La impugnación por vía de excepción a la demanda guyanesa ante la CIJ

  

Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

Venezuela ante la demanda unilateral de Guyana presentada a la CIJ optó por la no comparecencia por la evidente inexistencia de un presupuesto procesal ineludible que es la jurisdicción, en su factor sui generis de la competencia, ello se hizo saber al presidente de dicha instancia judicial el 18 de junio de 2018, de modo que, con este acto, Venezuela no estuvo sometida al procedimiento que se abrió en desmedro del Acuerdo de Ginebra de 1966 y su postulado general de las negociaciones directas para la solución de la controversia territorial. 

La representación de Venezuela para aquel entonces, dejó muy claro ante la Corte, que no había base de jurisdicción y de ninguna manera estaba dispuesta a aceptar los resultados de la solicitud unilateral guyanesa. Sin embargo, se hizo saber que a efectos de que la Corte cumpliera con su obligación que surge del artículo 53.2 del Estatuto, se haría llegar una comunicación en la que se expresaría, de manera omnicomprensiva, por qué la demanda carece de fundamento jurisdiccional.

Resulta relevante señalar que la “no comparecencia”,  non appearance o procedure par défaut  no tiene una específica presencia procedimental en el Estatuto y se deduce de lo contenido en el Artículo 53.2 del Estatuto de la Corte, donde se señala que la parte que no comparezca o se presente a defender su caso (…) la Corte deberá asegurarse no sólo de que tiene competencia conforme a las disposiciones de los Artículos 36 y 37, sino también de que la demanda está bien fundada en cuanto a los hechos y al derecho[1]”.  No obstante, algunos señalan que en la reforma del Reglamento del 2001 del artículo 79.2[2] y su modificación que entró en vigencia en octubre 2019, se podría considerar la tesis de la no comparecencia, y, por ende, cabría la evaluación de la competencia a partir de la reunión que convoca el presidente de la Corte a las partes y en ese momento, al decidir una de ellas, la no presencia, se ha de evaluar el asunto en razón de lo planteado en la norma estatutaria referida, lo que supone una incidencia procesal.  En todo caso, la Corte evaluará si la demanda tiene posibilidad de ser admisible y existen elementos de procedencia. Obvio, si la Corte al examinar su jurisdicción en el factor sui generis de la competencia, encuentra que no existe fundamento para sostenerla, corresponde desechar el caso y retirar el asunto del registro. 

Los Estados que han optado por esta opción, es decir, la no comparecencia, en distintas controversias planteadas ante la Corte, no necesariamente están ausentes del todo en el curso del procedimiento, es bastante común que los Estados presenten sus argumentos ex processum y la Corte puede que los considere en su proceso de evaluación, puede decirse de una costumbre judicial sustentada en la práctica, normalmente se trata de un curso informal de comunicación, siempre a través de la secretaria o registro. Podrían citarse varios casos que orientan y sustentan esta particular manera de contrarrestar la acción incoada, como por ejemplo: a) La Plataforma Continental del Mar Egeo, Grecia vs Turquía 1978 (a favor del no compareciente), b) Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, Nicaragua vs EEUU de 1986 (en contra del no compareciente), c) Caso, Nottebohm, Liechtenstein vs Guatemala de 1955 (a favor del no compareciente), d) Ensayos Nucleares entre Australia vs Francia; y Nueva Zelanda vs Francia de 1974 ( a favor del no compareciente); e) Jurisdicción sobre Pesquerías (Reino Unido vs Islandia; y Alemania contra Islandia 1974) (en contra del no compareciente); f) Personal Diplomático y Consular de los EEUU en Teherán (EEUU vs Irán) de 1980 (en contra del no compareciente). Las decisiones que han acaecido son en términos pares (3 de los 6 casos fueron decididos a favor del demandado ausente), algunos elementos sustantivos y procedimentales seguidos durante la historia de cada controversia, puede que justifique la decisión en cada caso, favorable a uno u otro.  Lo importante  es que de nada vale una demanda donde la Corte  sostiene su jurisdicción y favorezca al demandante y luego, no pueda ejecutarse el fallo, porque el Estado perdidoso no reconozca la jurisdicción de esta instancia judicial y aunque el artículo 94 de la Carta de Naciones Unidas y los artículos 59 y 60 del Estatuto de la Corte, plantean que en caso de inejecución del fallo, por renuencia del Estado perdidoso en el juicio, dará pauta para que el Consejo de Seguridad imponga medidas para hacer cumplir la sentencia dictada. Obvio es concluir, que, si la parte vencida no se ha presentado, no ha reconocido la jurisdicción para el conocimiento judicial de la controversia y no se ha ligado al procedimiento y sus efectos, por ende, parece poco viable el cumplimiento de la sentencia y no puede haber acatamiento de la decisión final. Hay que acotar que las decisiones de la Corte son de única instancia, esto es que no hay posibilidad de segunda instancia e impugnación de mérito (sólo caben los recursos de interpretación y la revisión según artículos 98 y 99 del Reglamento). Aun así, ello tampoco impide que continúe la controversia entre los Estados concernidos, es decir, el medio judicial en circunstancias conflictivas y de dudosa juridicidad jamás podrán legitimar un dictado judicial.

Por otro lado,  la parte desfavorecida por la decisión preliminar sobre jurisdicción, puede optar entre presentarse y continuar hasta la decisión definitiva o simplemente, mantiene su posición de no asistencia. Si asiste al procedimiento incoado, puede, dadas las circunstancias de la demanda entablada y bajo los parámetros decididos por la Corte, en cuanto a la jurisdicción, invocar otras excepciones, ya no para impugnar el presupuesto procesal de jurisdicción, sino lo relativo a la admisibilidad de la acción propuesta a través de la demanda. Así el artículo 79.1 bis del Reglamento de la CIJ, destaca:una objeción del demandado a la competencia de la Corte o a la admisibilidad de la demanda, u otra objeción cuya decisión se solicite antes de cualquier procedimiento de fondo, se hará por escrito tan pronto como sea posible y no más tarde de tres meses después de la entrega del memorial.  Esa nueva impugnación planteada no debe abarcar cuestiones de fondo[3], tan sólo circunscribirse a aspectos que pueden atacarse, como los presupuestos previos o procesales para instituir la acción (legitimación, condición o plazo pendiente, prejudicialidad, inexistencia de la acción propuesta y la pretensión que le sustenta, entre otros), y debe hacerse al término de los tres meses después de la entrega del memorial del demandante. La Corte suspenderá el procedimiento de fondo y abrirá la articulación para que la otra parte (Estado demandante) presente sus refutaciones, asunto que no puede pasar de los cuatro meses[4] y una vez convocada la audiencia oral (salvo que se considere otro modo), se debatirán los argumentos planteados y la Corte fijará un plazo para decidir, en cuyo caso, lo hará a través de una sentencia incidental. Luego, el procedimiento seguirá, el demandado compareciente decidirá seguir o retirarse, dadas las condiciones de la decisión acaecida. Muchos dicen que el retirarse un Estado, luego de perder la o las excepciones, es muy mal visto y nadie evitará que la sentencia de fondo le sea achacada en su perjuicio, conforme al artículo 59 del Estatuto de la CIJ. No obstante, la legitimación del fallo debe ganarse, como ya se ha advertido en el párrafo anterior y no debe mostrar defectos sustanciales y formales que hagan dudar de la juridicidad de lo decidido por la mayoría de la Corte. 

Venezuela recientemente presentó objeciones a la demanda de Guyana, está claro que existen en ese procedimiento, erratas y fallas tanto en la legitimación activa y pasiva como en la conformación del objeto litigioso, ello creado a partir de la demanda guyanesa y la sentencia incidental del 18 de diciembre de 2020[5], hasta ahora se sigue el procedimiento accesorio que impone el Reglamento vigente.

Si por el contrario, la parte demandada decide presentarse en el procedimiento, atendiendo a la solicitud o demanda, nombra sus representantes (agente, asesores y abogados e incluso, permitirse la opción del juez ad hoc según el caso[6]) ante la Corte, puede, en el curso de la fase escrita, impugnar la jurisdicción de la Corte mediante las excepciones[7], al considerar que no están dados los presupuestos procesales que validen la actuación de esta instancia judicial internacional (algunos han opinado que Venezuela debió tomar este camino, al final se optó por la no comparecencia). En cuyo caso, la Corte abrirá articulación incidental con base en el artículo 79.2 del Reglamento: Cuando la Corte así lo decida, las partes presentarán alegatos sobre competencia o admisibilidad dentro de los plazos fijados y en el orden que determine la Corte. Cada alegato deberá contener las observaciones y presentaciones de la parte, incluida cualquier evidencia en la que se base, y deberá adjuntar copias de los documentos de respaldo[8]. Normalmente se da un plazo prudencial para que la parte demandante haga su presentación escrita no más allá de cuatro meses referido en directiva V del procedimiento ante la Corte citada en la nota 4 ut supra de este documento. Una vez finalizada esa parte escrita en el procedimiento incidental, corresponde el procedimiento oral[9] que se concentra en un acto único plurisubjetivo de carácter oral y público (salvo que se decida lo contrario), donde se invita a las partes a debatir el contenido de las excepciones[10](argumentaciones de hecho y de Derecho), bajo la misma fórmula de presentación del excepcionante y la parte demandante[11], en tal sentido, puede que se plantee la necesidad de presentar pruebas[12].

En fin, algunos casos que pueden citarse que comparecieron y discutieron la competencia de la Corte son:  a) el caso  Anglo Iranian Oil Company 1952 (a favor del excepcionante demandado); b) Juicio de Prisioneros Paquistaníes de Guerra (Pakistán contra India) año 2000 ( a favor del excepcionante demandado)c) el caso Colombia vs Nicaragua 2016 (en contra de la parte excepcionante); y estos casos merecen estudio, pues la falta de competencia de la Corte es un hecho cuando no resulta posible validar el compromiso o la cláusula facultativa para acudir ante esta instancia. No existe jurisdicción de oficio, sólo lo acordado entre las partes es un presupuesto procesal esencial e ineludible para que la instancia judicial internacional pueda intervenir a resolver una controversia. 

Ha de señalarse, como bien lo acota el Manual de la Corte, que el 75 por ciento de las causas que conoce esta instancia judicial son correspondientes al tema de la jurisdicción, con lo cual, quiere significarse que la acción unilateral es un hecho en la mayoría de los casos, los incidentes procesales están en primer orden ante esta instancia[13]. La incomparecencia, resulta parte de la estrategia procesal para evitar que la Corte conozca y se pronuncie de fondo con respecto a una controversia. En el caso de Venezuela, existe la percepción bien sustentada de su proceder, los elementos empeñados hasta ahora no muestran la validez de la demanda guyanesa y el tribunal, conforme a la doctrina más amplia ha corroborado la tesis de la falta de jurisdicción para este caso. Sin embargo, el 18 de diciembre de 2020 la CIJ se arrogó la facultad de conocer de la demanda guyanesa, con graves defectos de motivación y creando una nueva etapa ajena a la juridicidad, deduciendo fuera del compromiso establecido a través del Acuerdo de Ginebra de 1966 un supuesto compromiso de litigación. Los votos salvados dejaron en claro que la mayoría de la CIJ actuó fuera del marco de su competencia. Se espera que el derecho procesal internacional y el conocimiento bien sustentado del acontecer doctrinal se impongan y respalden la posición venezolana en este sentido. 

 

---

[1] No necesariamente la contumacia o la denominada confesión ficta, que en materia civil en el derecho interno supone la consecuencia de la indefensión, cuando quien estando válidamente citado no comparece a defender su causa se da en este proceso.  La inexistencia de requisitos formales esenciales para afianzar la competencia de la Corte, como el consentimiento expreso y claro de estar en un litigio ante esta instancia judicial tiene que estar suficientemente establecido, y ante los defectos  e irregularidades se justifica un rechazo y evidente inasistencia. Aunque en el numeral 1 del artículo 52 del Estatuto dice que la parte no compareciente puede ser afectada por petición que haga la parte demandante para que la Corte decida a su favor. Obvio ello es cuando está perfectamente legitimada y bien definido los supuestos de la demanda y los presupuestos del proceso ante la Corte. No es un asunto que queda a un simple criterio voluntarista del demandante forzar una decisión a su favor.

[2] Art. 79.2 Reglamento CIJ: No obstante, lo dispuesto en el párrafo 1, una vez presentada la solicitud y después de que el presidente se haya reunido y celebrado consultas con las partes, la Corte podrá decidir la necesidad de pronunciarse sobre cualquier cuestión de competencia y admisibilidad por separado.

[3] Sin embargo, la CIJ puede apreciar que la objeción no necesariamente tiene carácter preliminar y decide reconducir el asunto al fondo o mérito en el procedimiento principal.

[4] En la Practice direction V  de la CIJ se señala: With the aim of accelerating proceedings on preliminary objections made by one party under Article 79bis, paragraph 1, of the Rules of Court, the time-limit for the presentation by the other party of a written statement of its observations and submissions under Article 79bis, paragraph 3, shall generally not exceed four months from the date of the filing of the preliminary objections.

[5]Guyana al presentarse invoca al Acuerdo de Ginebra como compromiso de litigación y por ello, se entiende aplicable el artículo 46 1 y 2 en cada supuesto según el caso. Así el Reglamento señala: 1. En un procedimiento incoado mediante la notificación de un compromiso, el número y orden de presentación de los alegatos escritos serán los establecidos en el proprio compromiso, a menos que la Corte, después de informarse de la opinión de cada una de las partes, decida otra cosa al respecto. 2. Si el compromiso no contiene disposición alguna a este respecto y la partes no se pusieran ulteriormente de acuerdo sobre el número y orden de presentación de los alegatos escritos, cada una de las partes depositará una memoria y una contramemoria dentro de los mismos plazos. La Corte no autorizará la presentación de una réplica y de una dúplica salvo en el caso de que las estime necesarias. No obstante, las fallas y faltas en la demanda guyanesa y el procedimiento incoado dejan abierto el especial ataque a su admisibilidad.

[6] La opción de nombrar agentes, asesores y abogados conforme al Estatuto también se da en el procedimiento incidental, al igual que la designación de juez adhoc dado los supuestos del Reglamento vigente.

[7] Art. 79.1 bis Reglamento CIJ. una objeción del demandado a la competencia de la Corte o a la admisibilidad de la demanda, u otra objeción cuya decisión se solicite antes de cualquier procedimiento de fondo, se hará por escrito tan pronto como sea posible y no más tarde de tres meses después de la entrega del memorial.

 

[8] Venezuela ante la CIJ, al presentar objeciones, lo hace sobre la base de no haber comparecido en fase anterior y está totalmente facultada para accionar como lo hizo, sobre todo, partiendo del antecedente de la sentencia de diciembre 2020 como ya se ha indicado en el presente escrito.

[9] 79.3 ter: Salvo que el Tribunal decida otra cosa, el procedimiento ulterior será oral.

[10] Después de escuchar a las partes, la Corte decidirá sobre una cuestión preliminar o admitirá o rechazará una excepción preliminar. Sin embargo, la Corte puede declarar que, en las circunstancias del caso, una pregunta u objeción no posee un carácter exclusivamente preliminar

[11] 79.4 ter: La Corte, cuando sea necesario, podrá solicitar a las partes que argumenten todas las cuestiones de hecho y de derecho, y que aporten todas las pruebas que se refieran a las cuestiones preliminares u objeciones.

[12] Art. 79.3 ter: (…)y que aporten todas las pruebas que se refieran a las cuestiones preliminares u objeciones(…). Especialmente no se dicen cuáles pruebas, se suponen las idóneas y pertinentes a la situación invocada por cada parte, es probable que la prueba surja de los autos tanto de los anexos acompañados en el memorial o sobre la base de la existencia de otros medios probatorios no conocidos y que muestran la razón de la argumentación de una parte o la otra. Ocurre también que el punto de controversia sea de mero Derecho, pues al no existir una discusión sustancial sobre las cuestiones de hecho, no es necesario invocar la apertura a pruebas, sólo ha de abarcarse el análisis jurídico del o los actos y la relación con el marco normativo, lo que abarca la labor de interpretación jurídica que no ha de dar otra alternativa que la discusión de aspectos de Derecho aplicable para el caso y no sobre los hechos invocados.

[13] Son muy contados los casos en que las excepciones han sido declaradas procedentes, algunas decisiones son realmente cuestionables y dejan un desagradable sabor de desconfianza de esta instancia judicial.

El Crimen de Agresión y su regulación actual

 

Prof. Dr. Carmelo Borrego 1

El crimen de agresión mencionado en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998, quedó pendiente para su definición y vigencia a partir del año 2010, no obstante, luego de la Conferencia de Kampala donde se materializó la enmienda para su tipificación conforme a la Resolución RC/Res.6  del 11 de junio de 2010 se puntualizó en el artículo 15.2 que dicho instrumento normativo podría ser perseguible un año después de la ratificación y/o aceptación de una treintena de Estados Partes. Es decir, la competencia por los factores ratione materiae, ratione personae y ratione loci se verificarían sólo a partir de esa condición. Pero, a diferencia del Estatuto de Roma de la CPI que obtuvo un respaldo de 120 países miembros de la ONU, la Resolución que define la agresión como figura típica penal internacional, no había alcanzado para el 2015 el suficiente respaldo de las treinta ratificaciones o aceptaciones. Empero aun cuando se alcanzaren las 30 ratificaciones y/o aceptaciones, quedaba pendiente si todos los estados miembros estarían vinculados con respecto a la enmienda del 2010, cuestión que en apariencia fue resuelta en la conferencia de revisión ocurrida en el 2017.

No obstante, el asunto es que conforme al Estatuto de Roma en su artículo 121.2  se establece: 

 Salvo lo dispuesto en el párrafo 5, toda enmienda entrará en vigor respecto de los Estados Partes un año después de que los siete octavos de éstos hayan depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas sus instrumentos de ratificación o de adhesión. 

Es decir, toda enmienda al contenido del Estatuto debía alcanzar para su vigencia siete octavos (7/8) de ratificaciones que partiendo de los estados que forman la asamblea de dicha organización, podría estar en unas 105 confirmaciones y/o aceptaciones. A su vez, debe esperarse hasta un año para la materialización de la competencia de la Corte en tal sentido, y no seria aplicable la competencia en cuanto a nacionales o en el territorio de un estado que no haya suscrito la enmienda. Sin embargo, en la Resolución surgida en junio de 2010 en su artículo 15 se señala:

1. La Corte podrá ejercer su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con el apartado b) del artículo 13, con sujeción a las disposiciones de este artículo.

2. La Corte únicamente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agresión cometidos un año después de la ratificación o aceptación de las enmiendas por treinta Estados Partes.

3. La Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con el presente artículo, a condición de que se adopte una decisión después del 1º de enero de 2017 por la misma mayoría de Estados Partes que se requiere para la aprobación de una enmienda al Estatuto.

4 La determinación de que hubo acto de agresión realizada por un órgano ajeno a la Corte no irá en perjuicio de las propias conclusiones de la Corte en virtud del presente Estatuto.

Resulta evidente que se modifica sustancialmente el número de ratificaciones necesarias para la entrada en vigencia de la enmienda al Estatuto y la amplificación de la competencia de la Corte en cuanto al crimen de agresión. 

En concreto y siete años más tarde,  la Conferencia de Revisión de 2017 decidió aprobar, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 5, las enmiendas relativas al crimen de agresión, que están sujetas a ratificación o aceptación y entrarán en vigor de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 121; y señaló que cualquier Estado Parte podrá depositar una declaración como establece el artículo 15 la ratificación o aceptación de las enmiendas.

Se resuelve además, activar la competencia de la Corte sobre el crimen de agresión a partir del 17 de julio de 2018.

Asimismo, las enmiendas al Estatuto relativas al crimen de agresión adoptadas en la Conferencia de Revisión de Kampala,  entran en vigor para aquellos Estados Partes que hayan aceptado las enmiendas,  un año después de haber depositado sus instrumentos de ratificación o aceptación y que, en caso de remisión por un Estado o de investigación de oficio, la Corte no ejercerá su competencia respecto de un crimen de agresión cuando éste haya sido cometido por nacionales o en el territorio de un Estado Parte que no haya ratificado o aceptado dichas enmiendas.

En síntesis tenemos: 1) Modificación sustancial de las reglas del Tratado principal (Estatuto de Roma de la CPI) en cuanto a las enmiendas. 2) La Resolución referente al denominado crimen de agresión entra en vigencia a partir del 17 de julio de 2018, pero ello sólo es con respecto a los estados que han ratificado y/o aceptado la enmienda del Estatuto de Roma. 3) Por derivación, la Corte o el sistema  jurisdiccional de la CPI no tiene competencia ratione personae ni matriae para aquellos países que no han ratificado la enmienda, bien cuando el propio Estado la solicita o bien cuando se inicie la investigación por la oficina de la fiscalía CPI. 

Además, conforme a los artículos 5, 12 y 13, literal b del Estatuto de Roma, el Consejo de Seguridad puede reenviar un asunto a la Corte sin necesidad de que se tenga que evaluar las facultades de este organismo y de observar o no la ratificación de la enmienda de Kampala. A su vez, y es un asunto discutible sería la evaluación de competencia que pueda hacer la Corte sobre su competencia para conocer de un determinado conflicto de agresión. En tal caso, rigen las reglas generales sobre el Derecho de los Tratados y las normas del propio Estatuto y las resoluciones sucedidas. Pero que en todo caso, no dista mucho de lo planteado hasta ahora en este documento. Del mismo modo, cabría evaluar las condiciones del Derecho interno con respecto a la tipificación penal sobre la agresión bélica.

En suma, conforme al Derecho de los tratados para que una enmienda de un tratado multilateral se entienda vigente debe atenderse principalmente a las normas del Tratado principal, que para el caso de marras es el Estatuto, éste plantea un asunto que no estuvo en la Resolución surgida en junio 2010, ni tampoco en la conferencia de revisión de 2017 y esto hace que las dudas se acrecienten. No obstante, a pesar del desencuentro entre el tratado principal y la enmienda y partiendo del hecho de lo regulado en la Resolución de Kampala, la regla es que la enmienda debe ser ratificada al menos por 30 de los Estados miembros de la Asamblea de Estados Parte a que se refiere el artículo 15 bis del instrumento normativo, cuestión sucedida cuando Palestina en 2016 ratificó y depositó su documento ratificatorio ante el SGONU. De esta manera, ante la falta de ratificación de un miembro del sistema de la Corte Penal Internacional, no existe el deber por parte de un Estado miembro de aceptar los efectos de la enmienda si no la ha ratificado, y menos la Corte puede validar su competencia sin que esté evidenciada la validación correspondiente, de ahí surge la noción según la cual, el estado que primariamente se obliga a través del tratado original, no lo es con respecto a la enmienda y no le abrazan sus resultas (Artículo 40.4 de la CV Derecho de los Tratados). Por lo tanto, el Estatuto será una unidad si el Estado miembro ha ratificado la enmienda, de lo contrario se aplicará el criterio de la distinción. 

Entendemos que varios Estados, entre ellos Venezuela, no han ratificado la resolución del 2010 sobre el Crimen de Agresión, por lo tanto, no son aplicables sus efectos en su territorio ni a sus nacionales conforme a lo señalado en los párrafos previos. Si decidieran ratificar la enmienda y la competencia del Sistema de la Corte Penal Internacional entraría en vigencia a partir del año siguiente a la consignación del documento ratificatorio ante el Secretario General de las Naciones Unidas y no tiene a nuestro parecer efecto retroactivo. Así lo expresado en la Resolución R.6 15 bis: La Corte únicamente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agresión cometidos un año después de la ratificación o aceptación (…) y artículo 2 Resolución ICC ASP/Res.5: entran en vigor para aquellos Estados Partes que hayan aceptado las enmiendas un año después de haber depositado sus instrumentos de ratificación o aceptación y que en caso de remisión por un Estado o de investigación de oficio(…)

________________________________________________

1. Estancia de Investigación. U A B. Facultat de Dret. Departament Ciència  Política i Dret Public. 2022.

La sistemática de las normas sobre Derecho Penal del Estatuto de la CPI

 

Prof. Dr Carmelo Borrego[1]

            

Las reglas del Derecho Penal constituyen un aspecto de trascendente importancia para la validez y eficacia del Estatuto de. Roma de la CPI y sus componentes normativos[2]. De hecho constituye el aspecto material de competencia de la Corte y la existencia de ésta se justifica en tanto concurra una especial determinación  sobre las normas sustantivas, ello en el sentido del cumplimiento de la legalidad penal y por ende, de la seguridad jurídica. 

 

El mencionado instrumento internacional en este ámbito, de manera lamentable, se caracteriza por el tratamiento superficial de las normas penales, por la insuficiencia de la regulación y por la dispersión de las que existen.  Esta dificultad ya constituye un enorme inconveniente para establecer la responsabilidad penal de los posibles justiciables. Mucho más frente a la restrictiva regla contemplada en el artículo 21 del Estatuto en relación con el Derecho aplicable[3], donde el Derecho interno de los Estados queda relegado como fuente en un tercer nivel, siendo que probablemente el Derecho interno de los Estados se encuentra más desarrollado que el campo penal internacional, que como siempre se ha dicho es un Derecho en gestación o embrionario. 

 

A pesar de lo expuesto, bien vale la pena mirar algunos aspectos de la regulación sustantiva que merecen especial atención. En efecto en la Parte III, a partir del artículo 22 y siguientes, se describen principios que orientan la aplicación de los tipos penales (Nullum Crimen sine lege, artículo 22[4]; Nulla poena sine lege[5], artículo 23; irretroactividad ratione personae[6], artículo 24; responsabilidad penal individual, artículo 25; y los casos de exclusión del ejercicio de cargo oficial y la exclusión de la minoridad para el enjuiciamiento, artículos 26, 27 y 28, así como la imprescriptibilidad de manera absoluta. No queda dudas de que estas premisas son necesarias para enfrentar los distintos bemoles que sobrevienen en la aplicación de la ley sancionadora, pues ello permite moderar sus efectos (aplicar la pena cuando corresponda efectivamente).

 

Sin embargo, el título que recoge estas ideas – de lege ferenda – tendrían mejor equilibrio si ellas estuviesen vinculadas con los delitos especiales a que se refiere el artículo 5. Sería consustancial con una apropiada metódica, que primero se estableciera las máximas de Derecho penal general y luego adosarle los delitos o crímenes (como le llama el Estatuto), bien en secuencia o en capítulo separado. Ello da un mejor aspecto y, más que otra cosa, facilita la rápida revisión de los artículos que se refieren al tema.

 

De lege lata , en el capítulo atinente al Derecho Penal existen ideas que crean confusión, sobre todo porque del Estatuto no se deduce la misma consecuencia; es el caso del artículo 23  -antes anotado- que partiendo del principio Nulla poena sine lege, señala:  “Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto”. Esta crítica va en correspondencia con la indeterminación de las provincias que podrían afectarse por el delito. Una adecuada ubicación sistemática de los tipos penales puede facilitar la comprensión de cuál es el bien jurídico protegido, si bien es cierto ello podría deducirse, no obstante, resultaría mejor y para ser más consustanciales con la legalidad, precisar ese norte orientador. Aun cuando acá se ha establecido que, a pesar de la dispersión doctrinal, no quedan dudas que las entidades afectadas con las acciones atinentes a lesa humanidad, genocidio y delitos contra las reglas de los conflictos armados es la vida, la integridad, la libertad, la diversidad de la humanidad y sus manifestaciones, lo que constituye el núcleo básico de los derechos humanos; la indeterminación en un área básica de la legalidad puede que afecte la adecuación cuando no existe claridad en relación con la lesión a bien jurídico, base de la antijuridicidad penal.    

 

 En otro aspecto atinente a la legalidad, es clave la falta de indeterminación de uno de los elementos básicos de los tipos penales a que se refieren los artículos 5, 6, 7 y 8, es decir, la parte nuclear del Estatuto, no se establece ninguna pena y mucho menos, ellas se encuentran en la Parte VII rotulado como: “De las penas”. Aun cuando, esta manera de legislar en materia de Derecho Penal internacional tenga algunos visos de costumbre ―como tantas veces se ha indicado― no parece adecuado que en este tema tan delicado, se deje a la discreción de los magistrados la precisión de la sanción, siendo que por razón de garantía y seguridad jurídica ― nuevamente puestas de relieve ― las penas han de aparecer descritas para que de alguna manera cumplan con la llamada: función de la pena (capacidad disuasoria). 

 

De tal modo que el principio de legalidad descansa en la efectiva precisión de las conductas constitutivas de delito y las sanciones que han de imponerse como efecto inmediato, tras la celebración del juicio.  Mucho más sería propicio determinar las reglas de aplicación de las penas en cuanto a los límites mínimos y máximos a imponer, así como el establecimiento de los cortes para la aplicación, bien en la parte media, inferior o superior a la par de lo reglado en el Derecho interno de los países. 

 

En fin es contradictorio haber establecido el Principio de Nullum poena sine lege en el artículo 23, cuando in concreto se lesiona esta premisa, pues no parece suficiente que se diga que la pena es la que se establece en el Estatuto, cuando no está adecuadamente dispuesta para el intérprete y cuando en lógica jurídica la pena o el ámbito sancionatorio constituye un elemento de la estructura de la norma, al menos en el sistema continental romano ― germánico es así y, si en el Estatuto se escogió establecer reglas atinentes a la legalidad  no parecía adecuado tomar algún aspecto y desechar otros. Ello revela falta de sinceridad sobre el tratamiento de uno de los principios emblemáticos del Derecho Penal.

 

La lesión al principio de legalidad no sólo se observa en la falta de fijación de las penas a imponer, sino que además se incurre en error grave cuando del texto del Estatuto de Roma, se perciben aperturas típicas (cláusulas generales en palabra de Queralt) como la contenida en el literal K del artículo 7 que define al delito de lesa humanidad.  En este dispositivo se podría castigar cualquier conducta que pueda asimilarse o ser análoga para producir sufrimientos contra la integridad física o mental de las personas. Aunque el artículo 22.2 prohíbe especialmente la analogía, e independientemente de las buenas intenciones, no parece sensato dejar a los magistrados la calificación de la conducta que pueda considerarse reprochable. Entonces resultaría una contradicción tener un dispositivo abierto y una prohibición de analogía al mismo tiempo. 

 

Mucho más contradictoria resulta esta situación cuando en el artículo 22.3 del Estatuto se recoge una oración ininteligible que reconduce a suponer  que nada de lo establecido en el Estatuto puede perjudicar la tipificación de una conducta como crimen de Derecho Internacional. Esto podría interpretarse que a pesar, de las falencias del Estatuto de todas maneras el intérprete y principalmente el juez,  está obligado a establecer la tipicidad es decir, a troche y mochecomo popularmente se dice[7]. Lo que equivale a franquear la legalidad. 

 

Quizás, la única manera de limitar el contenido de las acciones que podrían entenderse aplicables al caso de la cláusula general (apertura típica) del literal K es partir del supuesto básico contenido en el encabezamiento del artículo 7 (cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque) esta referencia de modo ha de ser tenida en cuenta para todos los supuestos típicos contenidos en los demás literales,  de esta manera, se logra precisar cuál acto humano realizado con intención pueda tener como efecto los daños sean materiales, físicos o mentales a las personas. En torno de este último aspecto, ha de destacarse que las conductas punibles situadas en el Estatuto son a título de dolo, especialmente la que concierne al delito (crimen) de lesa humanidad;  ello, al menos, es un aliciente para  ir aclarando el panorama ofrecido por el referido documento. 

 

El problema aquí planteado tiene importante repercusión porque ya ha habido alguna decisión judicial que ha establecido que en cuanto al literal K del artículo 7 del Estatuto pudieran asimilarse conductas relacionadas con las drogas ilegales, como la tenencia, el comercio de estupefacientes o cualquier otro que sea del mismo tenor. Además, en el Proyecto de Reforma del Código Penal del TSJ se recoge un planteamiento en materia de drogas ilegales y delitos que afectan a la comunidad internacional y en especial a los supuestos de lesa humanidad, lo que está completamente alejado de las regulaciones internacionales sobre conflictos armados.

 

 Otra dificultad no advertida  concierne a  la conducta denominada “crimen de agresión”, aun cuando es un asunto de poca ocurrencia, el problema consiste en darle una mejor consistencia a esta norma para evitar también las cláusulas abiertas o las aperturas típicas que lesionan la legalidad, sobre todo, porque de alguna manera, este delito ya estaba definido en el documento preparado por la Comisión de Derecho Internacional titulado: Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad,  a pesar de lo delicado que pueda ser la definición de la agresión, es oportuno insistir en las precisiones, pues lo importante es considerar antijurídico el acto de promover y desarrollar un ataque contra otro Estado fuera del marco de la legalidad internacional. Mucho más, si se parte de lo ya estatuido en la Carta de las Naciones Unidas, donde existe un tratamiento especial para el quebrantamiento de la paz por vía o por acciones violentas.  De lege ferenda es indispensable asumir las orientaciones legales ya ensayadas y determinarse a especificar la conducta o las conductas que  en los términos más taxativos posibles causan lesiones al o los intereses protegidos, ello para evitar el quebrantamiento de la legalidad  y así evitar la gran cantidad de apócrifos; la misión es tener presente cuál es la conducta desvalorada y la relación entre ella y la lesión al bien jurídico que se intenta amparar.

La imprescriptibilidad a que se refiere el artículo 29 del Estatuto[8] luce, ante situaciones como la comentada en el párrafo anterior, de un extremismo injustificable. Si bien es cierto que existen conductas atroces, ello no podría justificar jamás una persecución más allá de los límites racionales, principalmente, porque quizás los delitos no tienen el mismo impacto y su lesividad es variada en atención al bien jurídico. Además, existe una razón práctica y es que mientras más tiempo tiene el suceso, más difícil resulta la aducción de las pruebas y por ende, el enjuiciamiento sería complicado en el mejor de los casos. En este supuesto, ha debido plantearse distintas escalas de prescripción en atención a la gravedad del evento punitivo, idea que es la más común en las codificaciones penales. Las futuras conferencias de revisión de los Estados partes podrían contribuir a mejorar la tipificación penal del Estatuto y sus efectos para la solución de los casos.

 

Por otro lado, el artículo 32 del indicado Estatuto merece atención por lo desactualizado del concepto emitido, al establecer los casos de error de hecho y de derecho en la clásica distinción, que, de acuerdo con la doctrina, es una idea fuera de las líneas actuales de la dogmática penal.  Estas representaciones típicas deberán sustituirse por los casos de error de tipo y de prohibición que atienden a entidades del delito bien definidos como la tipicidad y la culpabilidad, con las consecuencias que de ellos se derivan, cuales serían:

 

1.    El nacimiento de la tipicidad por incongruencia (se yerra en los elementos objetivos del tipo), caso del error de tipo. Que dependiendo de factores de previsibilidad o no tendrá distinta consecuencia.

2.    La constatación de la culpabilidad (se yerra en el conocimiento de la antijuridicidad), caso del error de prohibición. Que dependiendo de factores de previsibilidad o imprevisibilidad tendrá consecuencias disímiles.

 

De modo que es necesario (de lege ferenda) que se revisen estas ideas ante todo, porque no se tiene claro, cuáles son las consecuencias inmediatas de los errores, pues éstos no atacan únicamente a “la intención”, sino al nacimiento mismo de la tipicidad por incongruencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo  como lo asienta el supramencionado artículo 32.

 

Igual acontece con el supuesto de las eximentes de responsabilidad penal que aparecen dispuestas en el artículo 31 del Estatuto. En efecto, de modo muy genérico se describen supuestos que conforme al encabezamiento de dicho artículo evitan la responsabilidad de la persona imputada. Los casos planteados en el referido artículo son: Enfermedad o deficiencia mental; Estado de intoxicación al momento de realizar la conducta; Actuar en defensa propia o de un tercero; la no exigibilidad de otra conducta; además, podría aplicarse otras eximentes en el contexto en que sean admisibles y que se desprendan del Derecho interno de los países.

 

       De modo que el artículo hubiere quedado mejor conformado si se hubieran establecido claramente, las circunstancias con respecto al carácter del delito que se afecta y no como aparece actualmente, donde quedan identificados estos supuestos en relación con la culpabilidad. Siendo que allí se contienen casos que excluyen la culpabilidad como la inimputabilidad por enfermedad mental (literal a) y por intoxicación (literal b); la no exigibilidad de otra conducta en el caso de cometer el hecho bajo coacción o amenaza de muerte (literal d). Pero también pueden distinguirse los casos que impiden la antijuridicidad como la causa de justificación por legítima defensa o el estado de necesidad justificante (literal c).  

 

       En otro segmento, en el supuesto del  literal b, se destaca el asunto de la actio liberae in causa, donde se instituye la responsabilidad penal por la intoxicación de cualquier sustancia de manera deliberada para cometer el delito[9], sin duda, que esta situación ya no se refiere a una cuestión de eximente, sino que constituye motivo para puntualizar la responsabilidad penal, que en muchos países ― incluso ― este apócrifo es considerado una circunstancia agravante o calificante. 

 

       Además, ha debido relacionarse estos aspectos modificadores de la responsabilidad penal con los casos de obediencia debida. A pesar de la gran cantidad de acontecimientos que ponen de relieve el problema de las órdenes en el seno militar o policial y su tratamiento jurídico penal, existe una ausencia regulativa especial que defina las consecuencias jurídicas de acatar o no una orden debida, ello de cara a la responsabilidad penal de los subordinados, quienes son los que ejecutan las directrices del mando.  Probablemente, se quiera decir que este asunto estaría resuelto con los  detalles del artículo 28 del Estatuto.  Si se hace una lectura atenta de las prescripciones allí ofrecidas se podría llegar a la conclusión que los subordinados que cumplen una orden no son responsables jurídico ― penalmente, el artículo 28 no hace la correcta advertencia y ello puede generar conflictos futuros y cualquiera pudiera favorecerse de esta falta de especificidad, dado que la norma ante dicha ha de interpretarse estrictamente dado el carácter aflictivo de derechos que tiene.

 

De lege ferenda es necesario que se fijen y establezcan con una mejor orientación de técnica legislativa, los supuestos de responsabilidad penal en el caso tanto de los que emiten una orden (jefe militar o superiores del mando), el cumplimiento efectivo de los aspectos legales de la misma y la relación de cumplimiento por el subordinado. Sobre todo, ello va en respuesta a los aspectos que niegan la culpabilidad como carácter específico del delito o implican una disminución de la responsabilidad penal y, por ende, de la pena en caso de los subalternos que hayan actuado regidos por una determinada orientación castrense y bajo la presión de los que ejercen el mando. Aun cuando, es un tema que genera amplio debate por sus implicaciones indeseables, no obstante, es mejor en aras de un cumplimiento estricto de la legalidad precisar estos campos indeterminados o no definidos.  

 

Una posible ayuda a la interpretación de los tipos penales se encuentra en el documento denominado “Elementos del Crimen” creado por la organización de la CPI para facilitar la aplicación del Estatuto[10]. En efecto, el documento señalado contiene una secuencia de asuntos que toca a cada tipo o referencia típica penal del Estatuto, de modo que todo intérprete al momento de la adecuación formal, deberá hacer expresa relación entre lo regulado en el Estatuto  y este especial documento de apoyo complementario, de esta manera el documento señala:  los siguientes elementos de los crímenes ayudarán a la Corte a interpretar y a aplicar los artículos 6, 7 y 8 en forma compatible con el Estatuto.  De tal manera que los denominados elementos de los crímenes se podrán referir al artículo 21, y los principios generales enunciados en la Parte III del Estatuto. 

Además, salvo disposición en contrario conforme  al artículo 30 (elementos de la intencionalidad), una persona puede ser encontrada  responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizaron con intención y conocimiento.  Esto es se hace una referencia especial a la culpabilidad. Asimismo, se exige en dicho instrumento: Cuando no se hace referencia en los elementos de los crímenes a un elemento de intencionalidad para una conducta, consecuencia o circunstancia indicada, se entenderá aplicable el elemento de intencionalidad que corresponda según el artículo 30, esto es, la intención, el conocimiento o ambos. Luego se da un espacio a las excepciones del artículo 30 que se regulan así: 

1.     La existencia de la intención y el conocimiento puede inferirse de los hechos y las circunstancias del caso. 

2.     Con respecto a los elementos de intencionalidad relacionados con elementos que entrañan juicios de valor, como los que emplean los términos “inhumanos” o “graves”, por ejemplo, no es necesario que el autor haya procedido personalmente a hacer un determinado juicio de valor, a menos que se indique otra cosa. 

3.      Los elementos correspondientes a cada crimen no se refieren en general a las circunstancias eximentes de responsabilidad penal o a su inexistencial.

4.      El requisito de ilicitud establecido en el Estatuto o en otras normas de derecho internacional, en particular del derecho internacional humanitario, no está en general especificado en los elementos de los crímenes. 

5.      La estructura de los elementos de los crímenes sigue en general los principios siguientes: a) Habida cuenta de que los Elementos de los Crímenes se centran en la conducta, las consecuencias y las circunstancias correspondientes a cada crimen, por regla general están enumerados en ese orden; b) Cuando se requiera un elemento de intencionalidad específico, éste aparecerá después de la conducta, la consecuencia o la circunstancia correspondiente; c) Las circunstancias de contexto se enumeran en último lugar. 

6.     El término “autor”, tal y como se emplea en los Elementos de los crímenes, es neutral en cuanto a la culpabilidad o la inocencia. Los elementos, incluidos los de intencionalidad que procedan, son aplicables, mutatis mutandis, a quienes hayan incurrido en responsabilidad penal en virtud de los artículos 25 y 28 del Estatuto. 

7.      Una determinada conducta puede configurar uno o más crímenes. 1 Este párrafo se entenderá sin perjuicio de la obligación que tiene el Fiscal con arreglo al párrafo 1 del artículo 54 del Estatuto. 

8.      La utilización de expresiones abreviadas para designar a los crímenes en los títulos no surtirá ningún efecto jurídico. 

En fin,  a pesar de los planteamientos relacionados en el documento conocido como elementos del crimen, que se focalizan en cada situación de intencionalidad y conocimiento por parte del autor, ello sigue no siendo suficiente con respecto a la regla principal que es el Estatuto. Éste, sin duda, carece de una correcta disposición de normas penales que orienten de mejor manera el aspecto sustancial del conflicto como ya se adujo, siendo en todo caso lo principal, ya que resulta ser el motivo por el que va a plantearse el enjuiciamiento de las personas. La cuestión de orden procesal tiene importancia, Pero ello no es definitivo para mantener tanto des ― balance y especialmente, no debe implicar un sacrificio de las regulaciones sobre el delito y las consecuencias jurídicas del mismo, así como lo que atañe a la responsabilidad civil ex delito, en tanto que es cardinal especificar los casos de responsabilidad subsidiaria, solidaria y directa, entre otros tópicos sustantivos que informan sobre la procedencia o no de la indemnización, restitución o reparación por los daños y perjuicios sufridos.

La jurisprudencia podría contribuir de buenas maneras para el enriquecimiento del Derecho Penal en este campo internacional, pero, hay que seguir impulsando un desarrollo normativo más sistémico que impida la interpretación antojada de a quien corresponde juzgar conductas punibles y establecer responsabilidades penales, sin sacrificar garantías y derechos de los justiciables.

 

 

---

[1] Profesor e investigador invitado en la Universidad Autónoma de Barcelona. Facultat de Dret. Departament Dret Public. Cataluña.

[2] El sistema tiene capacidad para generar sus propias reglas normativas y por vía de la Asamblea de Estados Partes, aprobar la resoluciones que facilitan su actuación.

[3] 1. La Corte aplicará: a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos del Crimen y sus Reglas de Procedimiento y Prueba; b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados y los principios y normas de derecho internacional aplicables, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados; c) En su defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y principios internacionalmente reconocidos. 2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores. 3. La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el presente artículo deberá ser compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos como el género, definido en el párrafo 3 del artículo 7, la edad, la raza, el color, la religión o el credo, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, el nacimiento u otra condición.

 

[4] 1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte. 2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena. 3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto. 

[5] Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.,

[6] 1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. 2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena. 

 

[7] El numeral del artículo 22 es del siguiente tenor. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto.

[8] Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.

[9] Maggiore explica el fenómeno  a través de un adagio latino el cual reza: (...) ebrietas affectata ut ebrius melius delinqueret et delinquendo se cum ea excusaret (embriaguez provocada con el fin de delinquir más fácilmente y de que se le excuse al delinquir en ese estado) (...) Se trata de aquellos actos que, habiendo sido queridos mientras el autor era imputable, se verifican cuando el agente no está ya en estado de imputabilidad (1951─1952; tomo I, 505).

[10] Como bien lo describe el instrumento referido, la adopción de los elementos del crimen proviene de Documentos Oficiales de la Asamblea de los Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, primer período de sesiones, Nueva York, 3 a 10 de septiembre de 2002. B. Los Elementos de los Crímenes adoptados en la Conferencia de Revisión de 2010 se reproduce de Documentos Oficiales de la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Kampala, 31 de mayo a 11 de junio de 2010 (publicación de la Corte Penal Internacional, RC/11).

imagen del artículo 

https://www.google.com/search?rlz=1C5CHFA_enES877ES877&source=univ&tbm=isch&q=fotos+derecho+penal&fir=ePe0dzu_9IQCuM%252Ca0F6AwlfnnyHYM%252C_%253BRGqJXWjjR4_jWM%252Cgi_WMZnbfbexcM%252C_%253BlVyv0DJ7QRxI6M%252CiS8jhLmPzK_eiM%252C_%253BidHeNP9C6k9D6M%252CrtGBwfAOUhCMDM%252C_%253BqUlRQUKNTjH1tM%252CrhZi5q_7f_Ed-M%252C_%253BXZQG2a0ArvpZtM%252CgdxCWi1adfyaIM%252C_%253B846A0cHTG3mo9M%252CrtGBwfAOUhCMDM%252C_%253BNM5Ea-MVYHnyyM%252CVMZa0EuUbiwqrM%252C_%253B4dX6znkz5RqGMM%252CiS8jhLmPzK_eiM%252C_%253BbAExMo0CD9He4M%252CjfARk0LzmclGWM%252C_%253BebW6Sxo4KZXxUM%252CmXtrs_XuiTWPEM%252C_%253BgNQYkQQOZ476xM%252CDu6Yt2LEE3Xm6M%252C_&usg=AI4_-kT3VONecH8xVVpsJIz0p-WDHs2yWw&sa=X&ved=2ahUKEwiB94yPj-D3AhUlaDABHVTYAnMQ7Al6BAgjEEQ&biw=1440&bih=796&dpr=2#imgrc=rVSQi0YQatQQGM