Prof. Dr. Carmelo Borrego
La institución de la protección diplomática es una figura del Derecho Internacional Público, dedicada a establecer las consecuencias por la situación internacionalmente ilícita de un hecho ocurrido en un determinado Estado en perjuicio de un nacional de otro Estado y obtener de aquél el debido amparo, por ello, se dice que esta figura es claramente interestatal, es decir, se regula una relación jurídica de Estado a Estado, por lo que el derecho subjetivo de protección corresponde inequívocamente a éste con respecto a sus nacionales (perjuicio sufrido), sean personas jurídicas o naturales, incluso a sus funcionarios.
Por lo anterior, el verdadero desafío a la naturaleza jurídica de la protección diplomática no es la sustitución del Estado por el individuo en la titularidad del derecho principal, sino el reconocimiento de que dos derechos se encuentran presentes (convergen) en la institución: el derecho subjetivo sustantivo del individuo afectado y el correlativo derecho subjetivo sustantivo de protección del Estado. De este modo, cuando un individuo es lesionado por un acto ilícito en el extranjero, antes que nada, son sus derechos individuales los que están en juego, pero, a su vez, la lesión a tales derechos afecta los derechos del Estado de la nacionalidad, incluso, tal protección se abre a refugiados[1], asilados y los denominados apátridas que se encuentran en el territorio del Estado que, como Estado de estadía del migrante forzoso, adquiere la legitimación para proceder a invocar la referida protección[2]. Por ello, se puede sustentar que ambos derechos subjetivos que convergen en la institución de la protección diplomática son suplementarios.
En consecuencia, las personas naturales o jurídicas no pueden invocar la protección diplomática frente a otro estado, pues carecen del señalado por la doctrina: ius standi. Es decir, es una suerte de legitimación para accionar ante las instancias internacionales, especialmente en el caso de la jurisdicción internacional, pues sólo los estados pueden demandar ante esta instancia, siempre que se reúnan unas determinadas condiciones para su legitimación procesal, esto es legitimatio ad processum y se abroga el Estado la legitimatio ad causam contra el estado infractor. Estas dos variables estarán presentes en el caso de que la causa sea conocida por la Corte Internacional de Justicia o por algún tribunal arbitral en su caso, obvio siempre en el marco de la existencia de una base de jurisdicción.
En general, la protección diplomática como figura que surge en el marco de la responsabilidad del Estado por un hecho ilícito, se ha conocido a través de la jurisprudencia de la instancia internacional, bien de la Corte Permanente de Justicia Internacional como de la Corte Internacional de Justicia. Sin embargo, desde la perspectiva de la reclamación, el Estado causante de la lesión evaluará, bajo la solicitud de protección si acepta o no alguna fórmula de reparación, indemnización o restitución. Todo esto supone un albur y ante la falta de una certeza reguladora de la institución, salta la incertidumbre y el ahondamiento del conflicto.
Sin embargo, ante la irresolución que plantea el hecho de regirse por un esquema bastante aleatorio y antojado, en cuanto a la responsabilidad del estado y la manera de cómo encontrar soluciones apropiadas a este tipo de conflicto y la necesidad de protección que surge como consecuencia de semejante situación, resulta relevante el proyecto de resolución que de la Asamblea General de la ONU se viene formulando para regular este importante aspecto del Derecho Internacional.
Así, el proyecto sobre Protección Diplomática de la CDI, que está pendiente de aprobación por la AG y que desde 1995 tiene una larga historia de esfuerzos por parte de la Comisión. El trabajo empeñado, en principio, por el Relator especial que ahora es Magistrado de la CIJ (Sr Bennouna), y posteriormente el Sr Dugard que fuera nombrado relator (1999), una vez que Benounna integró el tribunal internacional de la ex Yugoslavia creado al efecto, dio como resultado final el susodicho Proyecto. Sólo resta se proceda a la aprobación definitiva, como parte de otras deudas pendientes en materia de responsabilidad por hecho ilícito del Estado o de las organizaciones internacionales, cuyos proyectos siguen durmiendo el sueño de los justos. Aunque ello no impide que las normas recogidas en dicho proyecto sean aplicables por vía del Derecho consuetudinario, como bien se ha planteado por la doctrina y de alguna manera, la propia CIJ lo ha indicado en distintos fallos[3].
Ahora bien, cuáles son los aspectos más relevantes del Proyecto y su encuadre actual en el caso muy emblemático de las medidas coercitivas unilaterales que, hoy por hoy son la punta del Iceberg en materia de hecho ilícito de un estado[4] y su responsabilidad en tal acontecer antijurídico.
En principio, el articulado va por una descripción general de lo que significa la protección en términos diplomáticos, con lo cual, ya se dice de un aspecto de la negociación y de la vista particular de cada Estado con respecto a la adopción o no de estos criterios jurídicos, a su vez, la gestión judicial interna también es una de las posibles situaciones a enfrentar para dejar establecida la responsabilidad. Así, el Proyecto señala que la protección diplomática consiste en la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad[5]. En primer lugar, se trata de una invocación en términos de acción, es decir, acto positivo de un estado, como se dijo al inicio de este artículo, cuando tiene la certeza de un hecho calificado internacionalmente como ilícito de otro Estado en perjuicio de sus ciudadanos, además esa exhortación podría abrazar a entidades corporativas, esto es, que tanto personas naturales como jurídicas son objetivos claros de la protección invocada. Lo importante es que, al establecerse esa solicitud de protección, genera a su vez hacer más patente la responsabilidad por la conducta antijurídica del estado damnificante. La propia Comisión señala en el Proyecto:
El Estado responsable del daño causado a un nacional extranjero está obligado a poner fin al comportamiento ilícito y a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito. Esta reparación puede adoptar la forma de restitución, de indemnización o de satisfacción, de un modo separado o conjuntamente[6].
Por ahora, puede decirse de casos que se han manifestado en búsqueda de esa salida u opción de resguardo, ya la jurisprudencia, incluso, ha dado algunos datos cercanos. Al respecto cabe citar la sentencia de la CIJ en el asunto Reparación de los daños sufridos al servicio de Naciones Unidas del 11 de abril 1949, en dicho fallo se establece:
La Corte hace seguidamente varias observaciones preliminares sobre la cuestión que se le ha planteado. Procede a definir ciertos términos utilizados en la solicitud de opinión, y analiza seguidamente el contenido de la fórmula: "competencia para entablar una reclamación internacional". Esa competencia la tiene con certeza un Estado. ¿La tiene también la Organización? Eso equivale a preguntarse si la Organización tiene personalidad internacional. Para responder a esa cuestión, que la Carta de las Naciones Unidas no resuelve expresamente, la Corte considera seguidamente las características que la Carta ha pretendido dar a la Organización. A ese respecto, la Corte constata que la Carta ha conferido a la Organización derechos y obligaciones distintas de los de sus Miembros. La Corte subraya, además, la importante misión política de la Organización: el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. De ahí concluye que la Organización, por ser titular de derechos y obligaciones, posee en gran medida personalidad internacional y la capacidad para actuar en el plano internacional, aunque ciertamente no sea un super-Estado[7].
En esta sentencia, se deja claramente establecido que un Estado puede entablar una reclamación a partir de un hecho ilícito ocurrido por otro Estado, en perjuicio de sus nacionales[8] y a su vez, puede solicitar la protección de la persona y, al tratarse de una opinión consultiva, en relación con las competencias de la ONU, establece:
La Corte llega, pues, a la conclusión de que la Organización está capacitada para ejercer una protección funcional de sus agentes. La situación es relativamente simple cuando se trata de Estados Miembros, ya que éstos han asumido diversas obligaciones respecto a la Organización[9].
Además, la sentencia refiere la situación de los agentes de la ONU y la relación de nacionalidad que ostentan estos agentes con respecto al estado damnificante, y allí se afirma que es procedente esa reclamación y la protección, como no deja de lado la opción de indemnizar, reparar o restituir u otras formas que puedan soliviantar el conflicto acaecido como consecuencia de la responsabilidad por el hecho ilícito. Dicho fallo señala:
la Corte considera la posibilidad de que el agente sea nacional del Estado demandado. Como la reclamación presentada por la Organización no se basa en la nacionalidad de la víctima, sino en su condición de agente, no importa que la víctima sea nacional del Estado al que se dirige la reclamación. Esa circunstancia no modifica la situación jurídica.
El Proyecto, siguiendo la orientación del fallo anterior se enmarca a definir la protección de personas en su amplio concepto, es decir, como se dijo personas naturales o jurídicas. En particular, se refiere a la nacionalidad de la persona[10] afectada por efecto de un hecho ilícito del Estado que causa el perjuicio, no se distingue la situación particular de si la persona natural es un funcionario público o en el caso de las empresas, si estas tienen carácter público o privado. Así el artículo 2 señala: Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática.Basado específicamente en: 1) Protección por el Estado de la nacionalidad. Dicha nacionalidad puede ser natural, a partir del nacimiento (ius solis), filiación (ius sanguini) o adquirida, en razón de la Constitución del Estado y a su vez, conforme a la legislación interna. Por ende, un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona que no sea nacional, como ya se apuntó en las primeras líneas de este trabajo, tal protección diplomática puede plantearse con respecto a una persona apátrida que tenga residencia legal y habitual en ese Estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la reclamación. Además, cuando se reconozca la condición de refugiado, de conformidad con las normas internacionalmente aceptadas[11], igualmente opera ese resguardo o amparo, siempre que esa persona tenga residencia legal y habitual en ese Estado, desde donde se solicita la protección diplomática, en el tiempo en que se produjo el perjuicio y coincida con la fecha de la presentación oficial de la reclamación[12]. En este planteamiento se excluye el perjuicio haya sido causado por un hecho internacionalmente ilícito del Estado de la nacionalidad del refugiado.
Luego, el proyecto establece algunas bases para entender el caso de la protección de la persona natural. En tales términos: 1) En razón del lugar de nacimiento, la filiación, la naturalización, la sucesión de Estados o de cualquier otro modo que no esté en contradicción con el Derecho Internacional. 2) Continuidad de la nacionalidad de una persona natural. Así, un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una persona que haya sido nacional suyo de modo continuo desde la fecha en que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentación oficial de la reclamación. A tales efectos, se establece una presunción iuris tantum en que la continuidad si esa nacionalidad existía en ambas fechas. Pero, también puede ocurrir que una persona afectada sea nacional a la fecha de la presentación de la reclamación, mas no al momento de presentarse el reclamo (una persona que sea nacional suyo en la fecha de la presentación oficial de la reclamación pero que no lo era en la fecha en la que se produjo el perjuicio), siempre que haya perdido la nacionalidad anterior y la adquisición de la nacionalidad no se haga en fraude a la ley[13] para sólo formalizar el reclamo y exigencia de protección. Es decir, la situación planteada no vaya en contradicción con el Derecho internacional.
Quedaría excluida la opción de reparación y protección frente a un estado, si la nacionalidad de la persona natural es de ese estado damnificante. Tampoco sería posible esa protección si la nacionalidad es posterior a la fecha en que se ejerce el reclamo, al menos su fecha oficial. Con esta tesis, pareciera deslindarse del problema de los refugiados y asilados, pero, parece sensato que ante una situación de perjuicio evidente y contraria al Derecho Internacional, el estado de estadía pueda invocar la protección aunque el lesionado sea una persona de nacionalidad del Estado damnificante. Valga en este caso la reflexión de lege ferenda.
En el caso de la nacionalidad múltiple de personas naturales cabe plantear: 1) Todo Estado del que sea nacional una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad podrá ejercer la protección diplomática con respecto a esa persona frente a un Estado del que ésta no sea nacional. 2) Dos o más Estados de la nacionalidad podrán ejercer conjuntamente la protección diplomática con respecto a una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad.
Pero dicha reclamación no operaría con respecto a una persona frente a otro Estado del que esa persona sea también nacional, a menos que la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la reclamación.
En cuanto a las personas jurídicas el planteamiento va en lo siguiente: 1) A los efectos de la protección diplomática de una sociedad, se entiende por Estado de la nacionalidad el Estado con arreglo a cuya legislación se constituyó dicha sociedad. No obstante, refiere la norma: cuando la sociedad esté controlada por nacionales de otro Estado u otros Estados, no desarrolle negocios de importancia en el Estado en el que se constituyó y tenga la sede de su administración y su control financiero en otro Estado, este Estado se considerará el Estado de la nacionalidad[14].
El artículo 10 del proyecto se refiere a la continuidad de la nacionalidad de una sociedad. Por consiguiente, un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenía su nacionalidad, o la de su Estado predecesor, de modo continuo desde la fecha en la que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentación oficial de la reclamación. Se presume la continuidad si esa nacionalidad existía en ambas fechas.
Al contrario, no procede la protección a una sociedad que adquiera después de la presentación de la reclamación la nacionalidad del Estado frente al cual se presentó dicha reclamación.
Es procedente la protección conforme al proyecto si una sociedad que tenía su nacionalidad en la fecha en la que se produjo el perjuicio y que, como consecuencia de ese perjuicio, haya dejado de existir según la legislación del Estado en el que se constituyó.
En cuanto al caso de los accionistas y su nacionalidad no es vinculante a los efectos de la solicitud de protección y reclamo, no obstante es procedente en los siguientes casos: a) la sociedad haya dejado de existir, de conformidad con la legislación del Estado en el que se constituyó, por algún motivo no relacionado con el perjuicio; o b) la sociedad haya tenido, en la fecha en la que se produjo el perjuicio, la nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca y la constitución de la sociedad en ese Estado haya sido exigida por éste como condición previa para realizar negocios en dicho Estado.
Distinto es el caso de los accionistas que sufren directamente el daño o perjuicio, la norma señala: En la medida en que un hecho internacionalmente ilícito de un Estado cause un perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, derechos que son distintos de los de la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de esos accionistas tendrá derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a sus nacionales.
Además, serán aplicables estas reglas de protección a cualesquiera sean las formas en que se considere una persona jurídica, distinto a una sociedad, este sería el caso de las firmas personales, asociaciones civiles, se dice además de institutos autónomos, municipios, entre otros.
En el marco del proyecto también se establece las cuestiones procedimentales a seguir por el estado para invocar la protección, plantea el proyecto que es necesario el agotamiento de los recursos jurídicos internos[15].
Por lo tanto, se excluye la posibilidad de ejercer reclamación internacional si: 1) en razón de un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas refugiadas o migrantes, antes de que la persona perjudicada haya agotado los recursos internos, salvo situaciones especiales. 2) Se deberán agotar los medios internos cuando una reclamación internacional, o una petición de sentencia declarativa relacionada con la reclamación, se funde predominantemente en un perjuicio causado a un nacional o a una de las personas en situación de refugio. El resultado del recurso, esencialmente debe ser negativo. Es decir, los medios judiciales fueron infructuosos.
En todo caso, cabe plantear la reclamación internacional sobre la base de las reglas siguientes: a) no haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una reparación efectiva o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener esa reparación[16]; b) en la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado cuya responsabilidad se invoca; c) no existía en la fecha en la que se produjo el perjuicio vínculo pertinente entre la persona perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca; d) la persona perjudicada esté manifiestamente impedida de ejercer los recursos internos; o Protección diplomática. e) el Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de que se agoten los recursos internos.
En cuanto a las previsiones relativas a inversiones, siempre ha de observarse la regulación especial que rige a estas actividades, pues por lo general, se perfila una regulación en la que el inversionista trata de proteger sus recursos y el estado normalmente concilia con esos intereses. Además, el sistema de resolución de controversias por lo usual, va por la vía del arbitraje internacional, escogiéndose a la organización conocida como CIADI, que es un centro internacional de arbitraje que opera según las condiciones que desde la misma organización se habilitan para las partes interesadas. Además, es posible plantearse el auxilio de los mecanismos de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya[17]. De ahí el proyecto señala: El presente proyecto de artículos no se aplica en la medida en que sea incompatible con normas especiales de derecho internacional, tales como disposiciones de tratados relativas a la protección de las inversiones.
En cuanto a la situación de los barcos mercantes, en el proyecto se define un doble marco de protección, no sólo en cuanto a la nacionalidad de la tripulación, cuyos estados o estado de ese nacional (persona natural) tenga la posibilidad de ejercer la acción, además, la bandera o nacionalidad del buque define también los cometidos del resguardo, así en el proyecto se señala: El derecho del Estado de la nacionalidad de los miembros de la tripulación de un buque a ejercer la protección diplomática no resulta afectado por el derecho del Estado de la nacionalidad del buque a exigir reparación en favor de los miembros de la tripulación, independientemente de la nacionalidad de éstos, cuando hayan sufrido un perjuicio en relación con un daño causado al buque por un hecho internacionalmente ilícito.
En particular, se observa que a partir de las medidas coercitivas unilaterales se ha dado la situación de retención de buques y persecución de los mismos, a fin de llevar a cabo bloqueos al país afectado por las referidas medidas de coerción. Incluso, no sólo el bloqueo se refiere a los barcos o naves de la nacionalidad del país afectado, sino que puede ocurrir en contra de aquellas naves de países que ignorando las medidas ilícitas, realicen viajes hacia el Estado damnificado. Al tratarse de actos ilegales que perjudican la actividad naviera, comercial y de intercambio, es muy evidente que opera la protección diplomática e invocar las acciones posibles para detener este tipo de actos, y gestionar las respectivas indemnizaciones, reparaciones o restituciones para enfrentar la controversia planteada y que están por fuera del Derecho Internacional y constituyen una verdadera contradicción con los principios que rigen las relaciones internacionales. Se ha indicado que este tipo de conducta ilegal de un estado frente a otro, no ha de ser tolerado. Las normas referidas en el aludido proyecto, como se ha dicho, forman parte del capital normativo consuetudinario y, por ende, sirven de sustento para impulsar la reclamación internacional[18].
Por último, el proyecto realiza una recomendación muy clara a los Estados cuando corresponda solicitar la protección diplomática, a tal efecto, señala la norma que debería tomarse en cuenta o suponer: a) considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección diplomática, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave; b) tener en cuenta, siempre que sea factible, la opinión de las personas perjudicadas en cuanto al recurso a la protección diplomática y a la reparación que deba tratarse de obtener; y c) transferir a la persona perjudicada toda indemnización que se obtenga del Estado responsable por el perjuicio, a excepción de cualesquiera deducciones razonables. Esto es que el proyecto aboga por una justa acción a favor de la persona natural o jurídica que se ha visto afectada como consecuencia del acto ilegal generado desde el estado damnificante. Asunto que puede considerarse justo y conveniente, ya que, el Estado que invoca la protección diplomática, ha asumido el conflicto de la persona nacional de ese Estado para impulsar la reclamación.
[1] Atendiendo a lo contemplado en la Convención sobre Refugiados: … Se trata de toda persona que tiene fundados temores de ser perseguida por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o político y que se encuentre en otro país que no es el de su nacionalidad y en este sentido, invoque la protección. Además, careciendo de la nacionalidad y hallándose a consecuencia de tal situación, fuera del país donde tenía su residencia habitual, por las circunstancias señaladas de fundado temor, no quiera regresar al país de residencia (artículo 1.1 CER 1951).
[2] No existe una explicación contundente en cuanto a si la protección podría invocarse en contra del estado de la nacionalidad, pero que actúa afectando al refugiado o asilado. Es evidente que el estado de acogida, ejerce la protección basado en el compromiso internacional, el caso Haya de La Torre (Colombia vs Perú) de la CIJ 1955, donde se impulsa esa idea central de protección y que independientemente de la nacionalidad, prima la protección diplomática y el status quo que ello genera, evidentemente. Ese status quo puede facilitar la solicitud de reclamación y dependerá de las negociaciones y del comportamiento del Estado que comete la ilicitud que podrá darse otros mecanismos de solución de controversias, incluyendo la vía judicial.
[3] Sobre normas consuetudinarias se recomienda el trabajo en este mismo Bloq: Las Normas Consuetudinarias (generales) y su Entendimiento a Efectos de su Vigencia y Aplicación en: https://www.xn--derechointernacionalcrticoparalosderechos-p0d.org/2020/12/las-normas-consuetudinarias generales-y.html. Prof. Dr. Carmelo Borrego
[4] Ver artículo en este mismo Bloq: La antijuridicidad y las medidas coercitivas individuales o grupales en:https://www.dipcasosinternacionales.org/2020/04/. Prof. Dr. Carmelo Borrego
[5] En la sentencia sobre el caso Nottebohm, del 6 abril de 1955 la CIJ señala: La protección diplomática y la protección por medio de procedimientos judiciales internacionales constituyen medidas para la defensa de los intereses del Estado.
[6] https://legal.un.org/ilc/reports/2006/spanish/chp4.pdf
[7] https://www.dipublico.org/cij/doc/4.pdf
[8] La CDI en su informe señala: El individuo, es sujeto de muchas normas primarias de Derecho Internacional, de carácter tanto consuetudinario como convencional, que lo protegen en su país contra su propio gobierno y en el extranjero contra los gobiernos extranjeros. Así lo reconoció la CIJ en los asuntos La Grand y Avena, Caso Méjico Vs EEUU (fallo del 31 de marzo de 2004). (https://legal.un.org/ilc/reports/2006/spanish/chp4.pdf).
[9] Ibíd.
[10] En caso Nottebohm, del 6 abril de 1955 la CIJ sostiene: Según la práctica de los Estados, los laudos arbitrales y las decisiones judiciales y las opiniones de los tratadistas, la nacionalidad es un lazo jurídico que tiene como fundamento un hecho social que constituye un vínculo, una comunidad auténtica de vida, intereses y sentimientos, así como la existencia de derechos y deberes mutuos. Cabe decir que constituye la expresión jurídica del hecho de que la persona a quien se le otorga, bien directamente por ley o como resultado de un acto de las autoridades, está, en la práctica, ligada más estrechamente con la población del Estado otorgante de la nacionalidad que con la de cualquier otro Estado. Al ser otorgada por un Estado, sólo legitima a éste para ejercer la protección frente a otro Estado si constituye la traducción, en términos jurídicos, de la conexión que tiene con aquél la persona y que lo convierte en nacional suyo(https://www.dipublico.org/cij/doc/23.pdf).
[11]. Al respecto debe atenderse a las regulaciones internacionales sobre este particular aspecto del Derecho internacional: Declaración de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes (A/RES/71/1). Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados (PDF) La Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (PDF). Resoluciones de la Asamblea General relacionadas con la migración internacional. Resoluciones de la Asamblea General relacionadas con la Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los Refugiados.(https://refugeesmigrants.un.org/es/resolutions-and-conventions).
[12] Obvio si no se procede al reclamo por el hecho ilícito pasará por la aquiescencia por stoppel y por ende, abarca la situación de los nacionales, sin lugar a dudas.
[13] A efectos de entender el significado del fraude a la Ley, resulta importante tomar la referencia expuesta en https://derechouned.com/libro/internacional-privado/4937-el-fraude-a-las-normas-de-derecho-internacional-privado, así: El fraude de Ley en el área del Derecho aplicable. Se trata de la utilización de una norma de conflicto para eludir el ordenamiento normalmente aplicable, y se define como la alteración maliciosa por alguna de las partes de la situación jurídica o de hecho utilizada por la norma de conflicto como punto de conexión, de tal manera que el reclamo de la norma se hace a un derecho distinto de aquel que hubiera sido aplicable. El fraude a la ley en este sentido se define en el art. 12.4 CC, que puede operar tanto en los conflictos internacionales como en los internos, siendo más frecuente en estos últimos.
[14] Un tanto diferente el caso planteado en el caso Barcelona Traction light & Power Company Limited, 5 de febrero de 1970 de la CIJ en la que se establece: El perjuicio causado a los intereses de los accionistas como resultado de la violación de los derechos de la sociedad era insuficiente para fundar una reclamación. Cuando se trataba de un acto ilícito cometido contra una sociedad que representara capital extranjero, la norma general de derecho internacional sólo autorizaba a ejercer la protección diplomática, a los efectos de obtener una reparación, al Estado cuya nacionalidad tuviera la sociedad. Ninguna norma jurídica internacional confería ese derecho al Estado nacional de los accionistas (https://www.dipublico.org/cij/doc/45.pdf)
[15] La norma del artículo 14 indica que por recursos jurídicos: se entienden los recursos legales que puede interponer una persona perjudicada ante los tribunales u órganos, sean éstos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad por causar el perjuicio se invoca
[16] Esto es que, en algunas ocasiones, la administración pública del estado damnificante, en donde se ejercen los recursos administrativos, carece de la potestad e imparcialidad suficiente para revocar los actos administrativos y luego, el poder judicial tampoco garantiza que incoado un proceso en contra de un acto administrativo, éste vaya a ser conocido y revocado, a pesar de la ilegalidad o la inconstitucionalidad del acto. De modo que, esta formula per saltum sería un salvoconducto para que el estado de la nacionalidad de la persona jurídica pueda realizar los trámites necesarios a fin de la indemnización, restitución o reparación por el hecho ilícito generado.
[17] Según el sitio Web de la Corte se informa: La CPA presta apoyo administrativo en arbitrajes internacionales que involucren a varias combinaciones de estados, entidades controladas por estados, organizaciones internacionales y partes privadas (https://pca-cpa.org/es/home/).
[18] Recientemente se ha visto que las naves venezolanas y las iraníes, entre otras, han sufrido directamente la acción de las medidas coercitivas impuestas por EEUU, en perjuicio de PDVSA, con lo cual, Venezuela no puede sacar al mercado internacional su petróleo o adquirir combustibles, ni componentes o materiales para la elaboración de insumos derivados del petróleo e incluso materiales o repuestos necesarios para las reparaciones de bienes o equipos de la industria. Este tipo de acción lejos de reivindicar una supuesta “caritativa” acción a favor de los que intentan golpear al gobierno de Venezuela, se convierte en el más claro y grotesco evento de injerencismo violento inaceptable, desde la perspectiva del Derecho Internacional, que merece, evidentemente, un alto repudio. No puede haber medida justificada alguna que constituya de por sí una quiebra económica de un Estado y su población, a quien, además, se le victimiza de manera inmediata y descarada por este tipo de acción antijurídica. Lo que está planteado entonces, es simplemente un estado de agresión condenable. Por esta razón, la invocación de la protección de la inmunidad de jurisdicción del estado y la protección diplomática a efectos de hacer retroceder esta desmedida acción antijurídica es un hecho evidente y estarían abiertas las opciones jurídicas de solución de controversias en tal propósito.
