La inmunidad de jurisdicción de bienes (fondos en entidades financieras) del estado extranjero en España y las medidas coactivas dictadas por la Unión Europea

 

Prof Dr Carmelo Borrego

Según la Ley sobre inmunidad de jurisdicción de España del 27 de octubre de 2015 publicada en BOE Nº 258 Ley Orgánica 16/2015, se replantea e instituye la inmunidad de jurisdicción o protección contra los actos jurisdiccionales de los tribunales españoles. Así en la introducción de dicha Ley se dice: Su contenido jurídico es básicamente de naturaleza procesal y supone que los jueces y tribunales de un Estado no pueden juzgar a otro Estado. Abarca tanto el derecho del Estado a no ser demandado ni sometido a juicio ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado (inmunidad de jurisdicción), como el derecho a que no se ejecute lo juzgado (inmunidad de ejecución).

Sin embargo, como se señala en la introducción del texto de la Ley, son otros aspectos que pueden considerarse en el tema y la relación de diversos tratados e instrumentos internacionales que dan una perspectiva de complejidad[1]. Se reconoce en el texto legal que España es suscriptora de la Convención del 2004 sobre inmunidad de jurisdicción de la ONU, cuya ratificación realizó en el año 2011[2]. De modo que, para este país, existe un alineamiento especial al tema y desde la Ley 2015 como el comportamiento general del Estado[3], va en función de aceptar las denominadas inmunidades y privilegios, siempre eso sí, como lo refiere el texto legal, bajo una concepción relativa[4], por lo tanto, se excluyen situaciones, hechos o acontecimientos que darían lugar a privilegiar el fuero jurisdiccional de estado español. Cuestiones que podrán analizarse en su momento[5].

En principio, la Ley Orgánica 16/2015 es muy parecida a la Convención AGONU 2004, con lo cual, puede decirse que se trata de la asimilación al fuero interno de dicho instrumento internacional, con algunos matices diferenciados, derivados principalmente de cuestiones internas a nivel nacional. 

Empero, ha existido también una práctica que ha dado lugar a consolidar la figura de la inmunidad de jurisdicción en términos perfectamente claros, a propósito de los compromisos internacionales derivados de los tratados sobre relaciones diplomáticas, consulares y otras.

Ahora bien, en cuanto a los fondos de las misiones diplomáticas en cuentas bancarias por regla consuetudinaria y legal tienen inmunidad de jurisdicción absoluta. Según la jurisprudencia más tradicional, no cabe investigar las operaciones de dichas cuentas bancarias para intentar demostrar  alguna posible desvinculación de las operaciones con los de la misión y sus fines. En tal sentido, el Tribunal Constitucional en sentencia 107/1992[6] y la sentencia 140/1995 del Tribunal Constitucional recogida en la propia Ley 16/2015[7] y por el Tribunal Supremo en distintas sentencias como lo refieren Castellanos y Rodríguez en sus Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil[8]. Además, la ley 2015 ratifica lo planteado por la Convención de inmunidad de jurisdicción, con especial referencia, el artículo 20 1.a) de la ley 16/2015 así lo señala[9].

Asimismo, la orientación general ofrecida a partir de los elementos normativos del estado español, cabría complementar con lo expresado por la Corte Internacional de Justicia que da un visón general de la inmunidad de jurisdicción, lo que ha de entenderse aplicable, si, en la práctica del estado y su relación con otros estados, se sigue esa misma regla.

De esta manera, la sentencia de La Corte Internacional de Justicia del 2012 sobre el caso Alemania v Italia con la intervención de Grecia, da el siguiente enfoque que supone lo ya dicho acerca de la práctica entre Estados. La sentencia en su párrafo 55 connota: 

En el presente contexto, son ejemplos de práctica de los Estados especialmente relevante los fallos de los tribunales nacionales que han resuelto sobre la posible inmunidad de un Estado extranjero, la legislación de los Estados que han promulgado leyes relativas a la inmunidad, las reivindicaciones de inmunidad presentadas por los Estados ante tribunales extranjeros, y las declaraciones formuladas por los propios Estados, primero durante el exhaustivo estudio del tema por la Comisión de Derecho Internacional y después en el marco de la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas. La opinio iuris a este respecto se refleja, en particular, en la afirmación de los Estados que reclaman la inmunidad jurisdiccional frente a otros Estados de que el derecho internacional les otorga el derecho a esa inmunidad; en el reconocimiento por parte de los Estados que conceden la inmunidad de que el derecho internacional les impone la obligación de otorgarla; y, a la inversa, en la afirmación por los Estados, en otros casos, del derecho a ejercer su jurisdicción sobre Estados extranjeros.

En cuanto a la situación planteada por las medidas coactivas impuestas por la UE a Venezuela, cabe referir al REGLAMENTO (UE) 2017/2063 del CONSEJO de la UE de fecha 13 de noviembre de 2017, que en su artículo 8 se refiere a la congelación, retención o bloqueo de fondos y recursos económicos de personas naturales o jurídicas expresamente mencionadas en los anexos IV y V[10] del Reglamento.  Ahora bien, en dichos Anexos no aparece descrito cuáles son las entidades públicas del estado venezolano que tienen una situación de restricción, bloqueo, congelación de fondos, aunque el propio Tribunal de Justicia de la UE en reciente sentencia deduce: que las disposiciones del Reglamento, surten efectos directamente en la situación jurídica de Venezuela. Por lo tanto, no es necesario diferenciar si las operaciones comerciales de dicho Estado corresponden a actos de gestión (iure gestionis) o a actos del poder público venezolano (iure imperii). El Tribunal señala que el hecho de que las medidas restrictivas en cuestión no constituyan un impedimento absoluto para que Venezuela se procure los bienes y servicios de que se trata, es irrelevante a estos efectos, pues sigue siendo una limitante el contexto y las referencias que perfila el aludido Reglamento. Empero, ha de señalarse que si no existe una especificidad clara sobre la restricción, congelación, bloqueo de los recursos económicos y fondos públicos o bienes en dicho Reglamento, ningún Estado miembro de la UE puede ir más allá de la referida norma reglamentaria, que ya de por sí es abiertamente ilegal y contraria al Derecho Internacional Público, en especial pues se quebrantan los principios que rigen la materia, con lo cual, es un quebrantamiento de la legalidad interna e internacional que se planteen estas acciones, que por demás serían atinentes a la responsabilidad por parte de entidades de los Estados de la UE, sean públicas o privadas. A tal efecto, se ha conocido que algunos bancos con sede en España han bloqueado fondos de Venezuela[11], lo cual ya dice de la ilegalidad de tales medidas y la responsabilidad que esto genera, no solo para la entidad privada, sino también la entidad pública que haya dictado alguna directriz bajo los criterios abiertos e imprecisos del Reglamento de la UE. Ello deriva de dos razones, 1) la inmunidad de jurisdicción ya señalada en este texto como ley interna e internacional, está plenamente vigente y aplicable a este caso en particular y luego, por la situación especial del Reglamento del Consejo de UE que instrumenta las medidas coactivas, sin especificidad de la entidad pública estatal afectada. De esta manera, es evidente que todo reclamo o acción que se genere por los actos antijurídicos realizados y ejecutados, abarcará la conducta del Estado y de los que la reproducen y continúan.  En conclusión: Las cuentas bancarias de las misiones diplomáticas están bajo la inmunidad de jurisdicción, como bien ha quedado afirmado en este escrito.

 

 

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[1] El tema de las prerrogativas e inmunidades pueden mirarse en los documentos depositados ante la Secretaría Genera ONU, así: Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas. Nueva York, 13 de febrero de 1946. Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de los Organismos Especializados. Nueva York, 21 de noviembre de 1947 y anexos. Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. Viena, 18 de abril de 1961. Protocolo facultativo de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas sobre la adquisición de nacionalidad. Viena, 18 de abril de 1961. Protocolo facultativo de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas sobre la jurisdicción obligatoria para la solución de controversias. Viena, 18 de abril de 1961. Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. Viena, 24 de abril de 1963. Protocolo Facultativo de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares sobre la Adquisición de Nacionalidad. Viena, 24 de abril de 1963. Protocolo Facultativo de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares sobre Jurisdicción Obligatoria para la Solución de Controversias. Viena, 24 de abril de 1963. Convención sobre las Misiones Especiales. Nueva York, 8 de diciembre de 1969. Protocolo facultativo de la Convención sobre las misiones especiales y sobre la solución obligatoria de controversias. Nueva York, 8 de diciembre de 1969. Convención de Viena sobre la Representación de los Estados en sus Relaciones con las Organizaciones Internacionales de Carácter Universal. Viena, 14 de marzo de 1975. Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en materia de Bienes, Archivos y Deudas de Estado. Viena, 8 de abril de 1983 Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los estados y de sus bienes. Nueva York, 2 de diciembre de 2004.

[2] La Convención de la ONU 59/38 2004, aun no ha alcanzado la treintena de ratificaciones para su entrada en vigencia, y por la proyección que tiene este asunto, parece imposible alcanzar esa meta. Sin embargo, ello no quiere decir que por vía del Derecho consuetudinario no se considere y aplique sus reglas, pues los contenidos vertidos en dicha Convención, forman parte de la opinio iuris general, en tal sentido, el trabajo de la CDI fue bastante instrumentalizador y sistematizador de la Institución.

[3] Otras leyes y una experiencia general previa a la Ley 16 /2015 consolidan la perspectiva institucional de la inmunidad de jurisdicción, así como otros estados lo han incorporado a su cuerpo legislativo.

[4] La doctrina distingue entre el ius imperii y el ius gestionis, dentro de lo cual cabe plantear la tesis absolutista la que deviene en una protección total sin que puedan plantearse otras situaciones, quedando excluidas todo acto de los entes estatales del estado extranjero. La tesis relativa permite sostener la tesis de protección de los actos, bienes entre otros, y las que pueden realizarse con ocasión de actos de gestión, actos de comercio y fórmulas particulares. Entonces, la tendencia actual es a una visión atenuada de la inmunidad de jurisdicción. Con lo cual, el estado español se inscribe en esta última tesis.

[5] Por ejemplo, la mera aceptación de presentarse en un litigio para discutir el fondo de la cuestión judicial ya relevaría la inmunidad jurisdiccional, así como demandar o confrontar una reconvención ante la demanda planteada.

[6] Si de la inmunidad de jurisdicción pasamos a la inmunidad de ejecución, cabe apreciar mayores cautelas a la hora de sentar excepciones a la regla de la inmunidad, mas sin que quepa negar que dichas excepciones se van abriendo paso en la práctica de numerosos Estados. Dichas excepciones siguen la huella del criterio sentado para la inmunidad de jurisdicción, es decir, se considera incontrovertible que un tribunal interno no puede adoptar medidas de ejecución (o cautelares) sobre bienes de un Estado extranjero en el territorio del Estado del foro que sean destinados por aquél al sostenimiento de actividades soberanas o de imperio. Este sería el contenido claro de la inmunidad de ejecución en el momento presente. SENTENCIA 107/1992, de 1 de julio 1992 (BOE núm. 177, de 24 de julio de 1992)

[7] Así: el legislador necesariamente ha de tener presentes los limites, positivos y negativos, que el Derecho Internacional impone a los Estados y ello viene a corroborar la justificación objetiva y razonable de la inmunidad de la jurisdicción (...), porque caso de que se extendiera más allá́ del ámbito delimitado por el Derecho Internacional y tratara de hacer efectiva en todo caso la tutela jurisdiccional en el orden interno, el Estado podría incurrir, al hacerlo así, en un hecho ilícito por la violación de una obligación internacional, lo que entrañaría su responsabilidad internacional frente a otro Estado (STC 140/1995, de 28 de septiembre). 

[8]  Señalan los citados autores: En el CVRD, el art. 22.3 dispone que “los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así́ como los medios de transporte de la misión, no podrán ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución”. El art. 31 CVRC prescribe que “los locales consulares, sus muebles, los bienes de la oficina consular y sus medios de transporte, no podrán ser objeto de ninguna requisa, por razones de defensa nacional o de utilidad pública”. Como puede deducirse, estos Convenios recogen una inmunidad de ejecución absoluta en relación con las misiones diplomáticas y consulares (STSJ, 1a, Madrid, 29.6.2004 (AS 2004\2401); ATS, 1a, 13.6.2005 (RJ 2005\7041); y STSJ Madrid, 1a, 26.11.2002 (AS 2003\1343)).

[9] Artículo 20. Bienes del Estado dedicados a fines públicos no comerciales. 1. De los bienes propiedad del Estado extranjero o de los que este ostente su posesión o control, se consideran en todo caso específicamente utilizados o destinados a ser utilizados para fines públicos no comerciales los siguientes:  a) Los bienes, incluidas las cuentas bancarias, utilizados o destinados a ser utilizados en el desempeño de las funciones de la misión diplomática del Estado o de sus oficinas consulares, misiones especiales, representaciones permanentes ante organizaciones internacionales o delegaciones en órganos de organizaciones internacionales o en conferencias internacionales. 

 

 

 

[10] Dice el artículo 8 en su encabezamiento: Se inmovilizarán todos los fondos y recursos económicos cuya propiedad, control o tenencia corresponda a cualquier persona física o jurídica, entidad u organismo enumerado en los anexos IV y V.  Los Anexos IV y V son normas complementarias y de reenvío del Reglamento 2017/2063 y en el texto del Anexo IV sólo se refieren a personas naturales o funcionarios públicos que estarían sometidos a las llamadas restricciones de fondos.  

[11] Se une al tema del bloqueo de fondos la situación ilegal de aplicar medidas coactivas provenientes de entidades públicas de EEUU, en particular, de la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC), es decir, se da efecto extraterritorial a acciones provenientes de un país foráneo a España sin que exista un referente legal para tales propósitos. Esta conducta también no deja de ser contraria a la legalidad y fomenta de igual manera, acciones para el establecimiento de la responsabilidad de las entidades privadas y/o públicas en su caso.

Las medidas extorsivas, normas imperativas y la protección de bienes jurídicos

 

 

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Prof. Dr. Carmelo Borrego

La realidad actual muestra una tendencia creciente al uso intensivo de las llamadas “medidas coercitivas unilaterales”, expresión que aunque crítica, es benévola con la antijuricidad de ciertas conductas unilaterales que generalmente son cometidas por Estados poderosos o peor aún, por organizaciones internacionales, para imponer a otro Estado un determinado modo de actuar hacia su fuero interno como norma moral unilateral, aun a costa de los principios más elementales que informan la convivencia entre Estados.

Sucede que en puridad, lo que las casi 40 resoluciones de la AG-ONU y del Consejo de DDHH,  cuestiona como MCU, no son exactamente esas respuestas legítimas de las que legalmente disponen los Estados para lograr, en una relación bilateral, que el Estado que les ha causado una lesión o les ha incumplido una obligación, ajuste su conducta al “deber ser”. 

Al contrario se trata de medidas extorsivas. Las denomino “extorsivas” porque no sólo no están autorizadas por el Derecho, así como tampoco pueden subrogarse los atributos de la coercibilidad propia de las normas juridicas imperativas, sino porque además son antjurídicas en esencia. 

En primer lugar, su antijurididad se revela al contrariar al Derecho, en segundo lugar, su ilegitimidad porque a ningún Estado le es dado subrogarse una suerte de postetad sancionadora y en tercer lugar, eventualmente no sólo son ilícitos internacionales, sino que pueden constituir acciones delictivas. 

 

Así,  Todo hecho internacionalmente antijurídico del Estado genera responsabilidad internacional. Por lo tanto, medida extorsiva es un hecho ilícito.

 

Esta expresión se traduce en la ecuación asertiva: transgresión de una norma internacional, es igual a un efecto dañoso y sancionable.  Entonces, ese accionar doloso  se manifiesta adverso al mandato expreso a imperativos obligatorios. Por ejemplo, respeto a la soberanía de los Estados.  Pero, eso es así?. Veamos:

 

Partiendo del hecho de  que las normas jurídicas en general, son por esencia contingentes, los sujetos dotados de libre albedrío son capaces de violentar cualquier exigencia normativa. Lo que deriva en la relatividad de la persuación, más percibible en el campo internacional.

Así las cosas y para focalizar el tema, el detalle es que los actos ilícitos de los Estados no encuentran un azimut interpretativo en la descripción general de las normas internacionales, lo que dificulta develar la identidad entre el acontecimiento ilícito y el daño efectivo a las normas denominadas imperativas. 

 

Las normas del Derecho Internacional tradicionalmente se les ha entendido como meras recomendaciones, sin efecto sancionatorio por su incumplimiento, a pesar de ser normas imperativas (jurídicas bilaterales), como expresa Larenz siguiendo a Hare se trata de normas jurídicas incompletas, que por ser incompletas no necesariamente dejan de ser imperativas o pueden ser consideradas relevantes para el orden público internacional. Tampoco parece evidente develar sin una metodología adecuada, la entidad protegida. De hecho, la institución de los bienes jurídicos no es mencionada y no es propia del Derecho Internacional, quizás cognocible a partir del Derecho Internacional Penal.

 

En tales circunstancias a razón de la orientación y conocimiento que brinda la metodología de la ciencia del Derecho y del Derecho penal en especial, puede analizarse mejor las normas que califican como actos ilícitos de Estados, en cuanto al supuesto normativo, la entidad que se preserva a través de ella y la sanción. 

 

puede hacerse algo parecido con las normas internacionales?

 

A efectos de la responsabilidad por el hecho ilícito de los Estados, las normas de mayor relevancia internacional, son las que se denominan de ius cogens, se dice que las normas imperativas de carácter internacional no admiten acuerdo en contrario, ya que protegen los intereses fundamentales o esenciales que la comunidad internacional precisa para su supervivencia  (nótese que se utiliza una idea poco precisa y muy general sobre el objeto de protección). Se dice entonces que las normas de ius cogens están por encima de las voluntades estatales en tanto que no pueden ser derogadas mediante acuerdos de voluntades entre los Estados. Por tanto, según la corriente general del Derecho internacional, los imperativos no se reducen solamente a ser un producto resultante de la voluntad de los Estados, se trata de una limitante de actuación de los Estados con respecto a sus iguales. Empero, no se capta cuándo se está en presencia de normas de ius cogens, sólo por meras referencias doctrinales o jurisprudenciales puede que se identifique este glosario normativo. Tampoco existe un listado de normas imperativas, lo que promueve  la idea de mayor imprecisión y lo sensato es  mejor certeza para identificar una norma que ofrezca un mandato claro, un ente de protección (bienes jurídicos) y una ruta hacia la consecuencia jurídica, la que se entiende como sanción. Como bien se concibe desde la teoría general del Derecho, las normas son válidas cuando exigen un proceder intrínsecamente obligatorio. Sólo tiene sentido afirmar que algo debe ser, si lo que se postula como debido es valioso.

 

Por su parte, la jurisprudencia de manera ambivalente también define a las normas imperativas señalando sin explicar mucho: un ius cogens deriva en que todo acto efectuado en contravención con dicha obligación es nulo de pleno derecho..." (CPJT, Serie A/B, núm. 63, págs. 149 y 150); en otro caso relativo a la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, la Corte asintió que los principios que sirven de base a la citada Convención son principios reconocidos por todas las naciones civilizadas … fuera de todo vínculo convencional todos y cada uno tienen un interés común, el de preservar los fines superiores que son la razón de ser del Convenio...".  Si bien, la Corte no expresó claramente  el ius cogens en tales reglas,  deja al intérprete lo que pueda o no entenderse con planteamientos en razón de las normas imperativas. A simple vista, parecieran que dichas normas se ubican como principios, muchas veces reconocibles por ser consuetudinarias.

A su vez, en otro género de conceptos se identifica a las normas de ius cogens como obligaciones erga omnes y para ello, se suele utilizar el discurso doctrinal de los fallos de la CIJ. Muchas veces, la Corte describe a la obligación erga omnes mediante la enumeración que no están necesariamente representados en el carácter de una norma de ius cogens.  El problema esencial es que las normas de ius cogens vistas de la manera como es tratada en el Derecho Internacional, pareciera no entendible sobre la base del efecto, sino porque es un recurso valioso para definir unos determinados fines para la comunidad internacional. Es decir, en realidad  y si tratamos de precisar mejor, se trata de normas sustantivas que definen una obligación de los Estados y cuyo efecto es erga omnes. Quizás valga la pena señalar como lo expresó Kant: los imperativos hipotéticos prescriben una conducta como medio para el logro de un determinado fin. Quizás así nos entendemos mejor.

 

Entonces, si se aplica una metodología adecuada para el entendimiento de las normas imperativas, ius cogens y con efecto erga omnes encontraremos que estas tienen por meta reforzar los fines esenciales de la comunidad internacional para Identificar un propósito o técnica legislativa adecuada para su preservación, independientemente del carácter convencional o consuetudinario. 

 

El escenario establecido en párrafos previos nos coloca en la definición de las medidas extorsivas y la metodología para su análisis a partir del quebrantamiento de la normas de ius cogens. 

 

Desde el estudio de la responsabilidad del Estado por hecho ilícito, puede captarse claramente que estamos frente a una actividad antijurídica. Pero cómo sabemos la relación antijuridicidad y cuál norma se quebrante o lesiona a través de este fenómeno del hecho ilícito y las medidas extorsivas?.

 

Hemos podido identificar a través las resoluciones del Consejo de Derechos Humanos y su relatoria especial para el abordaje de las medidas extorsivas que tales medidas, que no  son contramedidas, se contraponen al denominado orden público de Derecho Internacional, en especial, se contravienen las normas del ius cogens. Si volcamos nuestra atención en la Resolución 2625 del 24 de octubre de 1970 tendremos una idea más o menos aproximada del contraste entre medidas extorsiva y violación a los principios recogidos en dicha Resolución. Sea en forma de conducta positiva o negativa con respecto al supuesto de hecho inscrito en la norma sustantiva, la violación de las normas allí representadas es evidente.

 

Una metodología adecuada para el abordaje normativo de estas medidas y su incursión antijurídica se basa en saber: en qué consiste el mensaje normativo, es decir, cómo se identifica el supuesto de hecho normativo y la conducta del Estado que realiza y ejecuta  una medida extorsiva.  Por ejemplo, El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos (resolución 2625,AG 1970). El Mensaje de protección va a favor de preservar la igualdad de los Estados bajo los mismos derechos y obligaciones, por lo cual, ningún Estado puede afectar la libre determinación de cada pueblo a seguir sus destinos en un marco de derechos y garantías. En tal sentido, el bien jurídico se encuentra en la igualdad soberana de los Estados y perfila la incolumnidad política, jurídica, social y económica de estos. Una conducta negativa del mensaje es afectar esa igualdad para imponer un terminante criterio especial de “libre determinación”, es decir, lo antinormativo es desplegar acciones en contra de la norma, para ello, el vehículo ideal puede ser de violencia implícita estructural que implica la medida coactiva o medida o acto de extorsión, desplegando modos diversos, en tiempo y referencias locales. En particular, se utiliza comúnmente la agresión al sistema económico-financiero de un país para que se produzca un colapso económico y por dolo de consecuencias necesarias un importante números de víctimas sentirán los efectos perversos de esa acción o acciones. El asunto consiste en ejecutar un plan y la determinación de los autores con toda la conciencia y dominio del hecho que implica su resultado dañoso. Desde esta perspectiva, evidentemente surge el quebrantamiento de normas sustantivas penales que tienen como importante referente la individualización de la responsabilidad penal de los funcionarios que actuan en función de contrariar la norma penal y con su conducta comprometer la responsabilidad internacional del Estado que promueve y aplica semejante comportamiento internacional contra otro estado, llevándose por medio al Derecho Internacional y sus reglas de relacionamiento en atención al principio de igualdad soberana entre estados.

 

El problema esencial consiste en que las medidas coactivas no encuentran una relación directa de prohibición expresa. El desconocimiento y el mero desapego a la norma es una característica común y si acaso, dependiendo de la relación de poder, dependerá entonces el mayor o menor resultado o la neutralización de tales medidas. 

 

Este tipo de acto antinormativo está inmerso en una relación discursiva confusa, al relacionarse medida o sanción con acto justificado  o medida de necesidad en razón de ciertas reglas morales que imponen las hegemonías (juicios morales contra imperativos que establecen deberes). Para muesta, la Carta de las Naciones Unidas promueve un determinado tipo de conducta alejada de este tipo de acciones.

 

De hecho una norma de referencia a efectos de establecer violación de imperativos, daño a bienes jurídicos y la relación con las sanciones  como supuesto complementario del mensaje normativo tomado como ejemplo, sería la contenida en la Resolución 56/83 donde en el artículo 26 se expresa: Ninguna disposición del capítulo (sobre circunstancias que excluyen la ilicitud) excluirá la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que no esté de conformidad con una obligación que emana de una norma imperativa de Derecho Internacional general. Es decir, a pesar que la idea es buena al comienzo, se pierde de vista ante una descripcióngeneral poco aprehensible, aun así, considerando que por ejemplo, si la Resolución nombrada, producida en el seno de la CDI, no fuese meramente recomendatoria, sería un paso más seguro para consolidar el efecto sancionador y dar mayor fortaleza de persuación y protección de los bienes jurídicos que supone la norma imperativa.

 Pero, más allá de estas consideraciones,  en la que el tema de la responsabilidad de los Estados por hecho ilícito está todavía en una suerte de entelequia jurídica, bastante distante de lograr un efecto persuasivo para evitar el quebrantamiento de las normas de ius cogens, habría que señalar que de una manera incipiente, la evolución del Derecho Internacional ha tenido variaciones interesantes y de un Derecho internacional de simples recomendaciones a los Estados, se pasa a un proceso de promulgación de preceptos penales, los cuales podrían abarcar el supuesto normativo a que se refieren los principios y normas de ius cogens, habida cuenta de la gravedad de la conducta antijurídica de sus autores, coautores, cómplices y encubridores.  En efecto, el Estatuto de Roma de la CPI ya es un hecho y aunque este catálogo de normas penales se mantiene en la cautela de no enfrentarse a la soberanía de los Estados, para dar paso al principio de jurisdicción universal,  sin embargo, contiene un supuesto normativo de referencia modal diversa a efectos de sancionar la conducta ejecutada por funcionarios en el marco de Lesa Humanidad;  el tipo en reseña tiene varios detalles de conductas. Pues bien, partiendo de las normas de ius cogens y en especial,  las que podemos tomar  de la Resolución 2625 onu 24 de octubre 1970, se alcanza a establecer relaciones claras entre estas reglas perfectamente conocidas en el foro internacional, con las medidas coercitivas unilaterales y su correspondencia con los supuestos normativos de carácter internacional penal. Es evidente, que la Lesa humanidad  como crimen está prohibido desde el punto de vista punitivo. El bien jurídico subyace de manera general, en afectar la vida, la integridad de las personas, su libertad, su desarrollo, en síntesis la humanidad con respecto a la población de un Estado, especialmente la civil. Ese quebrantamiento normativo pasa por infringir a su vez los imperativos, que al vincularse con medidas extorsivas relacionadas para forzar un tajante criterio de libre determinación, se adecua perfectamente a la prohibición y si los actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos se hacen presentes, cabría imputar estas acciones cometidas por aquellos funcionarios que representan al Estado o a las organizaciones internacionales sin legitimación para imponer sanciones. 

 

El ataque generalizado o sistemático contra una población civil y el conocimiento de dicho ataque consumadas por el sujeto activo del crimen lesa humanidad (usando en parafrasis lo señalado en el Estatuto de Roma de la CPI), especialmente acotados en el mensaje normativo penal, son características primordiales a efecto de la tipicidad penal y por ende, adecuación a fines normativos.

Por lo tanto, la jurisdicción y los factores de la competencia en general de la Corte parecieran no ser extraños, por ello, el factor de la competencia material se podría extraer para este caso emblemático de la relación de causalidad entre acción dolosa extorsiva, emitidas por funcionarios que representan a un Estado extorsionador, dictada en desmedro y contrario a las obligaciones internacionales exigibles a un Estado y de  ius cogens y oponibles erga omnes, así como los daños producidos (multiplicidad de víctimas) a modo de resultado típico y material contra ingente suma de personas. 

 

En fin, el denominado caso Venezuela II que cursa ante la Fiscalía de la CPI, es un ejemplo muy especial y gráfico de la implicancia de las medidas extorsivas aplicadas a Venezuela para establecer la antijuridicidad por violación de las normas de ius cogens y su relación con la norma penal contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma la CPI, lo que muestra un camino hacia la responsabilidad por el hecho ilícito de un grupo de funcionarios que representan a uno o varios Estados, incluyendo a alguna Organización Internacional.

 

El camino que sigue es la determinación para avanzar en la responsabilidad de los Estados por el hecho ilícito por este tipo de acciones criminosas ejecutadas por los actores, cómplices y encubridores de tales acciones dolosas.

 

EL ACTO UNILATERAL Y SUS EFECTOS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL

 

Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

La extraña figura de los actos unilaterales como formadora de obligaciones y derechos en el ámbito internacional, no resulta de larga data, apenas se conoce de poco tiempo; pero lo importante es que esta figura es capaz de considerarse un acto que genera compromisos, pero que sólo es expresada por una sola parte y la otra parte, es decir, el interlocutor podría aceptar y continuar. Resulta una suerte de ofrecimiento negocial que ha de formularse de buena fe, sin apremios ni coacciones. Por ejemplo, recientemente el gobierno de España ofreció entregar un montante de vacunas anti covid, bajo ciertas y determinadas condiciones, a países de la región iberoamericana, en una conferencia que se celebraba justamente en la Cumbre de este año 2021. Al tener como cierta esta oferta unilateral, se entiende que se trata de un compromiso, claro, de buena fe y directo que, dará lugar a que los Estados interesados puedan formalizar ese compromiso, sin que ello pueda generar olvido, desatención o burla del respectivo gobierno español. Esto es, existe una obligación generada a partir de esa declaración formal.  Entonces, se trata de la activación de un derecho a favor del Estado receptor del mensaje y una obligación de cumplimiento de emisor del mensaje, la condición no es otra, sino el carácter regional iberoamericano del beneficiado, el cumplimiento de la condición de temporalidad y presupuesto previo a la procedencia del compromiso y lo que oportunamente se logre concretar al respecto. Sin embargo, se discute si esa obligación es suficiente para conformar y concretar el débito, o simplemente es necesario que se complementen, tanto la oferta como la aceptación de la misma (Estado receptor) para que opere la obligación derivada de esa actuación del Estado ofertante o emisor de un mensaje compromisorio.

 Al respecto, la jurisprudencia generada a partir de la sentencia de 1974 Nueva Zelanda vs Francia (conocida como “Ensayos Nucleares”), ha entendido que la declaración unilateral del Estado sí tiene efectos en el ámbito internacional y debe en consecuencia tenerse como cierta, dada de buena fe y aceptada por otros Estados interesados. En tal circunstancia, señala el fallo:  En el presente caso, el demandante, aun reconociendo la posibilidad de que la controversia sea resuelta mediante una declaración unilateral de Francia, ha manifestado que, a su juicio, ha quedado abierta la posibilidad de nuevos ensayos atmosféricos, incluso después de las declaraciones francesas anteriormente mencionadas. La Corte debe formarse, sin embargo, su propia opinión del significado y el alcance que se pretende dar a esas declaraciones unilaterales. Teniendo en cuenta su intención y las circunstancias en que fueron hechas, debe entenderse que constituyen un compromiso del Estado francés (…). Es cierto que Francia no reconoció que estuviera obligada por ninguna norma de derecho internacional a concluir sus ensayos, pero eso no afecta a las consecuencias jurídicas de las declaraciones hechas; no puede interpretarse que el compromiso unilateral resultante se haya adquirido con la salvedad implícita de una facultad arbitraria de reconsideración.

Nótese que la motivación de la Corte va en dirección a establecer que Francia, en su momento,  se permitió hacer un ofrecimiento de cesar los ensayos nucleares, eso lo hizo de una manera pública, notoria, comunicacional y sin ningún tipo de presión o coacción. Lo que se interpreta libremente y de bona fide en relación con la comunidad internacional. A tal efecto, ante esa expresión francesa expresada, daba lugar a la aceptación del otro Estado interesado y por ende, no hubo necesidad de continuar con la causa. De hecho, la propia Corte concluye el procedimiento, en ese sentido, la Corte expreso: la demanda de Nueva Zelandia carecía de objeto y que, por lo tanto, la Corte no tenía que dictaminar al respecto. Entonces, basado en esta decisión, ha de entenderse que, en primer, un Estado legitimado ofrece una declaración unilateral, es decir, un sujeto internacional plenamente reconocido realiza la expresión comunicacional; segundo, lo hizo en los términos en que se refería a un asunto que afecta o causa daños a terceros, por lo tanto, tiene efectos internacionales tal declaración; tercero, que dicha declaración o declaraciones, independientemente del espacio en que se hubieren proferido o la plataforma utilizada para hacerla, se considera plenamente válida. Por ende, toda declaración dirigida a la comunidad internacional puede entenderse suficiente para generar consecuencias, y esas consecuencias se verifican a través del compromiso, obligaciones y/o derecho que puedan invocarse. Por ello, las declaraciones que precisan interés son aquellas que provengan de la representación legítima del Estado o del gobierno. Por lo tanto, no toda declaración de un funcionario de un Estado puede enterderse como acto unilateral que causa efectos jurídicos internacionales a favor o en contra de terceros Estados.

 

La declaración unilateral ante la jurisdicción internacional

A su vez, en cuanto a los efectos jurídicos que pueda ocasionar una declaración unilateral, como acto jurídico relevante y más en lo que concierne al sometimiento de una controversia o disputa ante la Corte Internacional de Justicia, la doctrina entiende que a los efectos de apreciar la voluntad del Estado, como acto unilateral, es imprescindible y más en el caso de los negocios jurídicos a someterse a la CIJ debe emerger del ofrecimiento, aceptación y la sumisión. Valga citar el caso de las denominadas pesquerías entre España/Canadá de 1998 en que la CIJ observa que las declaraciones de aceptación de su jurisdicción se indicó claramente (...) que interpretaba las palabras pertinentes de la declaración, agregando, de forma natural y razonable, (...) se interpretará los términos pertinentes de una declaración, incluida una reserva que ésta contenga de manera natural, teniendo debidamente en cuenta los propósitos del Estado de que se trate en el momento en que aceptó la competencia obligatoria de la Corte. El propósito del Estado que formuló la reserva puede inferirse no sólo del texto de la cláusula pertinente, sino también del contexto en que esa cláusula ha de leerse, así como del examen de las pruebas relacionadas con las circunstancias de su preparación y los objetivos que se intentan alcanzar. En el caso planteado, la Corte cuenta con esas explicaciones en forma de declaraciones ministeriales, debates parlamentarios, propuestas legislativas y comunicados de prensa del Canadá. 

Es decir, existe un compendio de asuntos (documentos) que como práctica consuetudinaria y constante se puede y obliga a inferir la voluntad unilateral del estado para someterse a una determinada obligación que genera un negocio jurídico y que en el caso de un compromiso de litigar ante la Corte, ello si bien no hay un conducto formal con palabras sacramentales, ello debe presuponerse de forma indubitable.  De modo que no puede quedar dudas sobre la coincidencia de esa declaración formal y los actos verificados y verificables de esa voluntad de sumisión de asunto ante la instancia judicial internacional. De eso no queda la menor duda.

En tal sentido, valga señalar la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso conflicto armado entre la República Democrática del Congo vs Uganda 2006, en cuyo fallo, la Corte fija o funda su competencia donde se invocó: las declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte con arreglo al párrafo 2 del Artículo 36 del Estatuto de la Corte formuladas por ambas Partes. Declaraciones que si bien fueron otorgadas indistintamente, esas fueron suficientes para sostener en conjunto la competencia de la Corte para conocer la cuestión controversial entre ambos Estados. Estas expresiones referidas al entenderse en el marco del acto unilateral, se les consideró con suficiente efecto jurídico para validar el compromiso de litigio ante la CIJ.

Relación entre acto unilateral y otros actos jurídicos derivados de relaciones compromisorias (tratados)

 

Quizá valga señalar que no se trata de actos que unilateralmente da un Estado en ocasión de una situación contractual, como ocurre en relación con ciertas pautas de los tratados, bien para conformar el compromiso ratificatorio o bien para adherirse a la relación contractual o simplemente proceder a la denuncia concreta de un tratado, pues tales actos son relativos y  consecuencia de las obligaciones que se asumen en cumplimiento de la relación contractual mediante un tratado y que derivan de la necesidad de cumplimiento de tales actos unilaterales. Por lo tanto, no necesariamente actos como las notas de protesta o notificaciones sobre determinado acontecimiento se deriva en la suficiente autonomia del acto unilateral. Pues por ejemplo, en la protesta o nota verbal de protesta sólo se trata de un acto de reacción frente a una situación que se considera contraria o lesiva a un interés o derecho de ese Estado que está siendo afectado y con ello, probablemente se impida una fórmula de tácito consentimiento frente al asunto no protestado adecuadamente (reclamaciones territoriales, incidentes fronterizos, incidentes o afectación de nacionales de un Estado, actividades ilegales de grupos armados entre el territorio de ambos Estados, entre otros supuestos).  Por ello, se ha pretendido establecer claramente qué puede entenderse como declaración o acto unilateral, así por ejemplo los compromisos, las renuncias expresas  o la acción futura de hacer algo o no hacer nada en concreto, caso, por ejemplo, el que da comienzo al presente documento. En los tres casos vistos, solo se refiere a la intervención de un sujeto legitimado y no es vinculante la aceptación expresa de otro u otros. Lo que podrá analizarse sucesivamente en atención a lo ocurrido eventualmente.

 A tal efecto la Comisión de Derecho Internacional, también ha realizado un seguimiento a este tema en paticular y ha perfilado un estudio concreto sobre el mismo y para lo cual, se ha nombrado un relator especial para el año 2006, en tal sentido, esa labor encomendada al relator Rodríguez Cedeño, quien presentó un documento en que da la manifestación concreta del asunto para su estudio, sin que hasta ahora la labor haya sido definitivamente terminada, en términos de presentar alguna resolución para la aprobación de la Asamblea General de la ONU. 

En tal sentido, en la CDI reposa este documento cuyo título es relativo a los principios rectores de los actos unilaterales de los Estados. Al respecto se entiende:  que la Interpretación de los actos unilaterales pasa por analizar: El contexto en que se formuló un acto unilateral por parte de un Estado, así como la claridad y precisión de sus términos, serán tenidos en cuenta con carácter prioritario para llevar a cabo su interpretación. 

A tal fin, se entiende que a efectos jurídicos y judiciales, ha de atenderse principalmente  que la interpretación de este acto unilateral debe hacerse de forma restrictiva, pues no cualquier asunto puede convertirse de la noche a la mañana en un acto unilateral compromisorio lo que podría impulsar un cerco de la actuación del Estado. De ahí que,  las declaraciones en virtud de las cuales los Estados han tratado de limitar su libertad de actuación, y ha de ponerse de relieve la necesidad de tener en cuenta el contexto en que dicho acto unilateral se formuló, e inclusive su claridad y precisión (...)(DOCUMENTO A/CN.4/569 y Add.1 Noveno informe sobre los actos unilaterales de los Estados, del Sr. Rodríguez Cedeño, Relator Especial) 

Sin embargo, la CDI consideró relevante puntualizar,  la necesidad de limitar el objeto de estudio a las obligaciones que el Estado podría asumir en virtud de una declaración unilateral, así como las condiciones de validez, así como, los efectos que podrían producir respecto de terceros Estados, incluyendo los derechos correspondientes de dichos Estados, obviando tratar la cuestión enormemente compleja de los comportamientos.

 

Se dice en el documento y aquí se ratifica que el principio de buena fe y la necesidad de garantizar el cumplimiento de los compromisos adquiridos unilateralmente adquieren relevancia.  Surge entonces la tesis de la palabra empeñada y considerar el asunto, más que una obligación jurídica, en una obligación moral. Según el documento: Este principio responde, a su vez, a la obligación moral de respetar la palabra dada, o bien a la exigencia social de asegurar la estabilidad de las relaciones internacionales.

 

Además, se dan dos supuestos interesante para abonar en las características de dicho acto de obligación moral: la sinceridad del declarante o la expectativa generada en los terceros respecto al cumplimiento de dicho acto unilateral. 

 

De ahí se llega a configurar ese trato o compromiso internacional basado en: (…)la exigencia fundamental de la estabilidad de las relaciones internacionales, el compromiso unilateral que ofrece garantías de solidez comparables a las del compromiso convencional (…)  

 

Al final, pareciera que la idea es ir consolidando la tesis de la declaración o acto unilateral, con las mismas consecuencias de los tratados y por ende, sería aplicable plenamente las reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y así, el relator señala que las figuras de la nulidad, terminación y suspensión podrían eventualmente ser aplicables, para que según los casos, se proceda a activar o desactivar una determinada relación nacida bajo la figura del acto unilateral.

 

Por lo tanto, y en aplicación de los criterios expuestos, la validez del acto jurídico unilateral de una declaración, estará en la ausencia de vicios que, como el dolo o el error puedan estar presentes. El dolo por cuanto el artículo 49 de la referida Convención de Viena establece: Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. Es decir, en un interpretación correcta del referido planteamiento de la Convención, se trata de una inducción, es decir, hubo una falta de representanción correcta de la situación a la que se refiere el acto y en consecuencia, la conducta del Estado declarante se ve impulsada por la fraudulencia previa de otro sujeto internacional (inducción en error al Estado víctima del fraude). De modo que se releva la libertad (voluntad y conciencia de actuación) y buena fe en la conformación del acto unilateral. Por ejemplo, si un canciller de un Estado a partir de ciertos actos fraudulentos realizado por el otro representante quien pretende aprovecharse de la situación, genera en el otro un acto que pudiera abarcar un compromiso u obligación que compromete al estado que representa, en cuyo caso, esa conducta fraudulenta previa vicia totalmente el acto jurídico planteado y lo hace inválido. Por tal razón, la Convención en el artículo 46 señala:  (…)violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno(...). Esa violación que es alegable desde el punto de vista del Derecho interno:  debe ser manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe. Es decir, un acto contrario a la buena fe, ya da por descontado su invalidez y por lo general, en condiciones normales el Estado inducido erróneamente, jamás se hubiere comprometido en un acto unilateral.

 Además de lo dicho, se da relevancia al error el que ha de entenderse: Un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado, si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. Este perfil señalado también se refiere al vicio del consentimiento para emitir una declaración a modo de acto unilateral. Con lo cual, se insiste en la absoluta transparecencia, claridad, libertad de ofrecimiento y sin que afecte al Derecho interno en cuanto a normas fundamentales que podrían perjudicar al Estado de modo irreversible y su orden público constitucional

Quién o quienes podrán comprometer al estado a efectos de un acto unilateral

Como se dijo anteriormente, cabe señalar que los únicos que podrían comprometer desde la perspectiva de la representación del Estado, serían en aplicación analógica de lo contenido en la referida Convención de Viena sobre el Derecho de Los Tratados, esto es que con base en su artículo 7: 

(…) El consentimiento del Estado en obligarse por un tratado (entiéndase acto unilateral), se considerará que una persona representa a un Estado: 

a) Si se presentan los adecuados plenos poderes. Siempre el acto suceda en un determinado evento, para lo cual se requiera la presentación de tal mandato legal y jurídicamente dado.

b) Si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados. o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados o del Estado ha sido considerar a esa persona, como representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes.  Es decir, se exime de la consignación de poder habilitante para formular declaraciones y sólo la presunción iuris tantum de la representación a todo evento.

2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado: 

a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado. No caben situaciones ficticias o meras presunciones sobre la particularidad del nombramiento del funcionario, lo cual evidentemente desde el punto de vista interno de cada Estado tiene una determinada formalidad y cumplimiento tanto en lo previsto en la Ley como en el marco constitucional. No cabe la figura de un reconocimiento de gobierno y sus funcionarios, sin que ello deba ser avalado internamente por el sistema jurídico y constitucional del Estado. De modo que todo acto unilateral realizado por quien no ha sido nombrado y juramentado bajo el sistema jurídico y constitucional de un Estado, carece de validez y sin efectos jurídicos, con lo cual es atacable cualquier pretensión foránea que quiera formalizar alguna reclamación o ejecución de efectos partiendo de darle validez unilateral a un acto inválido. 

b) los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados. Siempre que hayan sido especialmente comisionados para ello. Si bien, puede prescindirse del poder, sin embargo, no todo funcionario o jefe de misión puede hacer sin que exista una validación previa de su actuación por el funcionario de mayor jerarquía. Esto es muy categórico, si por ejemplo se da la situación sobre un supuesto acto unilateral realizado por el jefe de misión en un Estado extranjero, carece de sustentabilidad real si ello carece de las meras instrucciones dadas al respecto. Normalmente, en el ámbito diplomático todo funcionario debe solicitar orientación política y jurídica sobre la actuación de la cancillería y la política del Estado. De modo que los actos personales del funcionario carecen de relevancia a objeto del tema en tratamiento.

c) Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano.  Lo que habilita también la tesis del acto unilateral. 

En suma, lo que resulta definitorio es que los actos unilaterales deben ser evaluados y tenidos eficaces, en condiciones de cautela, pues no cualquier declaración tiene el peso específico de un tratado ni mucho menos. De ahí que los contextos, la firmeza, la objetividad, la buena fe y la no afectación a cuestiones fundamentales de orden público del derecho interno constitucional, podrían aplicar para un acto unilateral. El análisis del asunto no se pierde de vista y la valoración estrictamente jurídica en consecuencia. 

 

 

 

 

 

El Tácito Consentimiento y el Hecho Antijurídico Internacional

 

 Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

 

En el Derecho internacional, a propósito de la costumbre particular y sus efectos, se estudia una categoría que si bien es conocida suficientemente, pareciera que no del todo está claramente determinada ni conceptualizada. En tal sentido, las dos figuras denominadas aquiescencia y el stoppel. 

 

Tales asuntos,  si en determinadas circunstancias se refieren a un comportamiento de un Estado que hace suponer una aceptación o consentimiento implícito sobre una situación que podría haber sido discutida y rechazada por ese Estado, se categoriza como una conducta de asentimiento. Se trata de una actitud pasiva, silente, de un dejar hacer y dejar pasar, frente a un acontecimiento o acontecimientos que crean situaciones que impiden revocar la constitución de ese status quo  naciente que se generó bajo el esquema de la inamovilidad. Obviamente, el aprovechamiento de la situación generada por la pasividad del Estado aquiescente no puede concebirse de otra manera que no sea en el marco de la buena fe y libertad plena de actuación. Esto quiere decir, que si un Estado deja de ejercer una acción conscientemente sobre un comportamiento que pudo haberse entendido atacable, en el marco de la libertad de actuación y no se hizo, da lugar a una decadencia de acción. Esta nueva situación generada puede aprovecharla de buena fe otro Estado. Pero, aquí cabe enfatizar en que debe haber ausencia total de acciones intencionales o dolosas, fraudulentas o violentas del Estado que pretende hacer valer la aquiescencia a su favor. Por ejemplo, la amenaza de agresión bélica, la amenaza de sanciones ilícitas como bloqueos físicos y económicos, entre otras conductas condenables, jamás pueden dar lugar a favorecimiento del resultado de una mal entendida aquiescencia. Al respecto, cabe plantear como ejemplo, los actos fraudulentos de un arbitraje que generaron la desposesión de un determinado territorio a un Estado, que obligado y conminado a concretar la ejecución del Laudo, a la par de los años surge una prueba que revela conducta dolosa en el arbitraje y los actos deshonestos, entonces en este sentido, sería discutible la pasividad complaciente y no puede invocarse semejante. Evidentemente, todo este escenario se refiere específicamente a la aquiescencia. 

 

Ahora bien, en cuanto al stoppel resulta de una fórmula en que no se puede actuar contra la conducta a sí mismo del Estado que crea derechos y expectativas a otro. Surge esta figura simbolizada en la expresión en latín: venire contra factum propium non valet. Por lo tanto, la figura del stoppel es una negación de la retractación. Pero al igual que la aquiescencia, la conducta del que se aprovecha de la circunstancia especial de la prohibición de retractación se enmarca en la buena fe, con lo cual, se descarta el dolo o la mala intención de aprovecharse de mala fe o forzar situaciones que impiden al Estado retroceder en su omisión lesiva o de aparente lesividad. Conforme entonces a la idea expuesta, destaca una actuación a modo de acción u omisión legítima del Estado que da lugar al nacimiento de una expectativa de derecho y legítima en otro Estado. Luego, el Estado accionante rompe con el derecho habido o creado por aquiescencia y con ello, perjudica y causa daños al Estado que se beneficia de la situación creada.  Como ejemplo, podría citarse el caso de un Estado que habiendo omitido o dejado de lado una reclamación sobre el comportamiento fronterizo de aceptación y declaraciones que afirman un consentimiento, de pronto ese Estado pretende revocar, de buenas a primeras, el status quo establecido y ocasiona un perjuicio en contra del otro Estado que de buena fe ha tenido la situación como legítima.

 

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, le ha dado su espacio a estas figuras del denominado consentimiento presunto y prohibición de arrepentimiento o arrepentimiento ineficaz. Así el artículo 45 de la referida Convención establece: 

Pérdida del derecho a alegar una causa de nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un tratado. 

Un Estado no podrá ya alegar una causa para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación con arreglo a lo dispuesto un los artículos 46 a 50 o en los artículos 60 y 62, si, después de haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado: 

a) ha convenido expresamente en que el tratado es válido, permanece en vigor o continúa en aplicación, segun el caso; o 

b) se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su aquiescencia a la validez del tratado o a su continuación en vigor o en aplicación según el caso. 

Tenemos entonces que desde la perspectiva de la Convención y que ha de entenderse en el marco del Derecho consuetudinario, se ofrece ambas perspectivas aquí señaladas en esta breve presentación, aplicable, eso sí a los Tratados, pero que puede dibujar una escenario general para otros asuntos. No obstante, lo que ha de señalarse es que la validez de un tratado, entre otras cosas depende de su ejecutoria y que esa ejecutoria y cumplimiento ya da, de por sí, una imagen clara de aceptación y cumplimiento, con lo cual, de buena fe la única interpretación posible es que se ha hecho aquiesencia y goza el documento de plena validez y vigencia. Distinto es que se hayan dado los supuestos de dolo a que se ha hecho referencia anteriormente en los primeros párrafos de este trabajo, en cuyo caso, el escenario es otro y es plenamente discutible la validez del compromiso.  Así por ejemplo el artículo 49 de la Convención al señalar: Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.  Valga la reflexión y sobre todo, cómo puede entenderse esta figura mal intencionada que causa un efecto o error en el otro que invalida el consentimiento y, por qué no, la conducta aquiescente. Esto sólo es posible a partir de datos o hechos que a posteriori demuestran que efectivamente hubo una conducta del estado interesado en causar daños y procurarse una momentánea impunidad sobre sus actuaciones. De modo que la figura a que se refiere el artículo 49 necesariamente debe ser descubierta  ex post, pues ex ante la intención dolosa produjo el resultado deseado y es hacer caer en error al otro(error que pudo deberse a corrupción o colusión de los funcionarios actuantes).  No aclara la norma un período específico de tiempo en que puede proceder la develación de la conducta dolosa del Estado responsable, esto se precisará en la medida en que se dé el hecho y su develación posterior, mediante pruebas que surjan y que sean válidas para demostrar la conducta dolosa del Estado que pretende aprovecharse de este criminal proceder.

De tal manera, que una cosa es la prohibición de retractación y otra muy distinta es que tenga que hacer valer y denunciar una acto espurio basado en pruebas que determinan que la voluntad del Estado, al suscribir cualquier documento estuvo contaminada, no fue libre y de pleno convencimiento y consentimiento.  De ahí que la figura tratamiento, se da sobre la base de la buena fe y el libre consentimiento, buena fe que involucra a quien pretende hacer valer la aquiescencia. En suma, todo acto antijurídico carece de legitimación y por ende de validez, sería un contrasentido legitimar actuaciones que el propio Estado de Derecho repulsa.

En tal sentido, la Corte Internacional de Justicia ha dado algunas interpretaciones sobre esta particular forma de dar específica validez a un consentimiento presunto y por ende, ha establecido la prohibición de retractación que modifica un status quo por el cual otro Estado se ha beneficiado.  Para tal fin se da el caso de las pesquerías anglo – noruegas decididas por la Corte en 1951. La Corte le atribuyó especial efecto vinculante a un Decreto de 1935[1] (cuestión de límite de pesca), como la estabilidad del ejercicio de jurisdicción en esas aguas y que no fue protestado por Reino Unido ni por otro Estado. Sólo a través de una incursión sobrevenida de pescadores ingleses hacia las aguas noruegas se dio lugar al conflicto que originó el decreto delimitador y la consecuente decisión de la Corte a favor de Noruega.   Nótese que, en este caso, la acción dolosa proviene de la incursión de pescadores británicos y la acción por el Reino Unido, ante la Corte, se basó prácticamente en un subterfugio construido para aparentar el ejercicio de un derecho que nunca estuvo disponible para los británicos. Es decir, se pretendía instrumentalizar a la Corte para un asunto donde el Derecho no estaba presente.

 

Otro asunto que envuelve la situación de la aquiescencia es el caso Nicaragua vs Honduras, que fuera  resuelto en 1960 y que Nicaragua pretendió que la Corte anulara un arbitraje sucedido en 1906 sobre la frontera entre ambos países, actividad realizada por el Rey de España en dicho año, la Corte le dio valor específico al silencio o falta de acción de Nicaragua, pero más allá de esta cuestión lo relevante es que según la Corte:  El nombramiento del árbitro fue tenido como válido, pues así se verifica en actuaciones posteriores. El Rey de España en su momento aceptó ser nombrado árbitro dentro de los límites de la duración del Tratado  (Gámez- Bonilla) (según interpreta la Corte el tratado) y, además, Nicaragua no planteó ninguna objeción a su jurisdicción. Además, Nicaragua, por sus declaraciones expresas y su conducta de conformidad con el Artículo VII del Tratado Gámez-Bonilla, se sostuvo la validez del Laudo. No hubo excesos ni actuación fuera de los cánones normalmente aceptados en la actividad arbitral, basado en una práctica común y acostumbrada, por lo que no se presume una actuación dolosa del árbitro, ni alguna componenda que diera al traste con lo decidido. Lo relevante acá es que Nicaragua no argumenta en función de errores o conducta dolosa del árbitro en función del ejercicio que le correspondió en su momento y basado en ello, tampoco se presume que Nicaragua fue engañada, en todo caso, la demanda está sustentada sobre cuestiones procedimentales que no fueron denunciadas o cabalmente tramitadas en su momento, y cuestiones de fondo poco sustentables, con lo cual se manifestó una suerte de decadencia de la acción y una improcedencia  de los argumentos del accionante desde la perspectiva de lo juzgado en el fondo por la Corte[2].En todo caso, lo que deriva de este asunto es que hubo stoppel por aquiescencia en cuanto a la procedencia del derecho a reclamar por parte de Nicaragua. Es decir, no podía proceder el reclamo para revocar un consentimiento en la validez del Laudo y sin ningún motivo válido jurídicamente. 

 

Un tercer caso que registra la práctica forense internacional se refiere al famoso asunto del templo de Preah Vehear cuyo fallo fue sucedido en 1962 (Camboya vs Tailandia), la Corte advierte de la aceptación tácita del tema fronterizo. Tailandia habia aceptado tácitamente un mapa que estaba incluido en un Tratado, por lo que no hubo ninguna formulación o protesta previa y por años permaneció indemne, de modo que el trazado del mapa se consideraba válido[3].   Es evidente que acá si se trata de una caracterización de un dejar de hacer que de buena fe crea derechos a otros Estados, no existe de por sí, alguna actuación previa que deslegitime la conducta tailandesa en hacer valer un Derecho que nació por aquiescencia del otro Estado y su invocación era perfectamente válida para Tailandia.

 

En el caso presentado por  Guyana ante la CIJ, entre otras cosas, se argumenta la tesis de la aquiescencia y en razón de tal circunstancia por stoppel, no podía Venezuela reclamar la nulidad del Laudo de París de 1899 relativo a la frontera entre ambos países. Es decir, Guyana argumenta que la pretensión venezolana recogida en el Acuerdo de Ginebra de 1966, sobre la nulidad del Laudo arbitral carece de validez, pues no ha demostrado la prueba de la nulidad y tampoco podía sostener la reclamación pues ya habían pasado más de 60 desde que el Laudo hubo sido dictado por el Tribunal arbitral de entonces. Se apoya Guyana precisamente en la sentencia de la CIJ del caso del Laudo Arbitral de 1906 entre Honduras y Nicaragua dictada en 1960, sentencia en que la Corte hizo valer la tesis de la aquiescencia a favor de Honduras. 

 

En estas circunstancias, tales argumentos carecen de sentido, primero porque de haberse hecho valer la tesis de la aquiescencia, jamás Reino Unido en 1966 hubiere suscrito un tratado para resolver una controversia sobre la frontera entre la anterior colonia británica y Venezuela.  De modo que tal especie es por demás improcedente jurídicamente. Por otro lado, la propia Corte señaló en cuanto a la competencia material y temporal, que sólo se atendría a conocer la nulidad del Laudo partiendo de la fecha de 1966 hacia atrás, fecha en que se firmó el Acuerdo de Ginebra de 1966[4]. En todo caso, la tesis de la aquiescencia no se da en este caso, pues quedó evidenciado el carácter fraudulento del Laudo y su posterior descubrimiento, lo que motivó su denuncia, canalizada antes de la independencia de Guyana y a su vez, dicho reclamo se hizo patente ante las Naciones Unidas.  En consecuencia, la aquiescencia tiene como presupuesto que aquél que pretenda hacer uso de tal derecho debe haber actuado de buena fe y no haber sido el causante de la situación que considerándose criminal, pretenda utilizar esta figura jurídica internacional a su favor.

 

Ahora bien, si la Corte llegase a pronunciarse en este caso a favor de la tesis de la aquiescencia para favorecer la posición de Guyana, estaría marcando un nuevo derrotero y una manera bastante discutible de cómo entender esta institución. Pues si se analiza a plenitud la situación del Laudo arbitral de Paris de 1966 y sus avatares, jamás se podrá llegar a esta conclusión, no existe aquiescencia y menos el stoppel en los términos consignados en este trabajo, pues la evidencia del fraude arbitral se hizo presente y lo ilícito o antijurídico no puede alcanzar legitimidad y menos si la actuación dolosa proviene del que pretende beneficiarse de un acto criminal.

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[1] El Reino Unido no discutía la anchura del mar territorial de Noruega sino la aplicación del sistema de “líneas de base” rectas para la delimitación de la zona de pesca. Noruega podría justificar el carácter territorial o interior de estas aguas por haber ejercido en ellas jurisdicción durante un largo período, sin haber encontrado oposición por parte de otros Estados, y ello aunque esas bahías tengan más de 10 millas marinas de anchura en su desembocadura. Además la Corte señaló que la regla de las 10 millas no ha adquirido la autoridad de una regla general de DI, por lo que la Corte Internacional de Justicia, en la sentencia el 18 de diciembre de 1951, falló a favor del Gobierno noruego estimando que, al fijar por el decreto de 1935 las líneas de base para la delimitación de la zona de pesca, no violó el Derecho Internacional (https://es.linkfang.org/wiki/Caso_pesquerias_anglo-noruegas).

 

[2] En opinión de la Corte, Nicaragua, por haberlo declarado así expresamente y por haber obrado en conformidad con el artículo VII del Tratado Gámez-Bonilla, había reconocido el laudo como obligatorio y ya no podía retractarse de dicho reconocimiento. El hecho de que Nicaragua no hubiera planteado ninguna cuestión con respecto a la validez del laudo durante varios años, después de tener conocimiento del mismo, confirmaba esa conclusión. Sin embargo, incluso aunque no hubiera habido repetidos actos de reconocimiento y las re- clamaciones hubieran sido formuladas en su momento oportuno, el laudo debía ser considerado válido. La primera objeción de Nicaragua era que el Rey de España había excedido los límites de su competencia al no observar las reglas formuladas en el artículo II del Tratado Gámez-Bonilla, pero la Corte, después de examinar cuidadosamente las alegaciones de Nicaragua, no pudo admitir que el árbitro se hubiera excedido de las atribuciones que le habían sido concedidas. Nicaragua alegaba también que el laudo era nulo por un error esencial, pero la Corte sostuvo que la evaluación de documentos y demás pruebas es discrecional para el árbitro y no puede ser impugnada. El último motivo de nulidad alegado era la supuesta falta o insuficiencia de razones en apoyo de las conclusiones del árbitro, pero, en opinión de la Corte, dicha alegación carecía de fundamento (https://www.dipublico.org/cij/doc/36.pdf).

[3] Tailandia, por su parte, había gozado durante 50 años de las ventajas que le concedía el Tratado de 1904. Además, por su aceptación del mapa del ane- xo I, Tailandia había participado en el arreglo de la cuestión mediante el Tratado; las partes habían adoptado en esa época una interpretación de ese arreglo se- gún la cual la frontera delineada en el mapa prevalecía sobre las disposiciones del Tratado, y como no había razón para pensar que las partes atribuyeran una importancia especial a la línea divisoria de las aguas en si, frente a la importancia primordial de_ un arreglo d~finitivo de sus fronteras, la Corte consideró que la mterpretación que había de darse ahora era la misma. La Corte, por lo tanto, se consideró obligada a pronunciarse a favor de la frontera de la región en litigio indicada en el mapa del anexo I y estimó innecesario considerar si la frontera trazada en el mapa correspondía en efecto a la verdadera línea divisoria de las aguas. Por esas razones, la Corte apoyó las conclusiones de Camboya respecto a la soberanía sobre Preah Vihear (https://www.dipublico.org/cij/doc/38.pdf).

 

[4] En una decisión sin precedentes y contraria a la propia doctrina de la Corte. Sobre todo, porque el Acuerdo de Ginebra es un trato que materializa las negociaciones bipartitas preferentemente y el mecanismo de la Corte Internacional de Justicia, posterior a la vigencia del Acuerdo, jamás se mencionó, ni quedó plasmado en ningún documento posterior, amén que la propuesta de resolver el asunto judicialmente fue negado por Reino Unido y Guyana al borde de la firma del Tratado, mal puede la Corte fundar una jurisdicción que nadie le ha otorgado, salvo la demanda unilateral de Guyana utilizando como argumento la comunicación del Secretario General de Naciones Unidas que como buen oficiante, recomendó que el asunto debía llevarse a la CIJ por ambas partes. De modo que la CIJ dice Venezuela carece de jurisdicción para conocer de este caso y menos para hacerlo de la manera como pretende, es decir, mirando hacia atrás de lo ocurrido, la propia Corte se declara incompetente para conocer de asuntos posteriores a la firma del Acuerdo de Ginebra.