Prof. Dr. Carmelo Borrego
La actividad jurídica conlleva una labor esencial que mira a interpretar los textos normativos a efectos de su aplicación. Del mismo modo que acontece en el fuero interno de los estados, la actividad de interpretar es un capítulo ineludible a la hora de saber el contenido y los alcances de las normas que rigen el universo normativo, para su correcta aplicación, no sólo para cumplir cabalmente con sus cometidos y conocer las obligaciones, derechos y deberes, o conductas a realizar legalmente, sino que, en momentos de un conflicto por defecto de aplicación, interpretación o cumplimiento se hace menester saber con precisión las trascendencias del compromiso normativo. Además, en caso de conflicto judicial, el acto jurisdiccional es siempre un acto de aplicación de ley que obliga, del mismo modo a la interpretación como primordial labor judicial, derivando la relación entre el hecho o situación fáctica ocurrida y lo que en Derecho corresponde, a partir de lo contemplado en el texto normativo que facilita zanjar el conflicto[1].
Pues bien, interpretar no es lo que caprichosamente se le ocurra al intérprete, sino lo que responde ahondando en la interacción armoniosa entre contenido literal de las normas, las instituciones jurídicas, y lo más importante, su adaptación al orden constitucional, y al Derecho internacional en su caso, así como las determinaciones y fundamentos jurídicos como son los principios (principios generales del Derecho y principios que rigen los diferentes campos de la ciencia jurídica).
Ahora bien, en el ámbito internacional, las relaciones entre estados y, entre estos, y las organizaciones internacionales pasan por un entramado normativo y es imprescindible conocer el contenido de ese universo legal que rige esas relaciones jurídicas. En este sentido, esas relaciones internacionales se rigen en el común de los casos por los tratados y otras formas convencionales fundamentalmente. De manera tal que esta idoneidad de las relaciones internacionales, vuelve a poner de renombre la relación entre los Estados desde la perspectiva bilateral o multilateral, por regla general, el cumplimiento de los compromisos está vinculado a un quehacer ético y de cumplir lo pactado, en una expresión tan emblemática como la buena fe, es decir, existe el acuerdo y su manera de cumplirlo.
En fin, es evidente que existe un marco jurídico que obliga a los Estados a emprender una conducta positiva a objeto de respaldar los compromisos asumidos; ese es el carácter que tienen los principios de buena fe y de reciprocidad (non adimpleti contractus o inadimpleti non est adimplendum)[2], Sin embargo, al tratarse de normas del ius cogens, como las que se derivan del Derecho internacional Humanitario y el Derecho de los Derechos Humanos se trata de un refugio cardinal para hacer que los Estados cumplan sus obligaciones, independientemente que otros Estados no hayan honrado esos compromisos, salvo que en la materialidad del Tratado no se establezca —puntualmente— las condiciones de cumplimiento[3].
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Interpretación
Para una mejor comprensión de las normas internacionales, sean las correspondientes a lo convencionalmente aceptado entre Estados y entre estos y las organizaciones internacionales, es necesario mirar la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969[4]; en efecto en las normas de este Tratado existen algunos artículos que puntualizan sobre el cumplimiento de los criterios indicados en todos los tratados a los efectos de su validez, como sería el caso del artículo 26, el cual indica que todo tratado en vigor obliga a la partes[5] y debe ser cumplido de buena fe (correlativo al principio pacta sunt servanda) y el artículo 27 cual reza: Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Lo que abarca no sólo lo aceptado y convenido entre estados sino podría comprenderse, como se dijo, a las normas del ius cogens que de modo expreso el artículo 64 impone: Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará[6]. La disposición normativa es notoria y ello impide que se yuxtaponga una regla convencional de derecho positivo contraria al sentido del patrocinio de aquellas líneas normativas internacionales en cuanto al respeto universal de los principios de Derecho Internacional, a los principios que rigen en materia de derechos humanos y las libertades fundamentales[7].
La Convención de Viena del Derecho de los Tratados, como instrumento jurídico, que como se dijo, impulsa las reglas generales consuetudinarias para la interpretación, aplicación, evaluación, validez, nulidad y terminación de los tratados, dichas pautas ha de seguirla el intérprete al momento de desglosar los contenidos normativos del documento concernido (tratado). En particular y a los efectos de este trabajo, sería necesario mirar el contenido del artículo 31 de la Sección Tercera del referido instrumento. La norma especialmente señala: Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
La norma advierte que toda interpretación del tratado no puede darse en términos que rompa con el buen criterio empeñado por las partes, al momento de su discusión y aprobación. Para ello, lo elemental es mirar la literalidad del texto convenido (glosa legal) y el contexto que estaba presente al instante de su formación, lo que da pauta para establecer la ocasio legis, es decir, sus antecedentes, que se traducen en la justificación del por qué se suscribió el compromiso y luego, siempre debe estar presente en el proceso de evaluación interpretativo la ratio legis, esto es el para qué, de modo que esas tres premisas darán como resultado una idea clara, sencilla y robusta del contenido de la norma a los efectos de su aplicación. Así también, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece en su artículo 38.1.a que la Corte para decidir tomará en cuenta y deberá aplicar, en primer lugar, las convenciones generales o particulares donde se establecen las reglas reconocidas por los Estados.
Por lo tanto, para entender de mejor manera el complejo normativo del tratado, siempre debe mirarse, a efectos de la ocasio legis y ratio legis, el preámbulo de la norma. Muy comúnmente, los Estados en ese proceso de fijar el compromiso convencional, recogen en un capítulo introductorio las diferentes motivaciones que justifican el convenio y normalmente se orienta en dicho capítulo los objetivos generales y específicos del documento convencional. A este capítulo introductorio se le conoce como preámbulo y la inmensa mayoría de normas internacionales lo contienen. No por casualidad el artículo 31 de la Convención de Viena Derecho de los Tratados se refiere a ello en el segundo numeral, al señalar: Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo (…). Esto es que esta parte del tratado muchas veces contiene la ratio del compromiso jurídico convenido por las partes.
Además, deberá tomarse en cuenta, en este proceso hermenéutico los anexos que forman parte del instrumento principal, pues ellos sirven o sustentan algún o algunos aspectos que fueron tomados en cuenta en la redacción de la norma y su ejecución. Por ejemplo, datos, cuentas, referencias normativas diversas, declaraciones, comunicados conjuntos y demás documentos especialmente relevantes que complementan los textos insertos en el corpus principal del tratado. De ahí que la norma del artículo 31 de la Convención de Viena se refiera, a efectos de interpretación, a los anexos.
A su vez, sirven de apoyo para la interpretación como bien lo advierte el artículo 31.a, (…) a todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado. Ello es así porque en el marco de las relaciones internacionales, los estados avanzan en su relacionamiento mediante los acuerdos y esos acuerdos dados ex post o ex ante pueden sustentar el nuevo tratado y sus contenidos. Ocurre en muchos casos que en el preámbulo del tratado se hagan referencias expresas a otros instrumentos internacionales, bien entre partes (bilateral), o bien de carácter multilateral que, constituyen bases o fundamentos y a los que habrá que revisar al momento de develar el contenido de las normas expresas del convenio o tratado. Esto es que se toma muy en cuenta las diferentes normas que puedan estar vinculadas y que resulta de imperiosa necesidad tener presentes, en caso de duda, conflicto, aplicación e interpretación.
Los instrumentos formulados por una parte o por todas las demás partes en conjunto han de ser objeto de estudio, si ello tiene expreso influjo en el acuerdo o convenio surgido, de ahí que la norma del artículo 31.b, advierte que todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. No se trata de cualquier instrumento normativo, sino sólo aquellos que guardan pertinencia absoluta con el nuevo acuerdo o tratado y además, de existencia coetánea o ex ante al nuevo instrumento, no necesariamente ese instrumento es un tratado, podría ser un memorándum o un comunicado conjunto, actos unilaterales y declaraciones que son correlativas al trabajo empeñado para aprobar el tratado. Eso sí, la norma especialmente indica que esos instrumentos anteriores o coetáneos deben haberse consentido por todas las partes que suscriben el nuevo acuerdo. Por ejemplo, el Acuerdo de Ginebra de 1966, para resolver la controversia de la frontera entre Venezuela y Guyana, hace referencia expresa a un comunicado conjunto habido entre las partes dos meses antes de que se firmara el Acuerdo en febrero de 1966 y además hace referencia a una agenda de trabajo convenida entre las partes.
Aclara la referida norma del Convenio de Viena en su artículo 31.3, que se tomará en cuenta adicionalmente: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones: ello se refiere en la mayoría de los casos a los protocolos o normas de funcionamiento del Tratado. Pues es evidente que muchos de los Tratados requieren de normas complementarias que facilitan su mejor desenvolvimiento entre las partes y los campos que afectan. Por ejemplo, es muy común que aquellos instrumentos convencionales de integración se plantee un tratado base y luego, mediante protocolos se van definiendo las materias de aplicación. Caso de la Unión Europea o la OEA y otras formas organizacionales. Amén de distintos convenios de la ONU como el caso del denominado Derecho Internacional Humanitario o el caso del Derecho de los Derechos Humanos y en otras materias internacionales como los tratados sobre cuestiones criminales diversas, caso del tratado sobre delincuencia organizada o drogas ilegales. Evidentemente en el plano bilateral a los distintos compromisos convenidos ex post del Tratado (tratado matriz y los sucedáneos) de que se trate.
Especial relevancia adquiere la práctica sucedida con ocasión del tratado, de ahí que la norma del artículo 31.3.b de la Convención de Viena, se refiere a que adquiere preeminencia para la interpretación: toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado, por la cual, conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado. Ello se debe a que, en la mayoría de los casos, los tratados se desenvuelven entre las obligaciones asumidas y el acontecer de su realidad, la que se va manifestando día a día, y un determinado comportamiento entre las partes, aceptado, tolerado, asentido y consentido, tiene que influenciar en la interpretación y aplicación de las normas convenidas. Así, por ejemplo, en el caso el Acuerdo de Ginebra de 1966, para resolver la controversia de la frontera entre Venezuela y Guyana, la práctica constante e inveterada ha sido la aceptación de ambos estados del medio para resolver la controversia. Por lo cual, resulta extraño que pueda acontecer que ante el desacuerdo inter-partes, impere un criterio distinto no concordado con la práctica sucedida por más de 50 años de vigencia del referido Acuerdo. Resulta obvio entonces que en este devenir consuetudinario el artículo 31.3.c de la Convención, complemente que además sirve a los efectos de la interpretación y aplicación del Tratado: toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. Valga a este respecto señalar lo distinguido por la CIJ en el caso Soberanía sobre Litigan y Pulau (Indonesia vs Malasia) (2002) donde se señala: Además, la Corte recuerda que, en relación con el párrafo 3 del artículo 31, ha tenido ocasión de señalar que esa disposición también recoge el derecho internacional consuetudinario al disponer que, juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta, la conducta ulterior de las partes en el tratado, es decir, todo acuerdo ulterior (apartado a) y toda práctica ulteriormente seguida (apartado b).
Asimismo, si en el tratado nuevo se hubiere acordado algún término especial, es decir, algún concepto, ello debe estar referido en el corpus normativo y afirmado por las partes. Muchas veces en los tratados se realiza un género de términos para efectos de aplicación y que las partes acuerdan aceptar plenamente sin ánimo de dudas, además, existe la posibilidad de hacer notas en las que se hacen referencias especiales a los textos acordados, incluso algunos comentarios concurrentes, donde no necesariamente existe un pleno acuerdo sobre ciertos términos, pero que en general no puede señalarse de la existencia de un rechazo absouto. De ahí que el artículo 31.4 señala: Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.
Por otro lado, el artículo 32 de la Convención de Viena señala que podrán utilizarse como medios de interpretación complementarios a los trabajos preparatorios[8] del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. De ahí que la claridad de lo acordado es sumamente importante para evitar las ambigüedades y resultados distintos al objeto y razón del Tratado. Entonces habrá de pensar en dos metodologías a ser utilizadas para la interpretación del texto convenido. 1) lo que indica expresamente el artículo 31, pues se supone que la consecuencia debe ser más claridad y transparencia y no contradicciones insalvables. 2) lo que no pudo ser resuelto por el artículo 31, pues suponía una contradicción en términos y compromisos, deberá empeñarse la revisión de todo asunto que pueda considerarse relevante para develar el objeto y razón de ser del tratado sometido a revisión, en su caso interpretación.
La convención de Viena en su artículo 32, da algunas pautas complementarias para resolver conflictos interpretativos cuando el instrumento normativo a interpretar se haya autenticado en dos o más idiomas. Siempre debe buscarse que el tratado sea uniforme en todos los idiomas, salvo que en caso de dudas se haya escogido un determinado texto hecho en un idioma concreto. Pero por lo general, regirá la regla de presunción iuris tantum, en que el tratado tiene el mismo significado en todos los idiomas. Al efecto, señala el artículo 33:
1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos.
2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto será considerada como texto auténtico únicamente si el tratado, así́ lo dispone o las partes así́ lo convienen.
3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido.
Distinto es el caso de aquellos tratados cuyos textos al compararlos genere una diferencia en su traducción, al respecto el referido artículo en su numeral 4 propone que se buscará el mejor sentido que concilie los textos, partiendo de la razón de ser y sentido del Tratado, esto es: se adoptará el sentido que, mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin[9].
La antítesis de la interpretación de un tratado (caso Acuerdo de Ginebra de 1966)
En general, la Corte Internacional de Justicia con respecto a este tema de la interpretación de un tratado, en términos universales ha señalado, en dictamen consultivo sobre las Competencias de la Asamblea General para la admisión de un Estado a la ONU ocurrida en 1950, lo siguiente:
(…) La Corte cree necesario que la primera obligación de un tribunal al que incumba interpretar y aplicar las disposiciones de un tratado es tratar de darle efecto conforme a su sentido natural y corriente en el contexto en que aparecen. Si las palabras pertinentes, cuando se les atribuya el significado natural corriente tienen sentido en el contexto, no hay que investigar más(…)
Si se tiene la idea habitual de cómo debe interpretarse un tratado, a lo que se suma lo que refiere la Corte, el caso del Acuerdo de Ginebra de 1966 interpretado por Guyana en su demanda contra Venezuela, es sorprendente, tomando como punto de partida el Acuerdo en su artículo IV, lo que sería un contrasentido interpretativo, sesgando su contenido y separándolo del resto del texto normativo del Tratado. Al respecto, lo que quedó escrito y se concibe desde el Preámbulo del AG, en forma especial el tercer párrafo del Preámbulo, es que: la controversia por (…) consiguiente debe ser amistosamente resuelta en forma que resulte aceptable para ambas partes de conformidad con la agenda que fue convenida (…). Ese texto informa sobre la interpretación y aplicación de las cláusulas que rigen el referido instrumento convencional y por las características de este material no existe una laguna jurídica que permita desenterrar, documentos y anexos, o bien declaraciones previas o en el marco de dicho Acuerdo, sin que la otra parte los hubiere aprobado y aceptado como válidos para la aplicación de dicho instrumento bilateral. Por lo que, no es permitido extraer un elemento normativo inexistente (recurso ante la Corte Internacional de Justicia aceptada ex ante), es decir, una de las partes no puede y no está autorizada para extraer de circunstancias factuales, una ocurrida previa a la firma del Acuerdo de Ginebra (declaraciones) y otra a posteriori, como la elección del medio por parte del Secretario General de Naciones Unidas ocurrida el 30 de enero 2018, una pretendida cláusula de enlace obligante para establecer un compromiso bilateral para que Venezuela deba someterse a la Corte Internacional de justicia y más por una acción unilateral y sin concierto previo. Es decir, bajo los lineamientos de la demanda guyanesa y su documentación posterior presentada ante la Corte, habría un quebrantamiento de las reglas de interpretación del tratado, valga en este caso el Acuerdo de Ginebra.
Ciertamente, el artículo IV. 2 del Acuerdo de Ginebra de 1966, expresamente señala:
(…) si dentro de los tres meses siguientes a la recepción del informe final el gobierno de Venezuela y el gobierno de Guyana no hubieren llegado a un acuerdo con respecto a la elección de uno de los medios de solución previstos en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, referirán la decisión sobre los medios de solución a (…) o de no llegar a un acuerdo sobre este punto, el Secretario General de las Naciones Unidas, escogerán, otro de los medios estipulados en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas y así sucesivamente(…)
Como puede verse de las palabras textuales de la referida norma y atendiendo a su propio contexto, que es meramente procedimental, no existe mención alguna a un recurso judicialque implique la interpretación y aplicación de lo acordado en el Acuerdo de Ginebra, menos con respecto a la controversia, pues ella debe resolverse sobre la base de elementos equitativos, donde las pautas amigable, práctico y satisfactorio estén presentes. En pocas palabras, enclavar un supuesto normativo fuera de lo textualmente registrado y pactado resulta una aberración jurídica y sería falsificar el contenido de la norma que está sobradamente diáfana.
Por demás, como se dijo, la interpretación del tratado que ha de realizarse en su contexto, como bien se pudo percibir a través del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, sería en lo menos contradictorio que una acción judicial comporte, en sí mismo, una solución amistosa y aceptable para las partes, de modo que no hay fórmula alguna que permita extrapolar las consecuencias que derivó la CIJ sobre el caso Bahréin vs Qatar (sentencia utilizada en la demanda guyanesa para justificar su acción en contra de Venezuela), para que Guyana evidencie su demanda unilateral, a partir de lo contemplado en el artículo IV.2 del Acuerdo de Ginebra de 1966. Las distancias saltan a la vista.
Bajo estos lineamientos, no es en modo alguno comparable que el Secretario General de Naciones Unidas haya escogido un determinado medio para facilitar la solución de la Controversia para que se derive de golpe y porrazo una mera autorización a una de las partes para concurrir particularmente a presentar una demanda que se divorcia de la base esencial sobre la búsqueda de esa parafraseada solución práctica y satisfactoria de la controversia. Tampoco esa elección que hubo hecho el Secretario General de Naciones Unidas podía vincular a una de las partes que, en todo momento, negó la salida judicial para resolver el asunto controvertido y menos para que quedara implicado en un procedimiento jurisdiccional no convenido[10]. De hecho, la negativa de ocurrir al arbitraje o a la Corte de parte de los ingleses y guyaneses ya dice que, lo planteado al momento de la ocasio legis del tratado, no es más que una posibilidad que debería entenderse como potenciales medios que de lege ferenda pueden ser abordados (acordado o convenido), siempre a partir de lo que las partes acuerden a posteriori como suscriptores del Acuerdo de Ginebra y su práctica consuetudinaria. De hecho, los medios judiciales (recurso arbitral o judicial) quedaron entre líneas. La actividad posterior sólo ha demostrado que la negociación directa y/o mediada es la única fórmula reconocida, así Venezuela lo ha tenido en su histórico de vida en razón de la controversia.
Hay que señalar que nunca en los 50 años del Acuerdo de Ginebra de 1966 se había indicado que el apoyo del Secretario General fuese de por sí una medida obligatoria, al contrario, siempre se hicieron consultas previas para avanzar en la utilización de los medios, que, por cierto, únicamente se ha focalizado en los buenos oficios, donde en todo momento Guyana se ha encargado de ralentizarlo y obstruirlo.
Ha de enfatizarse que la elucidación hecha por la representación Guyanesa se concentra en explicar que la propuesta del Secretario General para escoger un medio de solución y los medios de solución de conflicto a que se refiere el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas indicado en el 4.2 del referido Acuerdo fueron propuestas venezolanas. Nadie ha negado ese asunto. Lo que si es importante resaltar, que al momento de firmarse el compromiso, la representación venezolana hizo propuestas concretas sobre el uso de un medio judicial (arbitraje o arreglo judicial)[11], mucho antes de que se firmara el Acuerdo de Ginebra, empero, esta tesis fue rechazada de plano tanto por Reino Unido como por el Gobierno de la Guayana Británica, eso fue un hecho categórico y no rebatible. De modo que en la conformación del artículo 4.2 no se registró y por lo tanto, conclusivamente no se deriva expresiones concretas e indubitables para acudir ante la CIJ, al contrario, firmado el Acuerdo de Ginebra y posterior a ello, Venezuela jamás ha invocado acudir a la Corte Internacional de Justicia para este asunto. Por lo tanto, la práctica inveterada venezolana ha sido impulsar el arreglo amistoso y práctico de la controversia[12]. Lo. Convenido por las partes es una negociación directa o mediada para resolver la controversia, otras posibilidades de solución como la salida judicial, sólo es posible a través de un nuevo acuerdo complementario que, partiendo del tratado madre (acuerdo de Ginebra de 1966) facilite el camino para llegar a convenir los términos y demás aspectos que envuelvan la tesis de la equidad y resultados satisfactorios para las partes, lo que descarta una contención seguida de la condena para una de las partes.
Asimismo, lo idóneo para resolver la controversia, pues a eso se obligaron las partes es(…) a buscar soluciones satisfactorias para un arreglo práctico de la cuestión, de modo que ésta quede amistosamente resuelta en forma aceptable para ambas. Ningún medio mejor que la negociación para obtener ese objetivo.
Sin embargo, la actitud de Guyana fue negar la existencia del compromiso y acusar a Venezuela de estado agresor ante la Asamblea General de la Naciones Unidas, en su Trigésimo Sexto Período de Sesiones en fecha 15 de Octubre de 1982. Dicha intervención fue contradicha por Venezuela y en especial se dijo: El Señor Ministro (…) de Guyana ha hecho una intervención que lamentamos. Su exposición no aporta nada a los efectos de un arreglo práctico, pacífico y satisfactorio de la controversia territorial entre Venezuela y Guyana. Para aquél entonces se invitó a Guyana: (…) a resolver juntos los problemas heredados del colonialismo británico y a encontrar una solución satisfactoria para el arreglo práctico de la controversia territorial pendiente, de modo que esta quede resuelta de forma aceptable para ambas partes.
Posteriormente, la respuesta dada por el Secretario General Pérez de Cuellar a la comunicación enviada por Venezuela solicitando su intervención conforme al Acuerdo de Ginebra, ante la intransigencia de Guyana de continuar con las negociaciones directas que data del 31 de marzo de 1983, es decir, cinco meses después de dar vueltas, fue del tenor siguiente:
He tomado nota de que mediante esa comunicación el gobierno de la República Cooperativa de Guyana con referencia al artículo IV.2 del Acuerdo de Ginebra del 17 de febrero de 1966, acepta que se proceda a referir el medio de solución al Secretario General de las Naciones Unidas. Teniendo ahora la seguridad de que es el deseo tanto del gobierno de Guyana como del gobierno de Venezuela que yo asuma la responsabilidad conferida (…) comunicaré a vuestra excelencia y al gobierno de Guyana, después de una cuidadosa consideración, la conclusión a la que llegue en la absolución de dicha responsabilidad.
En esta comunicación el Secretario General Pérez de Cuellar jamás entendió que su papel, sobre la base del Acuerdo de Ginebra era tomar una decisión obligatoria y vinculante. Al contrario, se observa muy claramente que este funcionario, al tener la aprobación de ambos gobiernos procedió a referir el medio a utilizar por las partes lo que en ningún caso, comportó una acción unilateral, inconsulta y desaprobada ex ante. Esta práctica ha sido seguida por los subsiguientes secretarios generales de Naciones Unidas, Butros Butros-Ghali y Kofi Anam y ello es lo que ha de ser fundamental (práctica consuetudinaria) para la interpretación y la aplicación del Acuerdo de Ginebra. Con lo cual, no ha habido pauta para el rebus sic stantibus y no es válido realizar modificaciones, sin que haya un pleno acuerdo inter- parte.
Por otro lado, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece en su artículo 59, que sus decisiones no son obligatorias sino para las partes en litigio y con respecto del caso que ha sido decidido. La mayoría doctrinaria está de acuerdo en afirmar que la jurisprudencia no es una fuente exclusiva y en un supuesto de duda razonable habida cuenta de alguna laguna jurídica planteada, como lo explica Rodríguez Carrión sería un non Liquet (2009:225). En este ultimo caso Morita señala: As we have seen, lacunae in international law could be filled by recourse to general principles of law, equity, analogy and arguably, the residual negative principle as a last resort. Still, international tribunals have the possibility of declaring non liquet(https://hermesir.lib.hitu.ac.jp/rs/bitstream/10086/28304/1/HJlaw0450000330.pdf) Delimita Rodríguez Carrión que no sería necesario aplicar la tesis del non liquet, si las partes hubieren convenido que la Corte decidiera sobre la base del ex aequo et bono como lo dispone el artículo 38.2 del Estatuto de la CIJ, en cuyo caso, la laguna jurídica no sería motivo de la falta de decisión de la Corte(ídem).
Pues bien, si en la interpretación de Guyana existía una laguna jurídica en el texto del Acuerdo de Ginebra debió acudir a conformar junto con Venezuela un documento complementario o protocolo anexo para que las dudas relevantes, que podrían surgir, se resolvieran bajo esa metodología negociada por las partes en progresión del texto principal. Ello no ocurrió y, por lo tanto, la Corte, al momento de decidir sobre su jurisdicción ante la demanda guyanesa, no puede sustituir la voluntad de las partes y lo no acordado no puede ser remplazado con elementos extraños a las normas del tratado y no aceptado por una de las partes (declaración del Ministro venezolano en 1966 ante el Congreso de la República de Venezuela y la escogencia del medio por parte del Secretario General de la ONU, para validar su jurisdicción). La Corte por tanto a lo que más puede llegar es a reconocer el proceso negociador válido y la aceptación de ambos estados en continuar el proceso hasta que sea resuelta la controversia. Si la Corte interpreta que está en presencia de una laguna jurídica, al analizar el Acuerdo de Ginebra de 1966, que no puede ser cubierto de la manera como informa el Derecho consuetudinario y la Convención de Viena del Derecho de los Tratados (In dubio semper id, quod minus est, debetur), sólo le queda declarar el non liquet y rechazar el caso, por falta de acuerdo que valide su jurisdicción, invitando a las partes a negociar un futuro acuerdo para zanjar la controversia mediante los recursos señalados en el artículo 33 de la Carta de Naciones Unidas.
Así la Corte Internacional de Justicia: Nemo dat quod non habet.
[1] Sobre lo expuesto indica Betti que en el campo del Derecho es imprescindible averiguar cómo ha de entenderse el significado y alcance de los preceptos jurídicos, tanto abstractos y generales como bien los específicos (sentencias, actos administrativos), de modo que es importante conocer el significado y alcance que ha de atribuirse en la órbita social en que se desarrollan las declaraciones y los comportamientos que constituyen los presupuestos de hecho previstos en las normas jurídicas (preceptos no jurídicos perse, sino jurídicamente relevantes en cuanto vengan asumidos por recepción, con las modificaciones apropiadas en la esfera del Derecho)(1971:218 y 219)
[2] En general, conforme a la Convención de Viena, existe la (…) Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deberá́ abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado, a menos que se den las siguientes circunstancias: a) Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado: o b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente. Obviamente, a su vez el non adimpleti va en referencia a las medidas unilaterales para justificar el incumplimiento de una obligación por la recíproca inejecución de su contraparte.
[3] Se discute si el Derecho Internacional carece de efecto sancionatorio, en realidad cuando se toca el tema de las violaciones a las reglas internacionales entre estados, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones resultantes del tratado, o las acciones antijurídicas de un estado frente a otro, genera reacciones que pudieran entenderse en el marco de las medidas, por ejemplo, las represalias o contramedidas e incluso la respuesta bélica en supuesto de legítima defensa. No así el caso de las medidas coercitivas unilaterales que, por sus características se alejan abiertamente de las contramedidas y se ubican más en un acontecer antijurídico que lesiona la personalidad de otros estados y violenta principios cardinales de ius cogens, como seria el caso de la no injerencia en asuntos internos de los estados, es decir, la no intervención, la independencia, la soberanía y el respeto mutua a la personalidad del estado afectado. En todo caso, ONU ha declarado más de 40 resoluciones donde identifican a las MCU como actos antijurídicos que afectan no solo al estado afectado, sino a la población civil, por ende, violentan también el orden público internacional.
[4] Aunque muchos estados no son parte de este Tratado, sin embargo, no deja de tener su influjo en razón del contenido vinculado especialmente al Derecho consuetudinario internacional que sirve como fuente para la interpretación y aplicación del componente normativo convencional. Venezuela, no es parte de este Tratado, sin embargo, ello no impide que pueda invocarse ante la interpretación, aplicación o cumplimiento de los tratados que le conciernen. En este sentido, basta citar la sentencia sobre el caso de la Isla Kasikili/Sedudu de 1999 de la CIJ, donde se señaló que a pesar de que las partes en conflicto no eran signatarios de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, sin embargo, el Derecho Internacional consuetudinario allí expresado, podría zanjar las dudas interpretativas a efectos de las relaciones entre los estados concernidos (Botswana y Namibia).
[5] Conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, los tratados internacionales no producen ningún efecto antes de su entrada en vigor, lo que pasa por el proceso legislativo y ratificación, publicación interna a objeto de su divulgación general. Además, conforme al artículo 28 de dicha Convención, se impone la regla de la irretroactividad pues no abarcan a sucesos anteriores a su vigencia, salvo que expresamente haya sido acordada la retroactividad. Por otra parte, Aunque se ha señalado que los acuerdos no necesariamente revisten las mismas características del tratado, sobre todo porque puede ser que ese acuerdo sea oral y por lo tanto, carece de las orientaciones para su formación, empero, ello no quiere decir que no hay compromiso de cumplirlo. Se manifiesta un deber ético muy evidente. Por ejemplo, se dice de los denominados gentlemen agreements o también el soft law, donde dichos acuerdos son con una determinada voluntad política de avanzar sobre una materia, pero que no necesariamente termina en un tratado, o se le resta la vinculación jurídica al acuerdo y sólo compromete como pacto de caballeros, el caso España-Reino Unido en relación con el Peñón de Gibraltar, asunto signado de mucha polémica, habida cuenta de la disputa territorial.
[6] El caso de las MCU al estar inscritas en algún tratado o resolución deberá seguir la suerte del referido artículo 64 y deberá declararse nulo.
[7] Incluso, esa primacía se hace valer en el ámbito interpretativo, pues al decir de Bidart Campos, citado por Riquert y Jiménez, la eventual colisión o disputa normativa tendrá que resolverse a favor del bloque de constitucionalidad más favorable a la vigencia de los derechos humanos. Así también Albanese, citada por los supradichos autores, señala, que la interpretación de las normas constitucionales siempre tiene que ser armónica en beneficio del hombre a la par de la interpretación que realizan los tribunales internacionales sobre derechos humanos(1998:95).
[8] la CIJ en el caso Soberanía sobre Litigan y Pulau (Indonesia vs Malasia) (2002) ya referida señala en este especial asunto: Después de haber resumido los argumentos de las partes en relación con el contexto del Convenio de 1891, la Corte considera que el Memorando Explicativo de los Países Bajos anexo al proyecto de Ley remitida a los Estados Generales de los Países Bajos con miras a la ratificación del Convenio, único documento relativo al Convenio que ha sido publicado durante el período en que fue concertado, contiene información útil sobre ciertos aspectos.
[9] Cabe en este caso referir el caso de la soberanía sobre Litigan y Sipadan (Indonesia- Malasia) (2002) en cuanto a la disparidad de los términos empeñados en el tratado tanto en inglés como en neerlandés. Así razona la Corte: En relación con los términos del artículo IV, Indonesia mantiene que ese articulo no contiene nada que indique que la línea se detiene en la costa este de la Isla de Sebatik. Según Malasia, el significado ordinario de las palabras "a través de la Isla de Sebitik" describe "en inglés y en neerlandés una línea que cruza Sebatik desde la costa occidental hasta la costa oriental y no llega más lejos". La Corte observa que las partes difieren en cuanto a la interpretación de la preposición "across" (en inglés) o "over'' ( en neerlandeses) en la primera oración del artículo IV del Convenio de 1891. La Corte reconoce que la palabra no carece de ambigüedad y puede tener cualquiera de los significados que le atribuyen las partes. Una línea establecida por un tratado puede ciertamente "atravesar" una isla y terminar en las costas de esa isla o seguir más allá. Las partes tampoco están de acuerdo en cuanto a la interpretación de la parte de esa misma oración que dice "la línea de la frontera continuará hacia el este, a lo largo de ese paralelo [4° 10' norte]". En opinión de la Corte, la palabra "continuará" también es ambigua. En el artículo I del Convenio se define el punto de partida de la frontera entre los dos Estados, en tanto que en los artículos II y III se describe cómo la frontera continúa desde una parte a la siguiente. Por consiguiente, cuando en el artículo IV se dispone que "la línea de la frontera continuará" nuevamente desde la costa este de Borneo a lo largo del paralelo 4° 10' N y a través de la Isla de Sebatik, eso no significa necesariamente, en contra de lo que afirma Indonesia, que la línea continúa como una línea de asignación más allá de Sebatik. Además, la Corte considera que la diferencia de puntuación en las dos versiones del articulo IV del Convenio de 1891 no contribuye a explicar el significado del texto respecto a una posible ampliación de la línea mar adentro, al este de la Isla de Sebatik. La Corte observa que se podrían haber evitado ambigüedades si en el Convenio se hubiese dispuesto expresamente que el paralelo 4º 10' N constituía, más allá de la costa este de Sebatik, la línea de separación de las islas bajo la soberanía británica de las islas bajo la soberanía neerlandesa. En esas circunstancias, no puede pasarse por alto el silencio del texto. Ese silencio respalda la posición de Malasia.
[10] Como quiera que la demanda Guyanesa y el documento posterior presentado ante la CIJ asume la relevancia del discurso del ex Canciller Iribarren Borges en 1966 ante el Congreso venezolano, resulta igualmente pertinente exponer que el propio funcionario señaló que la propuesta de la Corte Internacional de Justicia fue rechazada tanto por Reino Unido como la Guayana Británica (Guyana). Así: (…)las delegaciones de Gran Bretaña y Guayana Británica (Guyana) después de estudiar detenidamente esa propuesta, aunque terminaron por mostrarse receptivas, objetaron la mención específica del recurso al arbitraje y a la Corte Internacional de Justicia.
[11] El discurso del ex Ministro venezolano Iribarren Borges ante el Congreso de la República de Venezuela en marzo de 1966 después de firmado el Acuerdo de Ginebra así lo señaló especialmente. No obstante, no se definió en ningún caso cuál es el alcance, sentido y razón de los medios judiciales y menos las condiciones para que se puedan abordar tales medios.
[12] Valga expresar que del comunicado conjunto entre Reino Unido y Venezuela del 7 de noviembre de 1965 surgieron las expresiones específicas que más tarde se vuelcan en el preámbulo del Acuerdo de Ginebra del 17 de febrero de 1966 así: la necesidad de resolver la disputa (Reino Unido reconoce la controversia, a pesar de su negativa constante), otra expresión incardinada es la de buscar soluciones satisfactorias para el arreglo práctico de la controversia (metodologías para avanzar en una resolución definida del asunto), planes definidos o posibles para la colaboración en el desarrollo de Guayana Británica. Emerge de este comunicado la pauta relevante de la negociación.
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