Prof Dr Carmelo Borrego[1]
En el anterior artículo hubo la oportunidad de mirar lo concerniente al desarrollo del principio de territorialidad y su relación con el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional a efectos de la validez espacial de dicho instrumento y la jurisdicción del Tribunal creado por esta vía. Ciertamente, al considerar que los principios que rigen en el Derecho interno sobre este tópico, es posible que la CPI pueda abarcar otros aspectos de la territorialidad dada la pertinencia y vinculación entre el Derecho que rige la actividad de la Corte y la proximidad de ésta con respecto a la regulación nacional y que son de evidente orden público y perfectamente apropiados para afianzar la competencia material de este sistema jurisdiccional. De modo que ciertas derivaciones del principio de territorialidad serían propicias para avanzar en una interpretación pertinente y asertiva sobre ese particular tema, que por demás, abarca mucho más que un determinado espacio físico. Así tenemos:
1) El Principio de la Bandera
En dirección a otras consideraciones, la regulación del artículo 4 del Código Penal venezolano establece varias hipótesis que se refieren al conocido Principio de la Bandera o del Pabellón, el que se trata de una ampliación o extensión de la territorialidad y mediante el cual se legitima la aplicación de la ley penal venezolana, así los numerales: 7 (buques y aeronaves de guerra nacionales por la comisión en cualquier parte de hechos punibles), 8 (Buques Mercantes con bandera nacional). Sin embargo, el Código de Bustamante establece en su artículo 299 que no son aplicables las leyes penales de un Estado cuando se hubiere autorizado el paso de fuerzas militares de otro país y se realice un delito en el perímetro de las operaciones militares, excepción que conforme al artículo 300 es aplicable a delitos cometidos en aguas territoriales o en el espacio aéreo territorial a bordo de naves o aeronaves extranjeras de guerra.
Según la Ley de Navegación (9/8/44) se prevé la aplicación de ley venezolana por delitos cometidos a bordo de la nave en aguas venezolanas, salvo excepciones provenientes de la Convemar. Sin embargo, el Código de Bustamante en su artículo 301 establece que no se aplica ley nacional a los delitos cometidos en aguas territoriales o en el aire nacional en naves o aeronaves mercantes extranjeras, siempre que no guarden relación alguna con el país y sus habitantes, ni perturban la tranquilidad nacional. De modo que sería necesario interpretar que si el asunto no afecta a intereses venezolanos se aplica ley extranjera.
En cuanto a las aeronaves civiles (Decreto ― Ley de Aviación Civil, 2001) rige ley venezolana siempre que el delito se cometa a bordo o en el espacio aéreo internacional, a menos que los delitos impliquen bienes jurídicos del Estado extranjero (sean estas naves civiles, militares o naves al servicio del Estado, referencia del artículo 57)[2]. En cuanto a la aeronave extranjera se aplica ley penal venezolana, cuando el hecho produzca efectos para Venezuela. Si la nave es nacional y se encuentra en el territorio extranjero y el hecho acontecido no produce efectos en territorio venezolano se aplicará ley extranjera, al contrario, si se causa daño o la evidencia de peligro concreto a la seguridad y el orden público venezolano se aplicará ley penal venezolana.
Ahora bien, en la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra las Personas Internacionalmente Protegidas, Inclusive los Agentes Diplomáticos (De la Convención de Nueva York del 14/12/73) del 6 /5 /2004, se enfatiza en la territorialidad señalando en su artículo 1 que: Serán calificados por cada Estado parte de delitos en su legislación interna, cuando se realicen intencionalmente[3]. Por otra parte, el artículo 3 puntualiza: Cada Estado parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos previstos en el párrafo 1 del artículo 2 en los siguientes casos: a) cuando el delito se haya cometido en el territorio de ese Estado o a bordo de un buque o aeronave matriculado en ese Estado; b) cuando el presunto culpable sea nacional de ese Estado (Cursivas y negrillas agregadas)
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Por su parte, el Estatuto de Roma asume también el criterio de la territorialidad, pero ya no para fijar la jurisdiccionalidad de la Corte a un determinado territorio, sino para utilizar el escenario territorial y el Principio que le sustenta para apoyar la futura intervención en los distintos países suscriptores o que se consideran parte. En efecto, el artículo 4.2 indica tal señalamiento cuando expresa: La Corte podrá ejercer sus funciones y atribuciones de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto en el territorio de cualquier Estado Parte y, por acuerdo especial, en el territorio de cualquier otro Estado. La norma transcrita bien vale la pena desmembrarla a objeto de su estudio.
El primer problema que salta a la vista es cuál concepto de territorio se maneja en el documento internacional. Si se realiza un seguimiento a las ideas y conceptos internacionales de carácter legal, bien sea de los convenios, tratados y la experiencia común, habría que suponer que se trata de un concepto ampliado y no restringido. Es decir, que este mecanismo jurisdiccional divisa no sólo el territorio físico, como antes quedó definido, sino también el jurídico que por supuesto, es mucho más amplio. Esto involucra que para el caso venezolano, la descripción ofrecida en líneas anteriores sirve de base para que la Corte se sienta legitimada para actuar en todas las hipótesis allí recogidas. Tal implicación parte también de lo concerniente a la función del Principio de Territorialidad y la sub especie del Principio de la Bandera, cuyas sugestiones le sirven de apoyo para establecer y fijar su competencia; pues la Corte, como ya se ha sostenido en este trabajo, podría considerarse como un tribunal más de los que ya existen, que para los efectos procesales sería delimitar la competencia con respecto a los otros tribunales penales venezolanos, a partir de la especialidad material.
De modo que la competencia territorial se fija en tanto Venezuela es suscriptora del acuerdo internacional, asunto que como se sabe se materializó el 13 de diciembre de 2000 con la publicación de la Ley aprobatoria respectiva y no se reservó ninguna de sus normas y tampoco se acogió a lo dispuesto en el artículo 124 del Estatuto, es decir, la vacatio de siete años, Venezuela no la esgrimió, como muchos otros países, y esta regla pudo haberse modificado, en la Conferencia de Revisión de Kampala 2010 y no se hizo; ello podía envolver en principio, que cualquier delito cometido en el territorio nacional sea el físico o el extendido a modo de ficción jurídica, podría legitimar la actuación de la Corte y su sistema jurisdiccional. Esta idea es la que justifica precisamente lo concerniente a la complementariedad a que se refiere el artículo 1 del Estatuto, cuando indica que la Corte estará facultada para conocer y para ejercer su jurisdicción sobre personas en atención a los delitos expresados de trascendencia internacional, pero, esa actividad podrá realizarla siempre en forma suplementaria a las jurisdicciones locales o nacionales. Sin embargo, hoy esa exclusión no es invocable, pues ha quedado terminada la vacatio legis expresada y quien se hace parte del Estatuto acepta plenamente todas sus reglas sin posibilidad de reserva[4].
En tal sentido, debe añadirse que en la Conferencia de Revisión celebrada en Kampala en el 2010[5], dejó resuelto, en parte, algunos aspectos de importancia para el denominado crimen de agresión, pero además, enfatizó sobre la importancia del principio de Complementariedad, la Conferencia resolvió por vía del consenso una resolución al respecto (8 de junio de 2010). En dicha resolución establece, la obligatoriedad de los Estados de enjuiciar los delitos, cuya especial gravedad tengan connotación internacional y, de igual modo, hace hincapié en la relevancia de que los Estados sean óptimos en el enjuiciamiento de los delitos calificados como internacionalmente graves y que ello pueda realizarse a nivel nacional, para lo que resulta de importancia que los Estados faciliten la entreayuda recíproca. Del mismo modo, la consabida norma aprobada dirigida a la complementariedad incita a la Corte, los Estados Partes y otras fracciones interesadas, con especial referencia a las organizaciones internacionales y otros actores civiles, a gestionar la potencialidad de las jurisdicciones locales (nacionales) para enfrentar el enjuiciamiento de los denominados crímenes que atentan contra el género humano.
De tal manera que en principio conoce la jurisdicción nacional la que aplicará ley venezolana, si no pueden los tribunales venezolanos adelantar esta investigación o el enjuiciamiento de los responsables de acciones contrarias al Derecho Internacional Humanitario, se activa el mecanismo del sistema jurisdiccional de la Corte Penal Internacional, siempre que se cumplan con los postulados de admisibilidad a que se refiere la Parte II del Estatuto[6].
Por lo tanto, esta regla de preferencia impide que pueda plantearse algún conflicto jurisdiccional. La única situación dudosa y que lejos de ser excepcional pareciera más bien reglas que dan a entender una actuación principal por parte de la Corte o del sistema jurisdiccional del Estatuto[7], es la que concierne a los artículos 17 y 20 ya citados, en cuanto a una lectura hecha a contrario sensu, cuyos supuestos hacen recaer en el sistema de justicia local sospechas de parcialidad y falta de independencia, asunto que, como ya se dijo, envuelve a la cosa juzgada, en cuyo caso, ha de ensayarse las posibles soluciones al conflicto que seguro podría generarse.
Asimismo, el artículo 4.2 refiere la situación del acuerdo especial en cuanto al territorio de cualquier Estado. Ello significa que por vía de acuerdo extraordinario puede habilitarse la competencia de la Corte en un Estado que no sea parte del Estatuto (Venezuela, por supuesto, no es ese caso, así como España, Colombia, Alemania, Argentina, y otros) esto es correlativo con lo expuesto en el artículo 12. 3 cuando indica: Si la aceptación de un Estado que no sea Parte en el presente Estatuto fuere necesaria (...) dicho Estado podrá mediante declaración depositada en poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza competencia respecto del crimen de que se trate (...). Empero, además de la regla expuesta en el artículo 12.3 la Corte podrá ejercer su competencia según lo establece el artículo 13 en los casos siguientes: Un Estado parte remite al Fiscal un asunto de su competencia. Facultad que deviene de lo expuesto en el artículo 14, ya que todo Estado Parte puede remitir una situación que parezca competencia de la Corte, sólo con el objeto de evaluar la acusación contra una o más personas. El Consejo de Seguridad conforme a sus facultades ofrecidas en la Carta de las Naciones Unidas y el propio Estatuto[8]. El Fiscal inició de oficio una investigación conforme a las facultades que tiene según el artículo 15[9].
Cabe acotar que en la Conferencia de Revisión del Estatuto efectuado en Kampala de 2010, se estableció como premisa fundamental para el caso del crimen de agresión, que el Fiscal no puede actuar de oficio, sino que debe cerciorarse que el Consejo de Seguridad esté en pleno conocimiento del asunto, y por derivación cuando sea autorizado el Fiscal o la Fiscal a realizar la investigación de que se trate, y el Consejo de Seguridad no haya decidido que no se realice actos de persecución o de investigación sobre el asunto conforme al artículo 16 del Estatuto[10], por tal razón el artículo 15 bis ibíd señala:
· El Fiscal, si llegare a la conclusión de que existe fundamento razonable para iniciar una investigación sobre un crimen de agresión, verificará en primer lugar si el Consejo de Seguridad ha determinado la existencia de un acto de agresión cometido por el Estado de que se trate. El Fiscal notificará al Secretario General de las Naciones Unidas la situación ante la Corte, adjuntando la documentación y otros antecedentes que sean pertinentes.
· Cuando el Consejo de Seguridad haya realizado dicha determinación, el Fiscal podrá iniciar la investigación acerca de un crimen de agresión.
· Cuando no se realice dicha determinación en el plazo de seis meses desde la fecha de notificación, el Fiscal podrá iniciar los procedimientos de investigación respecto de un crimen de agresión, siempre y cuando la Sección de Cuestiones Preliminares, de conformidad con el procedimiento contenido en el artículo 15, haya autorizado el inicio de la investigación sobre un crimen de agresión, y el Consejo de Seguridad no haya decidido lo contrario de conformidad con el artículo 16.
La intervención del sistema judicial del Estatuto hace pensar en que no sólo existe un orden territorial para efectos de adelantar su potestad, sino que estarían en curso otros lineamientos que probablemente vayan en dirección al principio de nacionalidad o al principio de justicia universal, ante todo, el último de los principios que se materializa por la comisión de delitos que tengan carácter grave desde el punto de vista del Derecho Internacional Humanitario.
A todas estas y en forma conclusiva puede decirse que, la Corte Penal Internacional y el sistema previsto en el Estatuto actúa en un primer nivel basado en el principio de territorialidad, pauta del art. 12.2.a (El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, se hubiere cometido en un buque o en una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aeronave). Con lo cual y conforme a lo expresado por Ambos, ese es el espíritu inmerso en el Estatuto, basado en la propuesta de Corea y aunada a lo expresado por Alemania, desde donde se estableció que todo Estado al hacerse Parte acepta la competencia de los órganos de la Corte en su territorio (2000:136), competencia que también abraza a la facultad o facultades del Fiscal para investigar.
En segundo plano esa intervención opera a favor del sistema jurisdiccional del Estatuto basado también en la territorialidad siempre que haya una aceptación del Estado, la que puede ser para un caso in concreto, facultad que está dispuesta como se dijo, en el artículo 12.3 (consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de que se trata). Esta facultad no es aplicable al caso venezolano, ya que la aceptación del instrumento fue plena y el propio sistema normativo del Estatuto impide las reservas, es evidente que una reserva puede afectar la eficacia de las normas y la operatividad de la Corte.
Pero, siempre ha de tenerse presente que la Corte podrá sólo activar su mecanismo judicial cuando la jurisdicción nacional no se encuentre en condiciones o los delitos acaecidos no sean de su competencia material[11]. De encontrarse cualquier juicio en trámite ante la sede nacional tendrá que plantearse las debidas excepciones de competencia para efectos de la admisibilidad[12], principalmente la referente a la litispendencia que faculta al solicitante a pedir la declinatoria de la causa o que se plantee el conflicto de atribuciones, dando lugar a que la Sala o Sección de Cuestiones Preliminares se pronuncie al respecto, incluso la representación del Estado venezolano pudiera invocarlo ante la referida sede judicial, asunto que también puede ser invocado por el imputado y su defensa, actividad que también puede exhortar el o la Fiscal[13].
En este sentido, Destaca Gómez Colomer y en ello tiene suficiente razón que el Estatuto no contempla lo referente a las excepciones. Pero, aun así no quiere decir que no se planteen; pues, es un tema que atañe directamente a la fijación de aspectos y presupuestos procesales obligatorios, en atención a la acción, al proceso y especialmente a la funcionalidad del Tribunal, para que haya una legitimación de la actuación de la Corte y su sistema jurisdiccional. De modo que de acuerdo con el citado autor, al menos dos situaciones son indispensables que se analicen en un procedimiento previo como cuestiones de previo pronunciamiento, tales como: la litispendencia (en relación con la procedencia de la investigación en la sede del Tribunal), dentro de las cuales ubica la cosa juzgada y la minoridad; pero como ya se ha visto, existen otras situaciones que pueden estar envueltas en el proceso de análisis de las cuestiones de previo pronunciamiento, al menos, en Venezuela el Copp plantea la necesidad de evaluar no sólo la competencia, tal lo plantea el artículo 28.3 la incompetencia del tribunal, sino lo referente a la jurisdicción, planteamiento del artículo 28.2 (la falta de jurisdicción). Debido a estas consideraciones, ya en el año 99 cuando se hizo un informe del Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Central de Venezuela en relación con la pertinencia de que Venezuela asumiera o no este compromiso, se planteaban estas deficiencias del Estatuto; sin embargo, puede decirse que, a pesar de la inexistencia de mecanismos depurativos de los presupuestos procesales se puede avanzar en una respuesta lógica, pues cuando sea evidente la falta de jurisdicción o competencia ello es posible por vía de los cuestionamientos a la admisibilidad y la revisión de la competencia de la Corte.
Pues bien, la evaluación de la procedencia de la investigación es un asunto vital para la legitimación de la causa, esta misma conclusión pudiera derivarse si se trata de una investigación en sede nacional que hubiere sido concluida y el Fiscal del Ministerio Público haya decidido no incoar acción contra la persona imputada, es decir, haya decidido presentar un acto conclusivo de la investigación conforme a las facultades que el Código Orgánico Procesal Penal le atribuye a este funcionario, donde puede solicitar el sobreseimiento de la causa o el archivo fiscal, una vez agotado el período de investigación. En todo caso, la Corte está en disposición de analizar e interpretar las hipótesis planteadas, ya que el artículo 17 referente a las cuestiones de admisibilidad, permite que haya una estimación del conflicto, un tanto para descartar cualquier sospecha que conlleve a la impunidad[14]
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2) La gravedad del delito para efectos de la territorialidad
Otro supuesto que basado en la territorialidad puede generar conflicto entre la Corte y la Jurisdicción nacional, radica en que la causa no es de carácter grave. Esta hipótesis que es bastante extraña deja ver que existe una especie de baremo para entender cuándo un asunto es grave o de cierta gravedad que requiera la atención del Tribunal. Ese baremo no se deduce del contenido de la norma a que se contrae el artículo 17.d: el asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte. Esta descripción normativa, al lado de lo expuesto por Gómez Colomer en relación con la expresión del Estatuto en su artículo 53.1.c: no redundaría en interés de la justicia(2003:84), plantea algunas interrogantes sobre si el delito o los delitos aun cuando sean competencia de la Corte, no los va a conocer si el nivel de lesión contra el bien jurídico o bienes jurídicos comprometidos no tiene significación, aun más cuando la propia norma en modo superlativo adiciona que: la gravedad sea suficiente. En estos casos, donde no sea patente la gravedad deberán resolverse por la jurisdicción nacional venezolana en aplicación del principio de territorialidad que siempre prevalece. Y cuando sea un asunto de gravedad siempre habrá de considerarse lo correspondiente a la admisibilidad prevista en el artículo 17ERCPI. La dificultad estriba en que siempre la Corte y más, concretamente la Sala de Cuestiones Preliminares[15], si se trata de una investigación preliminar, deberá evaluar la tan indicada gravedad, lo cual crea un campo de subjetividad poco precisa.
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Ahora bien, la situación anteriormente in comento que se ha calificado de extraña, genera cierta confusión puesto que se supone que los delitos propios de del sistema jurisdiccional del Estatuto de Roma son a los que se refiere el artículo 5 y ya esto dice de la gravedad de los mismos, entonces pareciera ilógico pensar en un genocidio que no fuera grave o un delito de lesa humanidad con baja intensidad. Este asunto deberá ser sometido a consideración para mejorar su orientación al momento de ser aplicado[16].
Una consecuencia diferente derivada de la gravedad o no de los delitos, sería entender que el asunto definitivamente no es competencia de la Corte y por ende, sería más fácil resolver la admisibilidad[17], ya que el sólo hecho de la falta de competencia deriva en una declinatoria de la causa por la incompetencia en el factor material a favor de la jurisdicción nacional.
En cuanto se refiere a la facultad que tiene el Fiscal para abrir de oficio la investigación según lo establecido en los artículos 13.c y 15.1, esta podrá plantearse a efectos de las consideraciones aquí anotadas, para lo cual interviene la Sala de Cuestiones Preliminares[18]. Ello en correspondencia con la territorialidad, sea que el Estado Parte se incorpore plenamente al sistema o acepte parcialmente la competencia de la Corte para una situación especial o ad hoc. Otros supuestos también podrían justificar esta intervención, pero quizás vale la pena analizarlos más adelante.
3) La realización de la acción, el resultado o la ubicuidad
En anterior oportunidad se estableció la situación concerniente a la posible extensión de la territorialidad como, por ejemplo, cuando en el Estado se hubiera realizado únicamente la acción o la omisión o se hubiere materializado el resultado. Se había adelantado en esa oportunidad que en estos acontecimientos, las soluciones han sido diversas dependiendo de la postura legislativa a objeto de entender cuándo se aplica un caso u otro (teoría de la acción o teoría del resultado). También se indicó que la salida más común para muchos es la teoría de la ubicuidad (teoría mediadora o intermedia), pues esta premisa permite que el Estado tenga jurisdicción plena para aplicar su ley nacional cuando se realice sólo la acción del delito o sólo el resultado materializado en su territorio. Los tribunales venezolanos basado en la norma procesal según el artículo 57 in fine, podrán conocer cuando el delito se haya realizado bien total o parcialmente, es decir, la acción u omisión en un caso o se haya confirmado el resultado. De alguna manera, esta es la idea de lo que se conoce como lugar de comisión que en concepto de Welzel abarca el de la acción (actividad exigida) como el resultado (en las omisiones y en la tentativa sería: el lugar del resultado esperado)(1980:48).
Además se expuso la tesis según la cual existen otras hipótesis donde plasmar la acción y el resultado con respecto a una determinada localidad resultaría difícil, ya que, en múltiples ocasiones los delitos traspasan varias fronteras, por ejemplo delitos que dejan víctimas en varias regiones, como pasa por ejemplo con los delitos ligados a las tecnologías de la información donde no se conoce a ciencia cierta la puesta en marcha de la acción y, el resultado, puede implicar intereses difusos al mismo tiempo y ello, resulta el primer escollo para establecer: cuál es la jurisdicción que va a conocer. Pero, como se estableció, el artículo 302 del Código de Bustamante da atención a la territorialidad al indicar que se podrá castigar al responsable, si constituye por sí solo un hecho punible. De lo contrario prevalece el de la soberanía local en que el delito se haya consumado.
Esta solución que ofrece tanto la legislación procesal venezolana como lo indicado por el Código de Bustamante, ha de mirarse de cara a la posibilidad de establecer la competencia de la Corte. Es indudable que si el Estado aplica el concepto de territorialidad en los términos expuestos, esas normas que validan la competencia del Estado en ese sentido, pueden servir de soporte para que la Corte ejerza sus atribuciones. De hecho fue el argumento principal utilizado por Venezuela para el caso de la remisión formal en el año 2020 para denunciar de la grave imposición de medidas coercitivas propuestas por algunos funcionarios de gobiernos extranjeros, sin que exista legalidad para ello, en un claro despropósito antijurídico, de cambiar al gobierno constitucional existente y promover una suerte de caos internacional en la relación entre Estados. Asunto que ha venido siendo justificada por algunos lobistas académicos para desmeritar la acción judicial venezolana ante la instancia de la fiscalía de la CPI[19].
Los delitos conexos
Otra posibilidad que merece evaluación es lo atinente a los casos de delitos conexos y la fijación de la jurisdicción a la que le corresponde conocer. Normalmente, los delitos conexos, es decir aquellos que se suceden tras vincularse en razón de los concursos de personas y delitos[20] , no ofrece mayores dificultades, pues normalmente se inclina la balanza a favor del tribunal que tenga la competencia más amplia, normalmente se valida al tribunal que tiene una competencia ordinaria frente a las especiales, lo que sí es importante es que se produce una modificación del fuero territorial para que un solo tribunal conozca de todas las causas, siempre que estén vinculadas. Por ejemplo, un acontecimiento ocurrido en Caracas que esté vinculado con otro en Maracay en razón del concurso de delitos o de personas, da como resultado la declinatoria del asunto a aquel tribunal por el hecho que tenga asignado mayor pena o de lo contrario por el que corresponde a aquel que se cometió primero, o en todo caso, donde se haya realizado las primeras diligencias de actuación o de prevención.
Ahora bien, de cara al Estatuto cuál podrá ser la solución si este asunto no está previsto de manera determinante. Lo lógico sería suponer que igual sería aplicable la territorialidad, es decir que el foro atrayente sería en cuanto a que el hecho haya tenido repercusión en Venezuela. Pero, si se trata de delitos conexos realizados en el territorio venezolano y otro en el territorio de otro Estado, tendrá que evaluarse la situación, basado en la pertenencia de los efectos del delito con respecto a Venezuela. Por su parte, el Código de Bustamante en su artículo 303 ofrece una salida que favorece la tesis anterior, pues indica la norma: Si se trata de delitos conexos en territorio de más de un Estado contratante, sólo estará sometido a la ley penal de cada uno el cometido en su territorio. Desde esta vista, es fácil anticipar cualquier situación que pueda originarse a partir de los problemas para fijar la competencia que, en definitiva, sería lo más importante para evitar que se afecte la transparencia y la viabilidad de la investigación y el enjuiciamiento de los responsables por delitos contra el Derecho Internacional Humanitario.
Quizás valga la pena mirar el contenido del artículo 101.1 del Estatuto de Roma cuando señala de manera confusa la exclusividad o especialidad de la Corte de conocer de un asunto; en cuyo caso, cuando el justiciable sea entregado, no se le podrá procesar por otros delitos realizados anteriormente a la entrega, a menos que ésta constituya la base del delito por el cual haya sido entregado. Aun cuando la norma no expresa en qué sentido se da la relación entre los delitos, lo que podría ser interpretado dentro del marco de los concursos, sean de delitos o de personas, aunque pareciera más bien una relación concursal de delitos (ideal o real), dada la expresión utilizada en la norma.
Esta breve incursión en la fórmula de la conexidad, que no tiene una sistemática reglamentaria directa, merece especial atención pues abre el tema de las cuestiones de competencia a evaluar conforme lo dispuesto en el artículo 19 del Estatuto[21], lo que daría lugar, en caso de resolverse desfavorablemente al Estado Parte, a las impugnaciones y, con ello, a la mayor extensión del plazo para solucionar favorablemente el curso de la investigación y el juicio. Pero, es determinante que el Estatuto privilegia la competencia de la Corte en todo momento, considerando que se trata del juez ordinario para seguir conociendo de la causa. Ello es preocupante porque corrobora aún más el escarceo de la soberanía de los Estados, independientemente que se haya suscrito el Convenio sin mayores reservas.
En conclusión, la conexidad sería un aspecto a determinar por parte de la Fiscalía y la Sala de Cuestiones Preliminares, para establecer hasta dónde abarca el proceso de indagaciones y cuáles supuestos típicos comprende para que se conforme el o los delitos que genéricamente se denominan “crímenes”. Toda vez, que cuando se revisa cada supuesto, supóngase por ejemplo, el caso del crimen de Lesa Humanidad, podrá apreciarse, a partir de los Elementos del Crimen que el sistema jurisdiccional ha venido construyendo, que son varias conductas que podrían ser consideradas para la determinación de la competencia de la Corte, siempre que exista una relación de concordancia, bien para reforzar la acción o consolidar el resultado y todas persigan el mismo objetivo o finalidad, en este caso, que cada conducta desarrollada implique un elemento de la estructura que refuerza la acción con conocimiento del carácter sistemático y masivo o generalizado, aunque no necesariamente conjuntivo pero sí disyuntivo,[22] contra la población o grupo de la población, a lo que se añade en razón de factores como el género, y las cuestiones étnicas, culturales, religiosas y políticas. Cabe destacar que esa actividad que implica la sistematicidad no necesariamente obedece y no requiere estar manifiestamente precisada o estipulada. En este último asunto, la Sala III (Preliminary)de la CPI en el caso de autorización para la investigación en Costa de Marfil en fecha octubre 2011, se dejó expuesto este criterio.
[1] Actualmente cumpliendo estancia de investigación en la UAB, Post Doctoral, Departamento de Derecho Público, Facultad de Dret 2021-2022.
[2] El artículo 5 de la referida Ley plantea: que están sometidas a la jurisdicción venezolana actos jurídicos y hechos que ocurran a bordo de las aeronaves civiles venezolanas, cuando vuelen fuera del espacio aéreo de la República, exceptuando aquellos que por la naturaleza atenten contra la seguridad o el orden público del Estado extranjero subyacente.
[3] Otras situaciones planteadas en la Convención serían: cuando el delito se haya cometido contra una persona internacionalmente protegida, según se define en el artículo 1, que disfrute de esa condición en virtud de las funciones que ejerza en nombre de dicho Estado 2. Asimismo, cada Estado parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre esos delitos en el caso de que el presunto culpable se encuentre en su territorio y de que dicho Estado no conceda su extradición conforme al artículo 8 a ninguno de los Estados mencionados en el párrafo 1 del presente artículo.
[4] Expresamente el artículo 120 del Estatuto establece: No se admitirán reservas al presente Estatuto.
[5] Kampala, Uganda, 31 de mayo al 11 de junio de 2010.
[6] Es decir: a) Cuando el Estado parte no esté dispuesto o no hubiere instruido la causa en forma independiente o imparcial o lo hubiere sido en circunstancias dudosas que ponga en tela de juicio a la acción de la justicia; b) Cuando la decisión tomada en el Estado parte obedezca a no llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo; c) Por demora injustificada en la realización del juicio; d) Cuando el juicio no sea llevado de manera independiente e imparcial; e) Cuando exista incapacidad de la administración de justicia nacional debido al colapso del sistema judicial, para lograr la comparecencia del acusado, no se dispone de la prueba o definitivamente no es posible llevar el juicio; f) La incapacidad del Estado de atender por sí mismo la violación de un imperativo normativo con repercusión supranacional; g) La incompetencia del Estado parte debido a que se encuentran afectados los principios de independencia, imparcialidad y debido proceso, sospecha sobre la administración judicial. Como puede verse la lista de dificultades es significativa, con lo cual se puede afirmar el carácter relativo de la complementariedad.
[7] Aun cuando podría afirmarse que se trata de un sistema jurisdiccional, dado que su organización está integrada de varias instancias o salas (preliminares, juicio, apelaciones), además de otras instituciones como un Fiscal, Defensores, Oficinas de apoyo a los Testigos y Víctimas.
[8] Así el artículo 13.b del Estatuto de Roma regla, cuando el Consejo de Seguridad actúa con base en lo establecido en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas y remite al Fiscal un asunto que puede considerar o que parezca haberse cometido uno o varios crímenes competencia de la Corte.
[9] Según el artículo 15 del Estatuto: El Fiscal podrá iniciar de oficio una investigación sobre la base de información acerca de un crimen de la competencia de la Corte. 2. El Fiscal analizará la veracidad de la información recibida. Con tal fin, podrá recabar más información de los Estados, los órganos de las Naciones Unidas, las organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales u otras fuentes fidedignas que considere apropiadas y podrá recibir testimonios escritos u orales en la sede de la Corte. 3. El Fiscal, si llegare a la conclusión de que existe fundamento suficiente para abrir una investigación, presentará a la Sala de Cuestiones Preliminares una petición de autorización para ello, junto con la documentación justificativa que haya reunido. Las víctimas podrán presentar observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. 4. Si, tras haber examinado la petición y la documentación que la justifique, la Sala de Cuestiones Preliminares considerare que hay fundamento suficiente para abrir una investigación y que el asunto parece corresponder a la competencia de la Corte, autorizará el inicio de la investigación, sin perjuicio de las resoluciones que pueda adoptar posteriormente la Corte con respecto a su competencia y la admisibilidad de la causa. 5. La negativa de la Sala de Cuestiones Preliminares a autorizar la investigación no impedirá que el Fiscal presente ulteriormente otra petición basada en nuevos hechos o pruebas relacionados con la misma situación. 6. Si, después del examen preliminar a que se refieren los párrafos 1 y 2, el Fiscal llega a la conclusión de que la información presentada no constituye fundamento suficiente para una investigación, informará de ello a quienes la hubieren presentado. Ello no impedirá que el Fiscal examine a la luz de hechos o pruebas nuevas, otra información que reciba en relación con la misma situación.
[10] Debe tenerse en cuenta que además del sistema de la Corte, puede las Naciones Unidas bien por el Secretario General y la Asamblea General o el Consejo de Seguridad tomar la determinación, a efectos de preservar la paz, la constitución de tribunales adhoc. Por ejemplo, el tribunal especial de Camboya (Sala Especial de los Tribunales de Camboya, para conocer de los delitos cometidos entre abril de 1975 a enero de 1979), acuerdo firmado entre las partes en el año 2003. Así el Tribunal Especial para el Líbano (muerte del Primer Ministro y otros personajes relativos a dicho atentado) mediante la Resolución del CS 1757 de 2007. Ambas situaciones integradas con jueces mixtos, nacionales e internacionales.
[11] Existe un detalle particular con respecto a los delitos conexos, es decir, aquellos que en razón del iter criminis, están ligados y no pueden separarse, pues unos pueden ser medios de comisión de otros o aquellos conexos realizados pueden haber sido realizados para garantizar la impunidad.
[12] Así lo destaca el artículo 17 acerca de las Cuestiones de admisibilidad 1. La Corte teniendo en cuenta el décimo párrafo del preámbulo y el artículo 1, resolverá la inadmisibilidad de un asunto cuando: a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo. Esto es que prevalece la regla de la complementariedad (cursivas agregadas). Existe entonces el detalle de la duda sobre la capacidad del Estado de realizar la investigación y el enjuiciamiento. En todo caso, también. El artículo 18 puede facilitar la discusión sobre la capacidad del Estado de discutir la competencia de la Corte y al mostrarse que se está investigando o que se ha venido juzgando aquellos casos que pudieron ser motivo para la apertura de la investigación del parte del Fiscal, puede el Estado solicitar que la Fiscalía se inhiba por espacio de hasta seis meses, luego la Fiscalía y el Estado concernido podrán evaluar los aspectos atinentes al desarrollo de la actividad de investigación o juicio, e incluso, esta discusión podría generar la intervención de la Sala de Cuestiones Preliminares sobre el tema de la admisibilidad y que esto podría ser conducido hasta la Sala de Apelaciones por vía de apelación si ello resulta pertinente y necesario. Lo que confirma que el Estado puede recurrir contra la decisión de la fiscalía de admitir y abrir la investigación. No existe un numerus clausus en tal sentido.
[13] Estatuto establece en su artículo 19 en atención a Impugnación de la competencia de la Corte o de la admisibilidad de la causa que: 1. La Corte se cerciorará de ser competente en todas las causas que le sean sometidas. La Corte podrá determinar de oficio la admisibilidad de una causa de conformidad con el artículo 17.2. Podrán impugnar la admisibilidad de la causa, por uno de los motivos mencionados en el artículo 17, o impugnar la competencia de la Corte: a) El acusado o la persona contra la cual se haya dictado una orden de detención o una orden de comparecencia con arreglo al artículo 58;b) El Estado que tenga jurisdicción en la causa porque está investigándola o enjuiciándola o lo ha hecho antes; o c) El Estado cuya aceptación se requiera de conformidad con el artículo 12. 3. El Fiscal podrá pedir a la Corte que se pronuncie sobre una cuestión de competencia o de admisibilidad. En las actuaciones relativas a la competencia o la admisibilidad, podrán presentar asimismo observaciones a la Corte quienes hayan remitido la situación de conformidad con el artículo 13 y las víctimas. Con base en las Reglas de Procedimiento y Pruebas documento anexo al Estatuto se establece en la Regla 60, sobre el órgano competente para recibir las impugnaciones señala: La impugnación de la competencia de la Corte o de la admisibilidad de la causa presentada después de confirmados los cargos, pero antes de que se haya constituido o designado la Sala de Primera Instancia, será dirigida a la Presidencia, que la remitirá a la Sala de Primera Instancia en cuanto ésta haya sido constituida o designada de conformidad con la regla 130. Es probable que exista algún desencuentro entre el Estatuto y el documento complementario, pues las Sala o Sección de Cuestiones Preliminares opera como el Juez de Control en Venezuela, al que le corresponde controlar el proceso de investigación que lleva el Ministerio Público, de modo que la Sala de Primera Instancia es para desarrollar las cuestiones referentes al fondo de la controversia. Ello implica que puede haber dos momentos en que se puede impugnar la competencia de la Corte, sea al momento de iniciarse la investigación o posterior a la presentación de los cargos (cursivas agregadas).
[14] La Regla 51 sobre la Información presentada con arreglo al artículo 17 de las Reglas de Procedimiento y Pruebas, establece: La Corte, al examinar las cuestiones a que se hace referencia en el párrafo 2 del artículo 17 y en el contexto de las circunstancias del caso, podrá tener en cuenta, entre otras cosas, la información que el Estado a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 17 ponga en su conocimiento mostrando que sus tribunales reúnen las normas y estándares internacionales reconocidos para el enjuiciamiento independiente e imparcial de una conducta similar o que el Estado ha confirmado por escrito al Fiscal que el caso se está investigando o ha dado lugar a un enjuiciamiento.
[15] La Regla 50 del instrumento adicional del Estatuto establece: 5. La Sala de Cuestiones Preliminares dictará una decisión, que será motivada, en cuanto a si autoriza en todo o en parte la solicitud del Fiscal de que se inicie una investigación con arreglo al párrafo 4 del artículo 15. La Sala notificará la decisión a las víctimas que hayan hecho observaciones. 6. El procedimiento que antecede será aplicable también en los casos en que se presente a la Sala de Cuestiones Preliminares una nueva solicitud con arreglo al párrafo 5 del artículo 15.
[16] Ni se diga igual con respecto al caso de la agresión como figura típica penal, que supone un ataque contra la soberanía de otro estado, utilizando elementos militares y propios de la guerra. Esta particular acción que engendra distintos componentes típicos de violencia injustificada e ilegítima, no puede ser apreciada de otro modo que no sea la gravedad.
[17] Según reseña Gómez Colomer dos situaciones se concretan en las actividades del Fiscal en la apertura de la averiguación. En efecto, la primera donde el Fiscal concluye que existe fundamento para abrir la investigación (15.3 y 53.1 del Estatuto) y 48 y 50 de las Reglas, se trata de una indagación de oficio. La segunda es que considera que la apertura de investigación no es razonable pues no redundaría en beneficio de la justicia (cuestión que no se sabe a que se refiere exactamente y que podría tener diferentes interpretaciones, es decir, el problema de la subjetividad que dificulta una determinación transparente) sin embargo, el autor adelanta que podría entenderse aquellas situaciones donde sería inútil castigar al culpable, gravedad del delito, los intereses de la víctima, enfermedad del autor, la edad del mismo, o el grado de participación en el crimen. En concreto: No existe una base suficiente para pedir la orden de detención. La causa es inadmisible o el enjuiciamiento no redundaría en interés de la justicia (2003:85 y 86). Además, podría plantearse la tesis del principio de oportunidad que por sus características deriva en que se releva el enjuiciamiento en situaciones donde la punibilidad carece de sentido, los responsables se encuentran fallecidos o simplemente imposibilitados de valerse a sí mismo, por incapacidad para abordar un juicio en condiciones aceptables para un debido proceso.
[18] El artículo 19 del Estatuto indica especialmente: La Corte se cerciorará de ser competente en todas las causas que le sean sometidas.
[19] Así el abogado iraní Payan Abkaban, quien escribió un artículo en American Journal en el año 2020 en la que intenta justificar las medidas coercitivas unilaterales impuestas a Venezuela por los Estados Unidos dando a entender que son legítimas y no bastando con ello, dice que el gobierno de Venezuela trata de evitar la persecución penal de la Corte Penal Internacional del caso Venezuela I, confundiendo con la acción penal intentada ante la misma Corte por el asunto de las medidas coactivas impuestas y que ha sido nominada como Venezuela II. En pocas palabras este tipo de planteamiento le hace un débil favor al Derecho Internacional y desacredita al foro jurídico con opiniones tan a la ligera así ofrecidas.
[20] El Copp hace interpretación auténtica al definir qué se entiende por Delitos conexos: 1º. Aquellos en cuya comisión han participado dos o más personas cuando el conocimiento de las respectivas causas corresponda a diversos tribunales; los cometidos por varias personas, en tiempos o lugares diversos, si han procedido de concierto para ello, o cuando se hayan cometido con daño recíproco de varias personas; 2º. Los cometidos como medio para perpetrar otro; para facilitar su ejecución, para asegurar al autor o a un tercero el pago, beneficio, producto, precio ofrecido o cualquiera otra utilidad; 3º. Los perpetrados para procurar la impunidad de otro delito; 4º. Los diversos delitos imputados a una misma persona; 5º. Aquellos en que la prueba de un delito, o de alguna circunstancia relevante para su calificación, influya sobre la prueba de otro delito o de alguna de sus circunstancias.
[21] Evidentemente al pasar de los años se ha podido establecer que las cuestiones de conexidad pueden vincularse con los denominados Elementos del Crimen provisto por la propia Corte. En efecto, estos Elementos de los Crímenes parten de Documentos Oficiales de la Asamblea de los Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, primer período de sesiones, Nueva York, 3 a 10 de septiembre de 2002 (ICC-ASP/1/3 y Corr. 1), parte II.B. Los Elementos de los Crímenes adoptados en la Conferencia de Revisión de 2010 que reproducen Documentos Oficiales de la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Kampala, 31 de mayo a 11 de junio de 2010 (RC/11), parte II.
[22] Muy importante señalar que conforme a la experiencia acuñada de estos años, la práctica forense y en especial de las Salas de Cuestiones Preliminares de la CPI han desarrollado un hilo de conceptos a propósito de lo que podría entenderse como ataque sistemático y masivo contra la población, en especial para el caso de Lesa Humanidad que constituye uno de los crímenes a que se refiere el Estatuto. Así, se ha derivado una semblanza alternativa de lo que cabe entender como generalizado y sistemático, vale decir, que, conforme a esa práctica acuñada sólo basta la verificación de uno de los dos componentes, al respecto, lo definitorio, en cuanto al carácter generalizado, es que el paciente del ataque sea un número relevante de víctimas. Por su parte, en cuanto al segundo, es decir, sistemático si forma parte de un plan orquestado y organizado, como si se tratara de una política común, dejándose de lado la cuestión accidental, de modo que la repetición de conductas criminales similares puede ser suficiente para entender esa sistematicidad.
