no podría revocarse si se manifestó con antelación[13], el incumplimiento de la condición podría derivar en sanciones de otro género (contramedidas), conforme lo señala Oppenhein cabría plantearse ruptura de relaciones o la obstaculización de ciertos apoyos financieros o económicos.

Una vez abordada la situación del reconocimiento, cabe examinar la situación del Estado como persona jurídica a efectos internacionales y su legitimación para enfrentar las acciones en los escenarios internacionales. En principio, como la discusión sobre reconocimiento de gobierno no afecta a la personalidad jurídica del Estado, no parece ofrecer conflicto alguno de legitimación, caso muy distinto es el tema de la sucesión de estado como sucedió con Yugoslavia o el caso de Checoslovaquia, cuyo asunto implica observar de cerca el Derecho Internacional consuetudinario, en especial, podría partirse de la Convención de Viena sobre sucesión de estados, cuya norma todavía no ha alcanzado el voto suficiente para su vigencia, pero que da una semblanza general sobre la denominada tipología de la sucesión. En fin, no siendo este el caso para ser abordado en este espacio, lo sensato es pensar en las soluciones posibles a estos conflictos sobre la representación, es decir, sobre la representación del que se presenta en nombre del estado con capacidad de persona jurídica.

En estos casos, cabe preguntarse sobre los efectos de este tipo de acciones,  si el asunto se encuentra ante un trámite judicial y ocurre una situación excepcional como la comentada, al que le corresponde decidir luego de la imposición de la cuestión previa a resolver es al órgano judicial constituido donde se realiza el trámite. En particular,  carece de sentido y por ende resultaría absolutamente inoficioso, que los asuntos iniciados ante medios judiciales y siguiendo trámites de este orden, o ante organismos internacionales como la OMC no debería ocasionar este tipo de obstáculos. Pero, nada está exento de sorpresas, pero la teoría general procesal muestra que la calificación del asunto material planteado es en relación con el Estado y su personalidad jurídica y poco importa la representación, salvo que  exista evidencia suficiente de que no pueda garantizarse el cumplimiento efectivo de los decidido judicialmente, lo que deberá garantizarse. Por ello, el tema del reconocimiento pasa por avalar que los compromisos internacionales deben ser cumplidos como fueron pactados, pacta sunt servanda. Otra cosa, como se dijo, es que fenezca el Estado como persona jurídica[14] o cuando se trata de hechos ilícitos[15].

---

[1] La acción se dirigió hacia México al intervenir el gobierno de EEUU en contra del gobierno emergente del militar Victoriano Huerta calificado de golpista, asunto ocurrido en 1914.

[2] Bajo esta línea, Venezuela rompió relaciones con España, Argentina, Cuba, Perú, Ecuador, Guatemala, Honduras y Haití. No obstante, Betancourt fue muy criticado por su forma de asediar y perseguir la disidencia política y grupos de izquierda a los que consideraba afectos al gobierno de Cuba.

[3] Al contrario de lo expresado ha habido otra versión en la que puede manifestarse el reconocimiento del gobierno de facto. Así por ejemplo Podestá Costa quien señalaba: un Estado está autorizado a reconocer un gobierno de facto cuando ha comprobado (...) que dicho gobierno es efectivo y que está en condiciones de cumplir las obligaciones existentes y de contraer otras.

[4] En el caso de Fujimori en el Perú en 1992, el mismo presidente produjo lo que se conoce como autogolpe, pues desmontó los poderes de control para quedarse él solo con el dominio de la gestión del Estado e incluso modificó la constitución para reelegirse. Aunque el gobierno de Fujimori se inició por el voto popular en un ejercicio democrático parece que el defecto justamente fue ese cuando se pierde la legitimidad y se activa el demoníaco despotismo o la aristocracia. Vale la expresión de Montesquieu: La democracia debe guardarse de dos excesos: el espíritu de desigualdad, que la conduce a la aristocracia, y el espíritu de igualdad extrema, que la conduce al despotismo.

[5] Sin embargo, en otro momento, para 1924 se preparó un Proyecto sobre "Reconocimiento de Nuevos Estados y Nuevos Gobiernos", que la otrora Comisión del Instituto Americano de Derecho Internacional había efectuado para una reunión en Lima en 1924, allí se señalaba: "Artículo 6. Para el reconocimiento de un nuevo gobierno es preciso que éste justifique que es capaz de mantener el orden y la tranquilidad públicas y que esté dispuesto a cumplir las obligaciones internacionales, principalmente aquellas que hayan sido válidamente contraídas por los gobiernos anteriores.  No obstante en lo definitivo para 1925 quedó: "Todo Gobierno normalmente constituido, puede ser reconocido si es capaz de mantener el orden y la tranquilidad y está dispuesto a cumplir las obligaciones internacionales del Estado”. Ello especialmente referido a los gobiernos de facto.

[6] Tratado aprobado y aceptado por todos los estados miembros.

[7] Suscrito por todos los estados americanos.

[8] Estas premisas se pusieron en práctica en Honduras, por ejemplo en el golpe al gobierno de Zelaya en Honduras, sustituido por los militares por otro, el Presidente del Poder Legislativo Micheletti en cuestión de horas. En este caso, Honduras fue suspendido como miembro de OEA, incluso ONU a través de la Asamblea General, instruyó sobre el no reconocimiento de gobiernos que asuman en contradicción constitucional, esto es la ruptura del orden constitucional. No así el caso Venezuela en el 2002 y aunque el Presidente Chávez retomó el poder a los dos días, ello no fue motivo de ninguna especial condena y menos contra los actores foráneos y locales.

[9] No obstante, la Carta de la OEA tiene dentro de sus principios de conducta de los estados miembros, la no injerencia en asuntos internos e incluso el principio de la autodeterminación de los pueblos. Empero, el planteamiento de la Carta queda relegado a esta versión del ejercicio democrático de los estados, al menos para los países que aprobaron y ratificaron este instrumento continental en América.

[10] Así Adenauer: En política, lo importante no es tener razón, sino que se la den a uno.

[11] Aunque es posible también mantener oficinas administrativas para el relacionamiento de ciertos intereses.

[12] El caso Zelaya fue el ejemplo en que un presidente que no ejerce funciones de estado era reconocido como jefe de gobierno de Honduras por una importante mayoría de países y de organizaciones internacionales, sin embargo, el gobierno instaurado de facto no obtuvo ningún reconocimiento y luego se hizo un proceso de elecciones generales para un nuevo mandato.

[13] No obstante, se arguye que un reconocimiento puede ser revocado si se dan nuevos elementos (hechos) que varíen ostensiblemente la situación reconocida ex ante por el o los gobiernos.

[14] Por ejemplo, en cuanto a bienes, archivos y deudas o cuestiones pendientes en estados sucesores, el Derecho Internacional ha estimado distintas soluciones para favorecer respuestas viables y consustanciales con la situación empeñada. Opuesto es el caso de hechos ilícitos  que generan responsabilidad internacional cuyos asuntos no interesan al estado sucedido o sucesores.

[15] Los Hechos ilícitos por ser antijurídicos no encuentran asidero en ningún sector del Derecho y ningún sistema tolera actos abiertamente contrarios al sistema jurídico, sea nacional o internacionalmente.

La sentencia arbitral y espacios marítimos entre seis países confrontados en el Asia

La sentencia arbitral sobre espacios marítimos entre seis países confrontados en el Asia

Profesor Dr Carmelo Borrego

La sentencia de la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya es una decisión que intenta resolver un conflicto sobre aguas marítimas en la parte sur de China donde además otros pequeños países tienen intereses,  mar territorial y zona económica exclusiva. En especial, Filipinas fue el demandante en este caso, a lo  que se unieron otros Estados aledaños (Vietnam, Brunei, Malasia, Indonesia y Taiwán).

Ahora bien, el fallo decretado o sentencia arbitral de julio 2016, que aparentemente tiene efectos vinculantes, pero, que China considera nulo y carente de efectos jurídicos, por lo tanto, no ejecutable, habida cuenta del no reconocimiento de la jurisdicción de la referida Corte en ese asunto; el fallo busca detener la defensa de China sobre los espacios territoriales que se extienden por más de 2000 km de costa,  que genera mar territorial, plataforma continental y zona económica exclusiva, y basado en los criterios de extensión de mar territorial y zona económica que se funda por efecto de la existencia y dominación de islas, islotes y rocas, conforme al Derecho del Mar. Discurre la defensa China que esos puntos marítimos le pertenecen de pleno Derecho. De hecho, han establecido un marco de 9 puntos de coordenadas (línea de nueve trazos) para afianzar la tesis del dominio de áreas marinas y submarinas, cuestión que fue informada en el año 2009 a la ONU para que no quede duda sobre los derechos de tales zonas acuáticas. Empero discutida  en clara oposición por los Estados ribereños Taiwán, Vietnam, Malasia, Brunei, Indonesia y especialmente por Filipinas.

Empero, la reclamación de Filipinas es debido a la extensión que hizo China sobre las proximidades hacia su territorio, quien también supone que tiene pleno derecho sobre el espacio marítimo;  además de la ocupación que hizo China del banco de scarborough (arrecifes marinos) que se encontraría en su espacio territorial y la creación de islas artificiales y otras reclamaciones como la obstrucción en la pesca, poner en riesgo el intercambio marítimo y la desprotección del medio ambiente marino, además, se incorpora otra tesis alimentada por EEUU sobre la creación de bases militares con evidente influjo en el control militar de la zona, tesis que obviamente tiene el propósito de incitar la tensión militar para una  posible y creciente confrontación China y EEUU; asimismo, los demás países refieren situaciones parecidas sobre ocupación de espacios marítimos donde tradicionalmente, como sería el caso de Vietnam, sus pescadores laboraban desde hace varios siglos atrás y por lo tanto, consideran que se les está vulnerando su integridad territorial. Es decir, se trata de un entramado complicado sobre la geopolítica de la zona que ha de ser manejada con criterios racionales y de alta política para evitar el quebrantamiento de la paz y se evite una pugna bélica  indeseada a gran escala.

Ahora bien, el espacio marítimo en controversia contiene enormes riquezas naturales, entre las cuales se cuenta yacimientos de petróleo y gas, que podría estar en el orden de los 2 billones de barriles de petróleo y cantidades no descritas de gas, por otro lado, se dice de gran cantidad de especies marinas que han de ser conservadas. A todo esto se une el enorme tráfico marítimo comercial de mercancías que se calcula en varios miles de millones de euros. De modo que no queda duda acerca del enorme interés geoestratégico que despierta este área en conflicto, especialmente para los países comprometidos, pero también para los Estados Unidos y países Europeos, quienes tienen definidas influencias e historias injerencistas para no perder la costumbre.

Por su parte, la reciente distensión entre Manila y EEUU, de igual forma con la Unión Europea y la ONU, a propósito de la dantesca y bárbara guerra antidrogas llevada a cabo por el Presidente filipino Duterte,  brinda a favor de China un mejor posicionamiento y  la oportunidad de entrar en una fase de negociación más holgada a fin de concretar sus logros estratégicos de dominación del espacio controvertido. De hecho, ya el Presidente filipino al momento de producirse el fallo de la Corte Permanente de arbitraje de la Haya, donde se declaró que China no tiene bases legales que sustenten sus reclamaciones basadas en derechos históricos comprendidas bajo el área de la 'línea de los nueve trazos", había manifestado su propósito de no polemizar con China sino entrar a negociar posibles arreglos, obviamente el gigante asiático lleva la ventaja por haber fijado las bases jurídicas y fácticas para enfrentar las embestidas de los ribereños y de los estados injerencistas. Ahora, lo importante es como de este conflicto surgen soluciones prácticas, pacíficas y concordadas sin que tenga que avanzarse o escalarse a estadios violentos que en definitiva, no resuelven nada y al contrario, dejan mayores daños que beneficios. La capacidad de negociación será definitiva para que, en el marco del respeto de las soberanías todos puedan considerar dar y recibir en atención a las proporcionalidades, historias, costumbres, títulos, dominación y potencialidades de progresos conjuntos comprometidos con el desarrollo sustentable de los pueblos.

El tema del Esequibo en la actualidad

La Verdad Axiomática sobre el Esequibo


Carmelo Borrego
Doctor en Derecho
Especialista en Ciencias Penales y Derecho Internacional Público
Profesor Titular UCV

Una premisa es incontestable, Venezuela no ha dejado de tener una postura determinada y clara en protección y resguardo de la integridad territorial, principalmente en el caso del Esequibo. Los distintos discursos dados por  el Presidente actual de la República Cooperativa de Guyana, incluso su Canciller, en alocuciones y presentaciones ante distintos escenarios locales e internacionales así lo confirman. Es decir, no ha habido un solo momento en la historia remota y reciente donde se pueda avizorar, de parte de Venezuela, la tesis de la renuncia, conocida también como aquiescencia.

En los siglos 19 y 20 y lo que va del 21, el gobierno venezolano ha hecho todo cuanto ha podido en el campo diplomático,  para deslegitimar el grosero despojo del territorio venezolano. En el siglo 19 se contrarrestó  el avance doloso y articulado de los ingleses para dominar tierras al oeste del rio Esequibo (la otrora Provincia de Guayana) donde no tenían posibilidad alguna de legitimar tal malhadada acción. Quizás lo único que le faltó a los gobiernos venezolanos de ese momento histórico, fue comprometerse en una guerra. Pero, ¿cómo se enfrentaba un país pobre, desarticulado política y militarmente, por demás desarmado contra una de las potencias imperiales de la época?. De haber enfrentado la agresión en términos bélicos, hubiera perdido hasta el Orinoco, mediante una posible capitulación,  que era la aspiración depredadora de los británicos. De todas maneras, la diplomacia incipiente sirvió a medias, pero igual, bajo actos dolosos fraudulentos concretados y evidenciados en el Laudo de París, a Venezuela le fueron arrebatados, en vez de 203 mil Km2 (máximo anhelo inglés), 159 mil Km2 aproximadamente de su territorio. 

Ahora bien, ni en el siglo 20,  ni en el siglo 21 ha habido por parte de Venezuela admisión de ese despojo territorial. Ni siquiera en el gobierno de Cipriano Castro, pues bajo actos de coacción violenta ejercida por los ingleses, tuvo que ordenar la incompleta fijación de algunos hitos de dudosa y rebatible ubicación, en consecución del Laudo-trampa de 1899.

Entonces, bajo este panorama y a efectos de una breve explicación del asunto, conviene advertir que desde la vista del Derecho Internacional Público, el reconocimiento,  la aquiescencia o la renuncia, si bien es cierto constituye un modo justificador de posesión  con respecto a un determinado territorio, no es posible considerar esta tesis a favor de la Guayana Británica en su momento o en la Guyana de Hoy, en circunstancias en la que Venezuela estaba completamente desprotegida, desinformada e inconsciente del gran fraude ocurrido en 1899 mediante el Laudo-trampa, como lo hemos bautizado, de París. Aparte, cuestiones de orden constitucional, entre otras razones fácticas, históricas y jurídicas, que impedían e impiden un reconocimiento de ese asunto; por demás, cabe señalar que la Constitución venezolana de 1893 que estuvo vigente hasta 1903 impedía cualquier disposición del territorio, de modo que era completamente nulo cualquier disposición o arreglo que afectara la integridad territorial, tal cual se mantuvo en las Constituciones posteriores e incluso en la Constitución de 1999 que prevé muy claramente la invalidez de todo acto de disposición territorial que estuviere afectado de nulidad. También, es propicia la ocasión para remarcar que el propio Laudo de Paris de 1899, por sí mismo, no es un título de adquisición territorial, pues sólo basta leer su contenido que carece de motivación y de expresión fidedigna de la titulación de procedencia, lo único que allí se expresa es una demarcación confusa. Por otro lado, la ejecutoria técnica en la colocación de marcas en el terreno de manera inconclusa y de equívoca llaneza, tampoco puede dar lugar a la pretendida titularidad del territorio polémico  y menos aún, ha habido un dejar de hacer de parte de los gobiernos venezolanos, incluso el actual gobierno, de modo que a distancia de lo divulgado por algunos voceros de las falacias, se han realizado las gestiones jurídicas, políticas y diplomáticas adecuadas para garantizar un manejo proporcionado para resolver la controversia territorial.  

Así, en distintas épocas en más de ciento quince años que tiene este asunto, hasta el hartazgo se ha declarado la nulidad por inexistencia del acto jurídico del infausto Laudo-trampa de 1899 y en consecuencia, se ha buscado a partir del Acuerdo de Ginebra de 1966, tratado bilateral que compromete a la República Cooperativa de Guyana como al Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela,  encontrar una solución pacífica, práctica y satisfactoria  para ambas partes en el marco de la diplomacia. 

A su vez, en relación con la obsesión guyanesa de reconducir el contencioso a la Corte Internacional de Justicia unilateralmente, debe insistirse en que esta instancia judicial carece del presupuesto procesal de la jurisdicción, la Jurisdicción de la CIJ se establece de forma convencional entre estados y particularmente sobre este asunto polemista, pues las características del Acuerdo de Ginebra de 1966 así lo perfilan y en todo caso,  como dice Klabbers,  la Corte siempre debe examinar la aceptación de ambos estados sobre su jurisdicción, the underlying reason is that if a state is not convinced the matter should go to ICJ, it wil not be very inclined to respect any judgment, especially not if the judgment goes against(2013). Es decir, el estado que no esté convencido de ir a la Corte, no estará inclinado u obligado a respetar ningún juicio sobre lo controvertido, salvo que haya aceptado la jurisdicción y los efectos del fallo, no obstante, ello no está exento de relatividades, como ya se ha observado en el caso Colombia- Nicaragua, en esta trama Colombia con el fallo en su contra, no reconoce los efectos de la sentencia dada por la CIJ dictada en el 2012. 

Cabe aclarar y añadir que Guyana pretende fundar la jurisdicción del tribunal internacional con la escogencia dada por el Secretario General de ONU de enviar a las partes a la CIJ en enero de 2018, cuestión que fue rechazada ampliamente por Venezuela y ha sido refutada en todo momento por el gobierno venezolano, ese rechazo de acudir a la CIJ se ha manifestado en el año 2016 con lo declarado por el anterior Secretario General Ban Ki Moon y seguido durante todo este tiempo. Otro argumento utilizado por Guyana es el proceso de formación del Acuerdo de Ginebra de 1966, en especial los discursos y comentarios del Canciller venezolano Irribarren Borges entre finales del año 1965 a febrero 1966, en la que supuestamente había señalado que el medio judicial estaría incluido en la previsión normativa del artículo 33 de la Carta ONU descrita en el artículo IV.2 de dicho instrumento bilateral. Ninguna de las dos tesis sirven para basar la jurisdicción de la CIJ, pues lo ejecutado por el Secretario General de ONU no tiene carácter vinculante ni obligatorio y los argumentos dados por la cancillería venezolana al tiempo de la formación del Acuerdo de Ginebra no describen un pacto convencional para litigar ante la CIJ, es decir no puede derivarse un pactum contrahendo para justificar la judicialización del caso, tampoco en el registro de la CIJ sobre los tratados que habilitan la jurisdicción de esta instancia judicial se reconoce este Convenio internacional entre Guyana y Venezuela. En tal sentido, los catedráticos de Derecho Internacional Público y ampliamente reconocidos juristas, quienes además exhiben importante experiencia forense ante la CIJ están contestes en afirmar esta línea argumental.

Volveremos