EL ACTO UNILATERAL Y SUS EFECTOS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL

 

Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

La extraña figura de los actos unilaterales como formadora de obligaciones y derechos en el ámbito internacional, no resulta de larga data, apenas se conoce de poco tiempo; pero lo importante es que esta figura es capaz de considerarse un acto que genera compromisos, pero que sólo es expresada por una sola parte y la otra parte, es decir, el interlocutor podría aceptar y continuar. Resulta una suerte de ofrecimiento negocial que ha de formularse de buena fe, sin apremios ni coacciones. Por ejemplo, recientemente el gobierno de España ofreció entregar un montante de vacunas anti covid, bajo ciertas y determinadas condiciones, a países de la región iberoamericana, en una conferencia que se celebraba justamente en la Cumbre de este año 2021. Al tener como cierta esta oferta unilateral, se entiende que se trata de un compromiso, claro, de buena fe y directo que, dará lugar a que los Estados interesados puedan formalizar ese compromiso, sin que ello pueda generar olvido, desatención o burla del respectivo gobierno español. Esto es, existe una obligación generada a partir de esa declaración formal.  Entonces, se trata de la activación de un derecho a favor del Estado receptor del mensaje y una obligación de cumplimiento de emisor del mensaje, la condición no es otra, sino el carácter regional iberoamericano del beneficiado, el cumplimiento de la condición de temporalidad y presupuesto previo a la procedencia del compromiso y lo que oportunamente se logre concretar al respecto. Sin embargo, se discute si esa obligación es suficiente para conformar y concretar el débito, o simplemente es necesario que se complementen, tanto la oferta como la aceptación de la misma (Estado receptor) para que opere la obligación derivada de esa actuación del Estado ofertante o emisor de un mensaje compromisorio.

 Al respecto, la jurisprudencia generada a partir de la sentencia de 1974 Nueva Zelanda vs Francia (conocida como “Ensayos Nucleares”), ha entendido que la declaración unilateral del Estado sí tiene efectos en el ámbito internacional y debe en consecuencia tenerse como cierta, dada de buena fe y aceptada por otros Estados interesados. En tal circunstancia, señala el fallo:  En el presente caso, el demandante, aun reconociendo la posibilidad de que la controversia sea resuelta mediante una declaración unilateral de Francia, ha manifestado que, a su juicio, ha quedado abierta la posibilidad de nuevos ensayos atmosféricos, incluso después de las declaraciones francesas anteriormente mencionadas. La Corte debe formarse, sin embargo, su propia opinión del significado y el alcance que se pretende dar a esas declaraciones unilaterales. Teniendo en cuenta su intención y las circunstancias en que fueron hechas, debe entenderse que constituyen un compromiso del Estado francés (…). Es cierto que Francia no reconoció que estuviera obligada por ninguna norma de derecho internacional a concluir sus ensayos, pero eso no afecta a las consecuencias jurídicas de las declaraciones hechas; no puede interpretarse que el compromiso unilateral resultante se haya adquirido con la salvedad implícita de una facultad arbitraria de reconsideración.

Nótese que la motivación de la Corte va en dirección a establecer que Francia, en su momento,  se permitió hacer un ofrecimiento de cesar los ensayos nucleares, eso lo hizo de una manera pública, notoria, comunicacional y sin ningún tipo de presión o coacción. Lo que se interpreta libremente y de bona fide en relación con la comunidad internacional. A tal efecto, ante esa expresión francesa expresada, daba lugar a la aceptación del otro Estado interesado y por ende, no hubo necesidad de continuar con la causa. De hecho, la propia Corte concluye el procedimiento, en ese sentido, la Corte expreso: la demanda de Nueva Zelandia carecía de objeto y que, por lo tanto, la Corte no tenía que dictaminar al respecto. Entonces, basado en esta decisión, ha de entenderse que, en primer, un Estado legitimado ofrece una declaración unilateral, es decir, un sujeto internacional plenamente reconocido realiza la expresión comunicacional; segundo, lo hizo en los términos en que se refería a un asunto que afecta o causa daños a terceros, por lo tanto, tiene efectos internacionales tal declaración; tercero, que dicha declaración o declaraciones, independientemente del espacio en que se hubieren proferido o la plataforma utilizada para hacerla, se considera plenamente válida. Por ende, toda declaración dirigida a la comunidad internacional puede entenderse suficiente para generar consecuencias, y esas consecuencias se verifican a través del compromiso, obligaciones y/o derecho que puedan invocarse. Por ello, las declaraciones que precisan interés son aquellas que provengan de la representación legítima del Estado o del gobierno. Por lo tanto, no toda declaración de un funcionario de un Estado puede enterderse como acto unilateral que causa efectos jurídicos internacionales a favor o en contra de terceros Estados.

 

La declaración unilateral ante la jurisdicción internacional

A su vez, en cuanto a los efectos jurídicos que pueda ocasionar una declaración unilateral, como acto jurídico relevante y más en lo que concierne al sometimiento de una controversia o disputa ante la Corte Internacional de Justicia, la doctrina entiende que a los efectos de apreciar la voluntad del Estado, como acto unilateral, es imprescindible y más en el caso de los negocios jurídicos a someterse a la CIJ debe emerger del ofrecimiento, aceptación y la sumisión. Valga citar el caso de las denominadas pesquerías entre España/Canadá de 1998 en que la CIJ observa que las declaraciones de aceptación de su jurisdicción se indicó claramente (...) que interpretaba las palabras pertinentes de la declaración, agregando, de forma natural y razonable, (...) se interpretará los términos pertinentes de una declaración, incluida una reserva que ésta contenga de manera natural, teniendo debidamente en cuenta los propósitos del Estado de que se trate en el momento en que aceptó la competencia obligatoria de la Corte. El propósito del Estado que formuló la reserva puede inferirse no sólo del texto de la cláusula pertinente, sino también del contexto en que esa cláusula ha de leerse, así como del examen de las pruebas relacionadas con las circunstancias de su preparación y los objetivos que se intentan alcanzar. En el caso planteado, la Corte cuenta con esas explicaciones en forma de declaraciones ministeriales, debates parlamentarios, propuestas legislativas y comunicados de prensa del Canadá. 

Es decir, existe un compendio de asuntos (documentos) que como práctica consuetudinaria y constante se puede y obliga a inferir la voluntad unilateral del estado para someterse a una determinada obligación que genera un negocio jurídico y que en el caso de un compromiso de litigar ante la Corte, ello si bien no hay un conducto formal con palabras sacramentales, ello debe presuponerse de forma indubitable.  De modo que no puede quedar dudas sobre la coincidencia de esa declaración formal y los actos verificados y verificables de esa voluntad de sumisión de asunto ante la instancia judicial internacional. De eso no queda la menor duda.

En tal sentido, valga señalar la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso conflicto armado entre la República Democrática del Congo vs Uganda 2006, en cuyo fallo, la Corte fija o funda su competencia donde se invocó: las declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte con arreglo al párrafo 2 del Artículo 36 del Estatuto de la Corte formuladas por ambas Partes. Declaraciones que si bien fueron otorgadas indistintamente, esas fueron suficientes para sostener en conjunto la competencia de la Corte para conocer la cuestión controversial entre ambos Estados. Estas expresiones referidas al entenderse en el marco del acto unilateral, se les consideró con suficiente efecto jurídico para validar el compromiso de litigio ante la CIJ.

Relación entre acto unilateral y otros actos jurídicos derivados de relaciones compromisorias (tratados)

 

Quizá valga señalar que no se trata de actos que unilateralmente da un Estado en ocasión de una situación contractual, como ocurre en relación con ciertas pautas de los tratados, bien para conformar el compromiso ratificatorio o bien para adherirse a la relación contractual o simplemente proceder a la denuncia concreta de un tratado, pues tales actos son relativos y  consecuencia de las obligaciones que se asumen en cumplimiento de la relación contractual mediante un tratado y que derivan de la necesidad de cumplimiento de tales actos unilaterales. Por lo tanto, no necesariamente actos como las notas de protesta o notificaciones sobre determinado acontecimiento se deriva en la suficiente autonomia del acto unilateral. Pues por ejemplo, en la protesta o nota verbal de protesta sólo se trata de un acto de reacción frente a una situación que se considera contraria o lesiva a un interés o derecho de ese Estado que está siendo afectado y con ello, probablemente se impida una fórmula de tácito consentimiento frente al asunto no protestado adecuadamente (reclamaciones territoriales, incidentes fronterizos, incidentes o afectación de nacionales de un Estado, actividades ilegales de grupos armados entre el territorio de ambos Estados, entre otros supuestos).  Por ello, se ha pretendido establecer claramente qué puede entenderse como declaración o acto unilateral, así por ejemplo los compromisos, las renuncias expresas  o la acción futura de hacer algo o no hacer nada en concreto, caso, por ejemplo, el que da comienzo al presente documento. En los tres casos vistos, solo se refiere a la intervención de un sujeto legitimado y no es vinculante la aceptación expresa de otro u otros. Lo que podrá analizarse sucesivamente en atención a lo ocurrido eventualmente.

 A tal efecto la Comisión de Derecho Internacional, también ha realizado un seguimiento a este tema en paticular y ha perfilado un estudio concreto sobre el mismo y para lo cual, se ha nombrado un relator especial para el año 2006, en tal sentido, esa labor encomendada al relator Rodríguez Cedeño, quien presentó un documento en que da la manifestación concreta del asunto para su estudio, sin que hasta ahora la labor haya sido definitivamente terminada, en términos de presentar alguna resolución para la aprobación de la Asamblea General de la ONU. 

En tal sentido, en la CDI reposa este documento cuyo título es relativo a los principios rectores de los actos unilaterales de los Estados. Al respecto se entiende:  que la Interpretación de los actos unilaterales pasa por analizar: El contexto en que se formuló un acto unilateral por parte de un Estado, así como la claridad y precisión de sus términos, serán tenidos en cuenta con carácter prioritario para llevar a cabo su interpretación. 

A tal fin, se entiende que a efectos jurídicos y judiciales, ha de atenderse principalmente  que la interpretación de este acto unilateral debe hacerse de forma restrictiva, pues no cualquier asunto puede convertirse de la noche a la mañana en un acto unilateral compromisorio lo que podría impulsar un cerco de la actuación del Estado. De ahí que,  las declaraciones en virtud de las cuales los Estados han tratado de limitar su libertad de actuación, y ha de ponerse de relieve la necesidad de tener en cuenta el contexto en que dicho acto unilateral se formuló, e inclusive su claridad y precisión (...)(DOCUMENTO A/CN.4/569 y Add.1 Noveno informe sobre los actos unilaterales de los Estados, del Sr. Rodríguez Cedeño, Relator Especial) 

Sin embargo, la CDI consideró relevante puntualizar,  la necesidad de limitar el objeto de estudio a las obligaciones que el Estado podría asumir en virtud de una declaración unilateral, así como las condiciones de validez, así como, los efectos que podrían producir respecto de terceros Estados, incluyendo los derechos correspondientes de dichos Estados, obviando tratar la cuestión enormemente compleja de los comportamientos.

 

Se dice en el documento y aquí se ratifica que el principio de buena fe y la necesidad de garantizar el cumplimiento de los compromisos adquiridos unilateralmente adquieren relevancia.  Surge entonces la tesis de la palabra empeñada y considerar el asunto, más que una obligación jurídica, en una obligación moral. Según el documento: Este principio responde, a su vez, a la obligación moral de respetar la palabra dada, o bien a la exigencia social de asegurar la estabilidad de las relaciones internacionales.

 

Además, se dan dos supuestos interesante para abonar en las características de dicho acto de obligación moral: la sinceridad del declarante o la expectativa generada en los terceros respecto al cumplimiento de dicho acto unilateral. 

 

De ahí se llega a configurar ese trato o compromiso internacional basado en: (…)la exigencia fundamental de la estabilidad de las relaciones internacionales, el compromiso unilateral que ofrece garantías de solidez comparables a las del compromiso convencional (…)  

 

Al final, pareciera que la idea es ir consolidando la tesis de la declaración o acto unilateral, con las mismas consecuencias de los tratados y por ende, sería aplicable plenamente las reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y así, el relator señala que las figuras de la nulidad, terminación y suspensión podrían eventualmente ser aplicables, para que según los casos, se proceda a activar o desactivar una determinada relación nacida bajo la figura del acto unilateral.

 

Por lo tanto, y en aplicación de los criterios expuestos, la validez del acto jurídico unilateral de una declaración, estará en la ausencia de vicios que, como el dolo o el error puedan estar presentes. El dolo por cuanto el artículo 49 de la referida Convención de Viena establece: Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. Es decir, en un interpretación correcta del referido planteamiento de la Convención, se trata de una inducción, es decir, hubo una falta de representanción correcta de la situación a la que se refiere el acto y en consecuencia, la conducta del Estado declarante se ve impulsada por la fraudulencia previa de otro sujeto internacional (inducción en error al Estado víctima del fraude). De modo que se releva la libertad (voluntad y conciencia de actuación) y buena fe en la conformación del acto unilateral. Por ejemplo, si un canciller de un Estado a partir de ciertos actos fraudulentos realizado por el otro representante quien pretende aprovecharse de la situación, genera en el otro un acto que pudiera abarcar un compromiso u obligación que compromete al estado que representa, en cuyo caso, esa conducta fraudulenta previa vicia totalmente el acto jurídico planteado y lo hace inválido. Por tal razón, la Convención en el artículo 46 señala:  (…)violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno(...). Esa violación que es alegable desde el punto de vista del Derecho interno:  debe ser manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe. Es decir, un acto contrario a la buena fe, ya da por descontado su invalidez y por lo general, en condiciones normales el Estado inducido erróneamente, jamás se hubiere comprometido en un acto unilateral.

 Además de lo dicho, se da relevancia al error el que ha de entenderse: Un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado, si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. Este perfil señalado también se refiere al vicio del consentimiento para emitir una declaración a modo de acto unilateral. Con lo cual, se insiste en la absoluta transparecencia, claridad, libertad de ofrecimiento y sin que afecte al Derecho interno en cuanto a normas fundamentales que podrían perjudicar al Estado de modo irreversible y su orden público constitucional

Quién o quienes podrán comprometer al estado a efectos de un acto unilateral

Como se dijo anteriormente, cabe señalar que los únicos que podrían comprometer desde la perspectiva de la representación del Estado, serían en aplicación analógica de lo contenido en la referida Convención de Viena sobre el Derecho de Los Tratados, esto es que con base en su artículo 7: 

(…) El consentimiento del Estado en obligarse por un tratado (entiéndase acto unilateral), se considerará que una persona representa a un Estado: 

a) Si se presentan los adecuados plenos poderes. Siempre el acto suceda en un determinado evento, para lo cual se requiera la presentación de tal mandato legal y jurídicamente dado.

b) Si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados. o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados o del Estado ha sido considerar a esa persona, como representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes.  Es decir, se exime de la consignación de poder habilitante para formular declaraciones y sólo la presunción iuris tantum de la representación a todo evento.

2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado: 

a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado. No caben situaciones ficticias o meras presunciones sobre la particularidad del nombramiento del funcionario, lo cual evidentemente desde el punto de vista interno de cada Estado tiene una determinada formalidad y cumplimiento tanto en lo previsto en la Ley como en el marco constitucional. No cabe la figura de un reconocimiento de gobierno y sus funcionarios, sin que ello deba ser avalado internamente por el sistema jurídico y constitucional del Estado. De modo que todo acto unilateral realizado por quien no ha sido nombrado y juramentado bajo el sistema jurídico y constitucional de un Estado, carece de validez y sin efectos jurídicos, con lo cual es atacable cualquier pretensión foránea que quiera formalizar alguna reclamación o ejecución de efectos partiendo de darle validez unilateral a un acto inválido. 

b) los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados. Siempre que hayan sido especialmente comisionados para ello. Si bien, puede prescindirse del poder, sin embargo, no todo funcionario o jefe de misión puede hacer sin que exista una validación previa de su actuación por el funcionario de mayor jerarquía. Esto es muy categórico, si por ejemplo se da la situación sobre un supuesto acto unilateral realizado por el jefe de misión en un Estado extranjero, carece de sustentabilidad real si ello carece de las meras instrucciones dadas al respecto. Normalmente, en el ámbito diplomático todo funcionario debe solicitar orientación política y jurídica sobre la actuación de la cancillería y la política del Estado. De modo que los actos personales del funcionario carecen de relevancia a objeto del tema en tratamiento.

c) Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano.  Lo que habilita también la tesis del acto unilateral. 

En suma, lo que resulta definitorio es que los actos unilaterales deben ser evaluados y tenidos eficaces, en condiciones de cautela, pues no cualquier declaración tiene el peso específico de un tratado ni mucho menos. De ahí que los contextos, la firmeza, la objetividad, la buena fe y la no afectación a cuestiones fundamentales de orden público del derecho interno constitucional, podrían aplicar para un acto unilateral. El análisis del asunto no se pierde de vista y la valoración estrictamente jurídica en consecuencia. 

 

 

 

 

 

El Tácito Consentimiento y el Hecho Antijurídico Internacional

 

 Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

 

En el Derecho internacional, a propósito de la costumbre particular y sus efectos, se estudia una categoría que si bien es conocida suficientemente, pareciera que no del todo está claramente determinada ni conceptualizada. En tal sentido, las dos figuras denominadas aquiescencia y el stoppel. 

 

Tales asuntos,  si en determinadas circunstancias se refieren a un comportamiento de un Estado que hace suponer una aceptación o consentimiento implícito sobre una situación que podría haber sido discutida y rechazada por ese Estado, se categoriza como una conducta de asentimiento. Se trata de una actitud pasiva, silente, de un dejar hacer y dejar pasar, frente a un acontecimiento o acontecimientos que crean situaciones que impiden revocar la constitución de ese status quo  naciente que se generó bajo el esquema de la inamovilidad. Obviamente, el aprovechamiento de la situación generada por la pasividad del Estado aquiescente no puede concebirse de otra manera que no sea en el marco de la buena fe y libertad plena de actuación. Esto quiere decir, que si un Estado deja de ejercer una acción conscientemente sobre un comportamiento que pudo haberse entendido atacable, en el marco de la libertad de actuación y no se hizo, da lugar a una decadencia de acción. Esta nueva situación generada puede aprovecharla de buena fe otro Estado. Pero, aquí cabe enfatizar en que debe haber ausencia total de acciones intencionales o dolosas, fraudulentas o violentas del Estado que pretende hacer valer la aquiescencia a su favor. Por ejemplo, la amenaza de agresión bélica, la amenaza de sanciones ilícitas como bloqueos físicos y económicos, entre otras conductas condenables, jamás pueden dar lugar a favorecimiento del resultado de una mal entendida aquiescencia. Al respecto, cabe plantear como ejemplo, los actos fraudulentos de un arbitraje que generaron la desposesión de un determinado territorio a un Estado, que obligado y conminado a concretar la ejecución del Laudo, a la par de los años surge una prueba que revela conducta dolosa en el arbitraje y los actos deshonestos, entonces en este sentido, sería discutible la pasividad complaciente y no puede invocarse semejante. Evidentemente, todo este escenario se refiere específicamente a la aquiescencia. 

 

Ahora bien, en cuanto al stoppel resulta de una fórmula en que no se puede actuar contra la conducta a sí mismo del Estado que crea derechos y expectativas a otro. Surge esta figura simbolizada en la expresión en latín: venire contra factum propium non valet. Por lo tanto, la figura del stoppel es una negación de la retractación. Pero al igual que la aquiescencia, la conducta del que se aprovecha de la circunstancia especial de la prohibición de retractación se enmarca en la buena fe, con lo cual, se descarta el dolo o la mala intención de aprovecharse de mala fe o forzar situaciones que impiden al Estado retroceder en su omisión lesiva o de aparente lesividad. Conforme entonces a la idea expuesta, destaca una actuación a modo de acción u omisión legítima del Estado que da lugar al nacimiento de una expectativa de derecho y legítima en otro Estado. Luego, el Estado accionante rompe con el derecho habido o creado por aquiescencia y con ello, perjudica y causa daños al Estado que se beneficia de la situación creada.  Como ejemplo, podría citarse el caso de un Estado que habiendo omitido o dejado de lado una reclamación sobre el comportamiento fronterizo de aceptación y declaraciones que afirman un consentimiento, de pronto ese Estado pretende revocar, de buenas a primeras, el status quo establecido y ocasiona un perjuicio en contra del otro Estado que de buena fe ha tenido la situación como legítima.

 

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, le ha dado su espacio a estas figuras del denominado consentimiento presunto y prohibición de arrepentimiento o arrepentimiento ineficaz. Así el artículo 45 de la referida Convención establece: 

Pérdida del derecho a alegar una causa de nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un tratado. 

Un Estado no podrá ya alegar una causa para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación con arreglo a lo dispuesto un los artículos 46 a 50 o en los artículos 60 y 62, si, después de haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado: 

a) ha convenido expresamente en que el tratado es válido, permanece en vigor o continúa en aplicación, segun el caso; o 

b) se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su aquiescencia a la validez del tratado o a su continuación en vigor o en aplicación según el caso. 

Tenemos entonces que desde la perspectiva de la Convención y que ha de entenderse en el marco del Derecho consuetudinario, se ofrece ambas perspectivas aquí señaladas en esta breve presentación, aplicable, eso sí a los Tratados, pero que puede dibujar una escenario general para otros asuntos. No obstante, lo que ha de señalarse es que la validez de un tratado, entre otras cosas depende de su ejecutoria y que esa ejecutoria y cumplimiento ya da, de por sí, una imagen clara de aceptación y cumplimiento, con lo cual, de buena fe la única interpretación posible es que se ha hecho aquiesencia y goza el documento de plena validez y vigencia. Distinto es que se hayan dado los supuestos de dolo a que se ha hecho referencia anteriormente en los primeros párrafos de este trabajo, en cuyo caso, el escenario es otro y es plenamente discutible la validez del compromiso.  Así por ejemplo el artículo 49 de la Convención al señalar: Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.  Valga la reflexión y sobre todo, cómo puede entenderse esta figura mal intencionada que causa un efecto o error en el otro que invalida el consentimiento y, por qué no, la conducta aquiescente. Esto sólo es posible a partir de datos o hechos que a posteriori demuestran que efectivamente hubo una conducta del estado interesado en causar daños y procurarse una momentánea impunidad sobre sus actuaciones. De modo que la figura a que se refiere el artículo 49 necesariamente debe ser descubierta  ex post, pues ex ante la intención dolosa produjo el resultado deseado y es hacer caer en error al otro(error que pudo deberse a corrupción o colusión de los funcionarios actuantes).  No aclara la norma un período específico de tiempo en que puede proceder la develación de la conducta dolosa del Estado responsable, esto se precisará en la medida en que se dé el hecho y su develación posterior, mediante pruebas que surjan y que sean válidas para demostrar la conducta dolosa del Estado que pretende aprovecharse de este criminal proceder.

De tal manera, que una cosa es la prohibición de retractación y otra muy distinta es que tenga que hacer valer y denunciar una acto espurio basado en pruebas que determinan que la voluntad del Estado, al suscribir cualquier documento estuvo contaminada, no fue libre y de pleno convencimiento y consentimiento.  De ahí que la figura tratamiento, se da sobre la base de la buena fe y el libre consentimiento, buena fe que involucra a quien pretende hacer valer la aquiescencia. En suma, todo acto antijurídico carece de legitimación y por ende de validez, sería un contrasentido legitimar actuaciones que el propio Estado de Derecho repulsa.

En tal sentido, la Corte Internacional de Justicia ha dado algunas interpretaciones sobre esta particular forma de dar específica validez a un consentimiento presunto y por ende, ha establecido la prohibición de retractación que modifica un status quo por el cual otro Estado se ha beneficiado.  Para tal fin se da el caso de las pesquerías anglo – noruegas decididas por la Corte en 1951. La Corte le atribuyó especial efecto vinculante a un Decreto de 1935[1] (cuestión de límite de pesca), como la estabilidad del ejercicio de jurisdicción en esas aguas y que no fue protestado por Reino Unido ni por otro Estado. Sólo a través de una incursión sobrevenida de pescadores ingleses hacia las aguas noruegas se dio lugar al conflicto que originó el decreto delimitador y la consecuente decisión de la Corte a favor de Noruega.   Nótese que, en este caso, la acción dolosa proviene de la incursión de pescadores británicos y la acción por el Reino Unido, ante la Corte, se basó prácticamente en un subterfugio construido para aparentar el ejercicio de un derecho que nunca estuvo disponible para los británicos. Es decir, se pretendía instrumentalizar a la Corte para un asunto donde el Derecho no estaba presente.

 

Otro asunto que envuelve la situación de la aquiescencia es el caso Nicaragua vs Honduras, que fuera  resuelto en 1960 y que Nicaragua pretendió que la Corte anulara un arbitraje sucedido en 1906 sobre la frontera entre ambos países, actividad realizada por el Rey de España en dicho año, la Corte le dio valor específico al silencio o falta de acción de Nicaragua, pero más allá de esta cuestión lo relevante es que según la Corte:  El nombramiento del árbitro fue tenido como válido, pues así se verifica en actuaciones posteriores. El Rey de España en su momento aceptó ser nombrado árbitro dentro de los límites de la duración del Tratado  (Gámez- Bonilla) (según interpreta la Corte el tratado) y, además, Nicaragua no planteó ninguna objeción a su jurisdicción. Además, Nicaragua, por sus declaraciones expresas y su conducta de conformidad con el Artículo VII del Tratado Gámez-Bonilla, se sostuvo la validez del Laudo. No hubo excesos ni actuación fuera de los cánones normalmente aceptados en la actividad arbitral, basado en una práctica común y acostumbrada, por lo que no se presume una actuación dolosa del árbitro, ni alguna componenda que diera al traste con lo decidido. Lo relevante acá es que Nicaragua no argumenta en función de errores o conducta dolosa del árbitro en función del ejercicio que le correspondió en su momento y basado en ello, tampoco se presume que Nicaragua fue engañada, en todo caso, la demanda está sustentada sobre cuestiones procedimentales que no fueron denunciadas o cabalmente tramitadas en su momento, y cuestiones de fondo poco sustentables, con lo cual se manifestó una suerte de decadencia de la acción y una improcedencia  de los argumentos del accionante desde la perspectiva de lo juzgado en el fondo por la Corte[2].En todo caso, lo que deriva de este asunto es que hubo stoppel por aquiescencia en cuanto a la procedencia del derecho a reclamar por parte de Nicaragua. Es decir, no podía proceder el reclamo para revocar un consentimiento en la validez del Laudo y sin ningún motivo válido jurídicamente. 

 

Un tercer caso que registra la práctica forense internacional se refiere al famoso asunto del templo de Preah Vehear cuyo fallo fue sucedido en 1962 (Camboya vs Tailandia), la Corte advierte de la aceptación tácita del tema fronterizo. Tailandia habia aceptado tácitamente un mapa que estaba incluido en un Tratado, por lo que no hubo ninguna formulación o protesta previa y por años permaneció indemne, de modo que el trazado del mapa se consideraba válido[3].   Es evidente que acá si se trata de una caracterización de un dejar de hacer que de buena fe crea derechos a otros Estados, no existe de por sí, alguna actuación previa que deslegitime la conducta tailandesa en hacer valer un Derecho que nació por aquiescencia del otro Estado y su invocación era perfectamente válida para Tailandia.

 

En el caso presentado por  Guyana ante la CIJ, entre otras cosas, se argumenta la tesis de la aquiescencia y en razón de tal circunstancia por stoppel, no podía Venezuela reclamar la nulidad del Laudo de París de 1899 relativo a la frontera entre ambos países. Es decir, Guyana argumenta que la pretensión venezolana recogida en el Acuerdo de Ginebra de 1966, sobre la nulidad del Laudo arbitral carece de validez, pues no ha demostrado la prueba de la nulidad y tampoco podía sostener la reclamación pues ya habían pasado más de 60 desde que el Laudo hubo sido dictado por el Tribunal arbitral de entonces. Se apoya Guyana precisamente en la sentencia de la CIJ del caso del Laudo Arbitral de 1906 entre Honduras y Nicaragua dictada en 1960, sentencia en que la Corte hizo valer la tesis de la aquiescencia a favor de Honduras. 

 

En estas circunstancias, tales argumentos carecen de sentido, primero porque de haberse hecho valer la tesis de la aquiescencia, jamás Reino Unido en 1966 hubiere suscrito un tratado para resolver una controversia sobre la frontera entre la anterior colonia británica y Venezuela.  De modo que tal especie es por demás improcedente jurídicamente. Por otro lado, la propia Corte señaló en cuanto a la competencia material y temporal, que sólo se atendría a conocer la nulidad del Laudo partiendo de la fecha de 1966 hacia atrás, fecha en que se firmó el Acuerdo de Ginebra de 1966[4]. En todo caso, la tesis de la aquiescencia no se da en este caso, pues quedó evidenciado el carácter fraudulento del Laudo y su posterior descubrimiento, lo que motivó su denuncia, canalizada antes de la independencia de Guyana y a su vez, dicho reclamo se hizo patente ante las Naciones Unidas.  En consecuencia, la aquiescencia tiene como presupuesto que aquél que pretenda hacer uso de tal derecho debe haber actuado de buena fe y no haber sido el causante de la situación que considerándose criminal, pretenda utilizar esta figura jurídica internacional a su favor.

 

Ahora bien, si la Corte llegase a pronunciarse en este caso a favor de la tesis de la aquiescencia para favorecer la posición de Guyana, estaría marcando un nuevo derrotero y una manera bastante discutible de cómo entender esta institución. Pues si se analiza a plenitud la situación del Laudo arbitral de Paris de 1966 y sus avatares, jamás se podrá llegar a esta conclusión, no existe aquiescencia y menos el stoppel en los términos consignados en este trabajo, pues la evidencia del fraude arbitral se hizo presente y lo ilícito o antijurídico no puede alcanzar legitimidad y menos si la actuación dolosa proviene del que pretende beneficiarse de un acto criminal.

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[1] El Reino Unido no discutía la anchura del mar territorial de Noruega sino la aplicación del sistema de “líneas de base” rectas para la delimitación de la zona de pesca. Noruega podría justificar el carácter territorial o interior de estas aguas por haber ejercido en ellas jurisdicción durante un largo período, sin haber encontrado oposición por parte de otros Estados, y ello aunque esas bahías tengan más de 10 millas marinas de anchura en su desembocadura. Además la Corte señaló que la regla de las 10 millas no ha adquirido la autoridad de una regla general de DI, por lo que la Corte Internacional de Justicia, en la sentencia el 18 de diciembre de 1951, falló a favor del Gobierno noruego estimando que, al fijar por el decreto de 1935 las líneas de base para la delimitación de la zona de pesca, no violó el Derecho Internacional (https://es.linkfang.org/wiki/Caso_pesquerias_anglo-noruegas).

 

[2] En opinión de la Corte, Nicaragua, por haberlo declarado así expresamente y por haber obrado en conformidad con el artículo VII del Tratado Gámez-Bonilla, había reconocido el laudo como obligatorio y ya no podía retractarse de dicho reconocimiento. El hecho de que Nicaragua no hubiera planteado ninguna cuestión con respecto a la validez del laudo durante varios años, después de tener conocimiento del mismo, confirmaba esa conclusión. Sin embargo, incluso aunque no hubiera habido repetidos actos de reconocimiento y las re- clamaciones hubieran sido formuladas en su momento oportuno, el laudo debía ser considerado válido. La primera objeción de Nicaragua era que el Rey de España había excedido los límites de su competencia al no observar las reglas formuladas en el artículo II del Tratado Gámez-Bonilla, pero la Corte, después de examinar cuidadosamente las alegaciones de Nicaragua, no pudo admitir que el árbitro se hubiera excedido de las atribuciones que le habían sido concedidas. Nicaragua alegaba también que el laudo era nulo por un error esencial, pero la Corte sostuvo que la evaluación de documentos y demás pruebas es discrecional para el árbitro y no puede ser impugnada. El último motivo de nulidad alegado era la supuesta falta o insuficiencia de razones en apoyo de las conclusiones del árbitro, pero, en opinión de la Corte, dicha alegación carecía de fundamento (https://www.dipublico.org/cij/doc/36.pdf).

[3] Tailandia, por su parte, había gozado durante 50 años de las ventajas que le concedía el Tratado de 1904. Además, por su aceptación del mapa del ane- xo I, Tailandia había participado en el arreglo de la cuestión mediante el Tratado; las partes habían adoptado en esa época una interpretación de ese arreglo se- gún la cual la frontera delineada en el mapa prevalecía sobre las disposiciones del Tratado, y como no había razón para pensar que las partes atribuyeran una importancia especial a la línea divisoria de las aguas en si, frente a la importancia primordial de_ un arreglo d~finitivo de sus fronteras, la Corte consideró que la mterpretación que había de darse ahora era la misma. La Corte, por lo tanto, se consideró obligada a pronunciarse a favor de la frontera de la región en litigio indicada en el mapa del anexo I y estimó innecesario considerar si la frontera trazada en el mapa correspondía en efecto a la verdadera línea divisoria de las aguas. Por esas razones, la Corte apoyó las conclusiones de Camboya respecto a la soberanía sobre Preah Vihear (https://www.dipublico.org/cij/doc/38.pdf).

 

[4] En una decisión sin precedentes y contraria a la propia doctrina de la Corte. Sobre todo, porque el Acuerdo de Ginebra es un trato que materializa las negociaciones bipartitas preferentemente y el mecanismo de la Corte Internacional de Justicia, posterior a la vigencia del Acuerdo, jamás se mencionó, ni quedó plasmado en ningún documento posterior, amén que la propuesta de resolver el asunto judicialmente fue negado por Reino Unido y Guyana al borde de la firma del Tratado, mal puede la Corte fundar una jurisdicción que nadie le ha otorgado, salvo la demanda unilateral de Guyana utilizando como argumento la comunicación del Secretario General de Naciones Unidas que como buen oficiante, recomendó que el asunto debía llevarse a la CIJ por ambas partes. De modo que la CIJ dice Venezuela carece de jurisdicción para conocer de este caso y menos para hacerlo de la manera como pretende, es decir, mirando hacia atrás de lo ocurrido, la propia Corte se declara incompetente para conocer de asuntos posteriores a la firma del Acuerdo de Ginebra.

Acerca del Proyecto sobre Protección Diplomática de la CDI /ONU y de lege lata su vigencia actual

  

Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

La institución de la protección diplomática es una figura del Derecho Internacional Público, dedicada a establecer las consecuencias por la situación internacionalmente ilícita de un hecho ocurrido en un determinado Estado en perjuicio de un nacional de otro Estado y obtener de aquél el debido amparo, por ello, se dice que esta figura es claramente interestatal, es decir, se regula una relación jurídica de Estado a Estado, por lo que el derecho subjetivo de protección corresponde inequívocamente a éste con respecto a sus nacionales (perjuicio sufrido), sean personas jurídicas o naturales, incluso a sus funcionarios.

Por lo anterior, el verdadero desafío a la naturaleza jurídica de la protección diplomática no es la sustitución del Estado por el individuo en la titularidad del derecho principal, sino el reconocimiento de que dos derechos se encuentran presentes (convergen) en la institución: el derecho subjetivo sustantivo del individuo afectado y el correlativo derecho subjetivo sustantivo de protección del Estado. De este modo, cuando un individuo es lesionado por un acto ilícito en el extranjero, antes que nada, son sus derechos individuales los que están en juego, pero, a su vez, la lesión a tales derechos afecta los derechos del Estado de la nacionalidad, incluso, tal protección se abre a refugiados[1], asilados y los denominados apátridas que se encuentran en el territorio del Estado que, como Estado de estadía del migrante forzoso, adquiere la legitimación para proceder a invocar la referida protección[2]. Por ello, se puede sustentar que ambos derechos subjetivos que convergen en la institución de la protección diplomática son suplementarios.

 

En consecuencia, las personas naturales o jurídicas no pueden invocar la protección diplomática frente a otro estado, pues carecen del señalado por la doctrina: ius standi. Es decir, es una suerte de legitimación para accionar ante las instancias internacionales, especialmente en el caso de la jurisdicción internacional, pues sólo los estados pueden demandar ante esta instancia, siempre que se reúnan unas determinadas condiciones para su legitimación procesal, esto es legitimatio ad processum y se abroga el Estado la legitimatio ad causam contra el estado infractor. Estas dos variables estarán presentes en el caso de que la causa sea conocida por la Corte Internacional de Justicia o por algún tribunal arbitral en su caso, obvio siempre en el marco de la existencia de una base de jurisdicción.

 

En general, la protección diplomática como figura que surge en el marco de la responsabilidad del Estado por un hecho ilícito, se ha conocido a través de la jurisprudencia de la instancia internacional, bien de la Corte Permanente de Justicia Internacional como de la Corte Internacional de Justicia. Sin embargo, desde la perspectiva de la reclamación, el Estado causante de la lesión evaluará, bajo la solicitud de protección si acepta o no alguna fórmula de reparación, indemnización o restitución. Todo esto supone un albur y ante la falta de una certeza reguladora de la institución, salta la incertidumbre y el ahondamiento del conflicto.

 

Sin embargo, ante la irresolución que plantea el hecho de regirse por un esquema bastante aleatorio y antojado, en cuanto a la responsabilidad del estado y la manera de cómo encontrar soluciones apropiadas a este tipo de conflicto y la necesidad de protección que surge como consecuencia de semejante situación, resulta relevante el proyecto de resolución que de la Asamblea General de la ONU se viene formulando para regular este importante aspecto del Derecho Internacional.

 

Así, el proyecto sobre Protección Diplomática de la CDI, que está pendiente de aprobación por la AG y que desde 1995 tiene una larga historia de esfuerzos por parte de la Comisión. El trabajo empeñado, en principio, por el Relator especial que ahora es Magistrado de la CIJ (Sr Bennouna), y posteriormente el Sr Dugard que fuera nombrado relator (1999), una vez que Benounna integró el tribunal internacional de la ex Yugoslavia creado al efecto, dio como resultado final el susodicho Proyecto. Sólo resta se proceda a la aprobación definitiva, como parte de otras deudas pendientes en materia de responsabilidad por hecho ilícito del Estado o de las organizaciones internacionales, cuyos proyectos siguen durmiendo el sueño de los justos. Aunque ello no impide que las normas recogidas en dicho proyecto sean aplicables por vía del Derecho consuetudinario, como bien se ha planteado por la doctrina y de alguna manera, la propia CIJ lo ha indicado en distintos fallos[3].

 

Ahora bien, cuáles son los aspectos más relevantes del Proyecto y su encuadre actual en el caso muy emblemático de las medidas coercitivas unilaterales que, hoy por hoy son la punta del Iceberg en materia de hecho ilícito de un estado[4] y su responsabilidad en tal acontecer antijurídico.

 

En principio, el articulado va por una descripción general de lo que significa la protección en términos diplomáticos, con lo cual, ya se dice de un aspecto de la negociación y de la vista particular de cada Estado con respecto a la adopción o no de estos criterios jurídicos, a su vez, la gestión judicial interna también es una de las posibles situaciones a enfrentar para dejar establecida la responsabilidad. Así, el Proyecto señala que la protección diplomática consiste en la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad[5]. En primer lugar, se trata de una invocación en términos de acción, es decir, acto positivo de un estado, como se dijo al inicio de este artículo, cuando tiene la certeza de un hecho calificado internacionalmente como ilícito de otro Estado en perjuicio de sus ciudadanos, además esa exhortación podría abrazar a entidades corporativas, esto es, que tanto personas naturales como jurídicas son objetivos claros de la protección invocada. Lo importante es que, al establecerse esa solicitud de protección, genera a su vez hacer más patente la responsabilidad por la conducta antijurídica del estado damnificante. La propia Comisión señala en el Proyecto:

 

 El Estado responsable del daño causado a un nacional extranjero está obligado a poner fin al comportamiento ilícito y a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito. Esta reparación puede adoptar la forma de restitución, de indemnización o de satisfacción, de un modo separado o conjuntamente[6].

 

Por ahora, puede decirse de casos que se han manifestado en búsqueda de esa salida u opción de resguardo, ya la jurisprudencia, incluso, ha dado algunos datos cercanos. Al respecto cabe citar la sentencia de la CIJ en el asunto Reparación de los daños sufridos al servicio de Naciones Unidas del 11 de abril 1949, en dicho fallo se establece:

 

La Corte hace seguidamente varias observaciones preliminares sobre la cuestión que se le ha planteado. Procede a definir ciertos términos utilizados en la solicitud de opinión, y analiza seguidamente el contenido de la fórmula: "competencia para entablar una reclamación internacional". Esa competencia la tiene con certeza un Estado. ¿La tiene también la Organización? Eso equivale a preguntarse si la Organización tiene personalidad internacional. Para responder a esa cuestión, que la Carta de las Naciones Unidas no resuelve expresamente, la Corte considera seguidamente las características que la Carta ha pretendido dar a la Organización. A ese respecto, la Corte constata que la Carta ha conferido a la Organización derechos y obligaciones distintas de los de sus Miembros. La Corte subraya, además, la importante misión política de la Organización: el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. De ahí concluye que la Organización, por ser titular de derechos y obligaciones, posee en gran medida personalidad internacional y la capacidad para actuar en el plano internacional, aunque ciertamente no sea un super-Estado[7].

 

En esta sentencia, se deja claramente establecido que un Estado puede entablar una reclamación a partir de un hecho ilícito ocurrido por otro Estado, en perjuicio de sus nacionales[8] y a su vez, puede solicitar la protección de la persona y, al tratarse de una opinión consultiva, en relación con las competencias de la ONU, establece:

 

La Corte llega, pues, a la conclusión de que la Organización está capacitada para ejercer una protección funcional de sus agentes. La situación es relativamente simple cuando se trata de Estados Miembros, ya que éstos han asumido diversas obligaciones respecto a la Organización[9]. 

 

Además, la sentencia refiere la situación de los agentes de la ONU y la relación de nacionalidad que ostentan estos agentes con respecto al estado damnificante, y allí se afirma que es procedente esa reclamación y la protección, como no deja de lado la opción de indemnizar, reparar o restituir u otras formas que puedan soliviantar el conflicto acaecido como consecuencia de la responsabilidad por el hecho ilícito. Dicho fallo señala: 

 

la Corte considera la posibilidad de que el agente sea nacional del Estado demandado. Como la reclamación presentada por la Organización no se basa en la nacionalidad de la víctima, sino en su condición de agente, no importa que la víctima sea nacional del Estado al que se dirige la reclamación. Esa circunstancia no modifica la situación jurídica.

 

El Proyecto, siguiendo la orientación del fallo anterior se enmarca a definir la protección de personas en su amplio concepto, es decir, como se dijo personas naturales o jurídicas. En particular, se refiere a la nacionalidad de la persona[10] afectada por efecto de un hecho ilícito del Estado que causa el perjuicio, no se distingue la situación particular de si la persona natural es un funcionario público o en el caso de las empresas, si estas tienen carácter público o privado.  Así el artículo 2 señala: Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática.Basado específicamente en: 1) Protección por el Estado de la nacionalidad. Dicha nacionalidad puede ser natural, a partir del nacimiento (ius solis), filiación (ius sanguini) o adquirida, en razón de la Constitución del Estado y a su vez, conforme a la legislación interna. Por ende, un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona que no sea nacional, como ya se apuntó en las primeras líneas de este trabajo,  tal protección diplomática puede plantearse con respecto a una persona apátrida que tenga residencia legal y habitual en ese Estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la reclamación. Además, cuando se reconozca la condición de refugiado, de conformidad con las normas internacionalmente aceptadas[11], igualmente opera ese resguardo o amparo, siempre que esa persona tenga residencia legal y habitual en ese Estado, desde donde se solicita la protección diplomática, en el tiempo en que se produjo el perjuicio y coincida con la fecha de la presentación oficial de la reclamación[12]. En este planteamiento se excluye el perjuicio haya sido causado por un hecho internacionalmente ilícito del Estado de la nacionalidad del refugiado.

 

Luego, el proyecto establece algunas bases para entender el caso de la protección de la persona natural. En tales términos:  1) En razón del lugar de nacimiento, la filiación, la naturalización, la sucesión de Estados o de cualquier otro modo que no esté en contradicción con el Derecho Internacional. 2) Continuidad de la nacionalidad de una persona natural. Así, un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una persona que haya sido nacional suyo de modo continuo desde la fecha en que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentación oficial de la reclamación. A tales efectos, se establece una presunción iuris tantum en que la continuidad si esa nacionalidad existía en ambas fechas. Pero, también puede ocurrir que una persona afectada sea nacional a la fecha de la presentación de la reclamación, mas no al momento de presentarse el reclamo (una persona que sea nacional suyo en la fecha de la presentación oficial de la reclamación pero que no lo era en la fecha en la que se produjo el perjuicio), siempre que haya perdido la nacionalidad anterior y la adquisición de la nacionalidad no se haga en fraude a la ley[13] para sólo formalizar el reclamo y exigencia de protección. Es decir, la situación planteada no vaya en contradicción con el Derecho internacional. 

 

Quedaría excluida la opción de reparación y protección frente a un estado, si la nacionalidad de la persona natural es de ese estado damnificante. Tampoco sería posible esa protección si la nacionalidad es posterior a la fecha en que se ejerce el reclamo, al menos su fecha oficial. Con esta tesis, pareciera deslindarse del problema de los refugiados y asilados, pero, parece sensato que ante una situación de perjuicio evidente y contraria al Derecho Internacional, el estado de estadía pueda invocar la protección aunque el lesionado sea una persona de nacionalidad del Estado damnificante. Valga en este caso la reflexión de lege ferenda.

 

En el caso de la nacionalidad múltiple de personas naturales cabe plantear: 1) Todo Estado del que sea nacional una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad podrá ejercer la protección diplomática con respecto a esa persona frente a un Estado del que ésta no sea nacional. 2) Dos o más Estados de la nacionalidad podrán ejercer conjuntamente la protección diplomática con respecto a una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad.

 

Pero dicha reclamación no operaría con respecto a una persona frente a otro Estado del que esa persona sea también nacional, a menos que la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la reclamación. 

 

En cuanto a las personas jurídicas el planteamiento va en lo siguiente: 1) A los efectos de la protección diplomática de una sociedad, se entiende por Estado de la nacionalidad el Estado con arreglo a cuya legislación se constituyó dicha sociedad. No obstante, refiere la norma: cuando la sociedad esté controlada por nacionales de otro Estado u otros Estados, no desarrolle negocios de importancia en el Estado en el que se constituyó y tenga la sede de su administración y su control financiero en otro Estado, este Estado se considerará el Estado de la nacionalidad[14].

 

El artículo 10 del proyecto se refiere a la continuidad de la nacionalidad de una sociedad. Por consiguiente, un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenía su nacionalidad, o la de su Estado predecesor, de modo continuo desde la fecha en la que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentación oficial de la reclamación. Se presume la continuidad si esa nacionalidad existía en ambas fechas. 

 

Al contrario, no procede la protección a una sociedad que adquiera después de la presentación de la reclamación la nacionalidad del Estado frente al cual se presentó dicha reclamación. 

 

Es procedente la protección conforme al proyecto si una sociedad que tenía su nacionalidad en la fecha en la que se produjo el perjuicio y que, como consecuencia de ese perjuicio, haya dejado de existir según la legislación del Estado en el que se constituyó. 

 

En cuanto al caso de los accionistas y su nacionalidad no es vinculante a los efectos de la solicitud de protección y reclamo, no obstante es procedente en los siguientes casos: a) la sociedad haya dejado de existir, de conformidad con la legislación del Estado en el que se constituyó, por algún motivo no relacionado con el perjuicio; o b) la sociedad haya tenido, en la fecha en la que se produjo el perjuicio, la nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca y la constitución de la sociedad en ese Estado haya sido exigida por éste como condición previa para realizar negocios en dicho Estado. 

 

Distinto es el caso de los accionistas que sufren directamente el daño o perjuicio, la norma señala:  En la medida en que un hecho internacionalmente ilícito de un Estado cause un perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, derechos que son distintos de los de la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de esos accionistas tendrá derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a sus nacionales. 

 

Además, serán aplicables estas reglas de protección a cualesquiera sean las formas en que se considere una persona jurídica, distinto a una sociedad, este sería el caso de las firmas personales, asociaciones civiles, se dice además de institutos autónomos, municipios, entre otros. 

 

En el marco del proyecto también se establece las cuestiones procedimentales a seguir por el estado para invocar la protección, plantea el proyecto que es necesario el agotamiento de los recursos jurídicos internos[15].  

 

Por lo tanto, se excluye la posibilidad de ejercer reclamación internacional si:  1) en razón de un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas refugiadas o migrantes, antes de que la persona perjudicada haya agotado los recursos internos, salvo situaciones especiales. 2) Se deberán agotar los medios internos cuando una reclamación internacional, o una petición de sentencia declarativa relacionada con la reclamación, se funde predominantemente en un perjuicio causado a un nacional o a una de las personas en situación de refugio. El resultado del recurso, esencialmente debe ser negativo. Es decir, los medios judiciales fueron infructuosos. 

 

En todo caso, cabe plantear la reclamación internacional  sobre la base de las reglas siguientes:  a) no haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una reparación efectiva o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener esa reparación[16];  b) en la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado cuya responsabilidad se invoca;  c) no existía en la fecha en la que se produjo el perjuicio vínculo pertinente entre la persona perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca;  d) la persona perjudicada esté manifiestamente impedida de ejercer los recursos internos; o Protección diplomática. e) el Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de que se agoten los recursos internos. 

 

 

En cuanto a las previsiones relativas a inversiones, siempre ha de observarse la regulación especial que rige a estas actividades, pues por lo general, se perfila una regulación en la que el inversionista trata de proteger sus recursos y el estado normalmente concilia con esos intereses. Además, el sistema de resolución de controversias por lo usual, va por la vía del arbitraje internacional, escogiéndose a la organización conocida como CIADI, que es un centro internacional de arbitraje que opera según las condiciones que desde la misma organización se habilitan para las partes interesadas. Además, es posible plantearse el auxilio de los mecanismos de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya[17]. De ahí el proyecto señala: El presente proyecto de artículos no se aplica en la medida en que sea incompatible con normas especiales de derecho internacional, tales como disposiciones de tratados relativas a la protección de las inversiones. 

 

En cuanto a la situación de los barcos mercantes, en el proyecto se define un doble marco de protección, no sólo en cuanto a la nacionalidad de la tripulación, cuyos estados o estado de ese nacional (persona natural) tenga la posibilidad de ejercer la acción,  además, la bandera o nacionalidad del buque define también los cometidos del resguardo, así en el proyecto se señala:  El derecho del Estado de la nacionalidad de los miembros de la tripulación de un buque a ejercer la protección diplomática no resulta afectado por el derecho del Estado de la nacionalidad del buque a exigir reparación en favor de los miembros de la tripulación, independientemente de la nacionalidad de éstos, cuando hayan sufrido un perjuicio en relación con un daño causado al buque por un hecho internacionalmente ilícito.

 

En particular, se observa que a partir de las medidas coercitivas unilaterales se ha dado la situación de retención de buques y persecución de los mismos, a fin de llevar a cabo bloqueos al país afectado por las referidas medidas de coerción. Incluso, no sólo el bloqueo se refiere a los barcos o naves de la nacionalidad del país afectado, sino que puede ocurrir en contra de aquellas naves de países que ignorando las medidas ilícitas, realicen viajes hacia el Estado damnificado. Al tratarse de actos ilegales que perjudican la actividad naviera, comercial y de intercambio, es muy evidente que opera la protección diplomática e invocar las acciones posibles para detener este tipo de actos, y gestionar las respectivas indemnizaciones, reparaciones o restituciones para enfrentar la controversia planteada y que están por fuera del Derecho Internacional y constituyen una verdadera contradicción con los principios que rigen las relaciones internacionales.  Se ha indicado que este tipo de conducta ilegal de un estado frente a otro, no ha de ser tolerado. Las normas referidas en el aludido proyecto, como se ha dicho, forman parte del capital normativo consuetudinario y, por ende, sirven de sustento para impulsar la reclamación internacional[18].

 

Por último, el proyecto realiza una recomendación muy clara a los Estados cuando corresponda solicitar la protección diplomática, a tal efecto, señala la norma que  debería tomarse en cuenta o suponer: a) considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección diplomática, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave; b) tener en cuenta, siempre que sea factible, la opinión de las personas perjudicadas en cuanto al recurso a la protección diplomática y a la reparación que deba tratarse de obtener; y c) transferir a la persona perjudicada toda indemnización que se obtenga del Estado responsable por el perjuicio, a excepción de cualesquiera deducciones razonables. Esto es que el proyecto aboga por una justa acción a favor de la persona natural o jurídica que se ha visto afectada como consecuencia del acto ilegal generado desde el estado damnificante. Asunto que puede considerarse justo y conveniente, ya que, el Estado que invoca la protección diplomática, ha asumido el conflicto de la persona nacional de ese Estado para impulsar la reclamación.

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[1] Atendiendo a lo contemplado en la Convención sobre Refugiados: … Se trata de toda persona que tiene fundados temores de ser perseguida por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o político y que se encuentre en otro país que no es el de su nacionalidad y en este sentido, invoque la protección. Además, careciendo de la nacionalidad y hallándose a consecuencia de tal situación, fuera del país donde tenía su residencia habitual, por las circunstancias señaladas de fundado temor, no quiera regresar al país de residencia (artículo 1.1 CER 1951).

[2] No existe una explicación contundente en cuanto a si la protección podría invocarse en contra del estado de la nacionalidad, pero que actúa afectando al refugiado o asilado. Es evidente que el estado de acogida, ejerce la protección basado en el compromiso internacional, el caso Haya de La Torre (Colombia vs Perú) de la CIJ 1955, donde se impulsa esa idea central de protección y que independientemente de la nacionalidad, prima la protección diplomática y el status quo que ello genera, evidentemente. Ese status quo puede facilitar la solicitud de reclamación y dependerá de las negociaciones y del comportamiento del Estado que comete la ilicitud que podrá darse otros mecanismos de solución de controversias, incluyendo la vía judicial.

[3] Sobre normas consuetudinarias se recomienda el trabajo en este mismo Bloq: Las Normas Consuetudinarias (generales) y su Entendimiento a Efectos de su Vigencia y Aplicación en: https://www.xn--derechointernacionalcrticoparalosderechos-p0d.org/2020/12/las-normas-consuetudinarias generales-y.html. Prof. Dr. Carmelo Borrego

[4] Ver artículo en este mismo Bloq: La antijuridicidad y las medidas coercitivas individuales o grupales en:https://www.dipcasosinternacionales.org/2020/04/. Prof. Dr. Carmelo Borrego

[5] En la sentencia sobre el caso Nottebohm, del 6 abril de 1955 la CIJ señala:  La protección diplomática y la protección por medio de procedimientos judiciales internacionales constituyen medidas para la defensa de los intereses del Estado.

[6] https://legal.un.org/ilc/reports/2006/spanish/chp4.pdf

[7] https://www.dipublico.org/cij/doc/4.pdf

[8] La CDI en su informe señala: El individuo, es sujeto de muchas normas primarias de Derecho Internacional, de carácter tanto consuetudinario como convencional, que lo protegen en su país contra su propio gobierno y en el extranjero contra los gobiernos extranjeros. Así lo reconoció la CIJ en los asuntos La Grand y Avena, Caso Méjico Vs EEUU (fallo del 31 de marzo de 2004). (https://legal.un.org/ilc/reports/2006/spanish/chp4.pdf).

[9] Ibíd.

[10] En caso Nottebohm, del 6 abril de 1955 la CIJ sostiene: Según la práctica de los Estados, los laudos arbitrales y las decisiones judiciales y las opiniones de los tratadistas, la nacionalidad es un lazo jurídico que tiene como fundamento un hecho social que constituye un vínculo, una comunidad auténtica de vida, intereses y sentimientos, así como la existencia de derechos y deberes mutuos. Cabe decir que constituye la expresión jurídica del hecho de que la persona a quien se le otorga, bien directamente por ley o como resultado de un acto de las autoridades, está, en la práctica, ligada más estrechamente con la población del Estado otorgante de la nacionalidad que con la de cualquier otro Estado. Al ser otorgada por un Estado, sólo legitima a éste para ejercer la protección frente a otro Estado si constituye la traducción, en términos jurídicos, de la conexión que tiene con aquél la persona y que lo convierte en nacional suyo(https://www.dipublico.org/cij/doc/23.pdf).

[11]. Al respecto debe atenderse a las regulaciones internacionales sobre este particular aspecto del Derecho internacional: Declaración de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes (A/RES/71/1). Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados (PDF) La Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (PDF). Resoluciones de la Asamblea General relacionadas con la migración internacional.  Resoluciones de la Asamblea General relacionadas con la Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los Refugiados.(https://refugeesmigrants.un.org/es/resolutions-and-conventions).

[12] Obvio si no se procede al reclamo por el hecho ilícito pasará por la aquiescencia por stoppel y por ende, abarca la situación de los nacionales, sin lugar a dudas.

[13] A efectos de entender el significado del fraude a la Ley, resulta importante tomar la referencia expuesta en https://derechouned.com/libro/internacional-privado/4937-el-fraude-a-las-normas-de-derecho-internacional-privado, así: El fraude de Ley en el área del Derecho aplicable. Se trata de la utilización de una norma de conflicto para eludir el ordenamiento normalmente aplicable, y se define como la alteración maliciosa por alguna de las partes de la situación jurídica o de hecho utilizada por la norma de conflicto como punto de conexión, de tal manera que el reclamo de la norma se hace a un derecho distinto de aquel que hubiera sido aplicable. El fraude a la ley en este sentido se define en el art. 12.4 CC, que puede operar tanto en los conflictos internacionales como en los internos, siendo más frecuente en estos últimos.

 

 

[14] Un tanto diferente el caso planteado en el caso Barcelona Traction light & Power Company Limited, 5 de febrero de 1970 de la CIJ en la que se establece: El perjuicio causado a los intereses de los accionistas como resultado de la violación de los derechos de la sociedad era insuficiente para fundar una reclamación. Cuando se trataba de un acto ilícito cometido contra una sociedad que representara capital extranjero, la norma general de derecho internacional sólo autorizaba a ejercer la protección diplomática, a los efectos de obtener una reparación, al Estado cuya nacionalidad tuviera la sociedad. Ninguna norma jurídica internacional confería ese derecho al Estado nacional de los accionistas (https://www.dipublico.org/cij/doc/45.pdf)

 

[15] La norma del artículo 14 indica que por recursos jurídicos: se entienden los recursos legales que puede interponer una persona perjudicada ante los tribunales u órganos, sean éstos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad por causar el perjuicio se invoca

[16] Esto es que, en algunas ocasiones, la administración pública del estado damnificante, en donde se ejercen los recursos administrativos, carece de la potestad e imparcialidad suficiente para  revocar los actos administrativos y luego, el poder judicial tampoco garantiza que incoado un proceso en contra de un acto administrativo, éste vaya a ser conocido y revocado, a pesar de la ilegalidad o la inconstitucionalidad del acto. De modo que, esta formula per saltum sería un salvoconducto para que el estado de la nacionalidad de la persona jurídica pueda realizar los trámites necesarios a fin de la indemnización, restitución o reparación por el hecho ilícito generado.

[17] Según el sitio Web de la Corte se informa: La CPA presta apoyo administrativo en arbitrajes internacionales que involucren a varias combinaciones de estados, entidades controladas por estados, organizaciones internacionales y partes privadas (https://pca-cpa.org/es/home/).

 

[18] Recientemente se ha visto que las naves venezolanas y las iraníes, entre otras, han sufrido directamente la acción de las medidas coercitivas impuestas por EEUU, en perjuicio de PDVSA, con lo cual, Venezuela no puede sacar al mercado internacional su petróleo o adquirir combustibles, ni componentes o materiales para la elaboración de insumos derivados del petróleo e incluso materiales o repuestos necesarios para las reparaciones de bienes o equipos de la industria. Este tipo de acción lejos de reivindicar una supuesta “caritativa” acción a favor de los que intentan golpear al gobierno de Venezuela, se convierte en el más claro y grotesco evento de injerencismo violento inaceptable, desde la perspectiva del Derecho Internacional, que merece, evidentemente, un alto repudio. No puede haber medida justificada alguna que constituya de por sí una quiebra económica de un Estado y su población, a quien, además, se le victimiza de manera inmediata y descarada por este tipo de acción antijurídica. Lo que está planteado entonces, es simplemente un estado de agresión condenable. Por esta razón, la invocación de la protección de la inmunidad de jurisdicción del estado y la protección diplomática a efectos de hacer retroceder esta desmedida acción antijurídica es un hecho evidente y estarían abiertas las opciones jurídicas de solución de controversias en tal propósito.