Prof Dr Carmelo Borrego
Las objeciones a la admisibilidad de una solicitud de un Estado ante la CIJ, consiste en un procedimiento incidental que busca purgar las fallas o faltas en los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción o para estar en un procedimiento seguido ante esta instancia internacional[1]. Estas objeciones o excepciones que deben ser invocadas por el Estado demandado pueden plantearse, a la par de lo regulado en el Reglamento de la CIJ en su artículo 79 general (bis y ter[2]) de dos maneras: 1) A partir de la convocatoria hecha por la presidencia de la Corte al país demandado, cuando el emplazado niegue la competencia de la Corte y la admisibilidad de la demanda (ante el presidente o presidenta de la Corte o mediante escrito aledaño), todo lo cual genera un incidente procesal[3]. 2) En el curso del procedimiento, cuando decida el Estado demandado comparecer a partir de la memoria consignada por el Estado demandante, lo que ha de realizarse en un período no superior a los tres meses desde la consignación de dicho memorial (artículo 79, bis 1). Obviamente, también en la contramemoria se puede atacar los contenidos de la solicitud que la harían inadmisibles lo que sería ya una cuestión de fondo, más que de forma[4].
Cuáles serían las razones que la parte demandada debe señalar y que no necesariamente tocan el fondo de la controversia u objeto litigioso ante la Corte. En primer término, hay que señalar que el Reglamento ni el Estatuto describen los supuestos para invocar las excepciones de inadmisibilidad apenas se refiere a mencionar esa opción y algunos han señalado que al decidir la Corte su compétence, estaría pronunciándose sobre la admisibilidad de la solicitud o demanda, lo que sería un contrasentido en razón de los regulado expresamente en el artículo 79 del Reglamento. Sin embargo, el hecho de no describir la excepciones se deja campo abierto a la cláusula abierta, pero que obviamente han de plantearse de previo pronunciamiento, pues de lo contrario se conocerían en la etapa de fondo y se resolverían por sentencia principal. Puede también que estas objeciones a la demanda puede que se relacionen con la competencia de la Corte y que no es impertinente concernir, siempre que no hubiere un pronunciamiento previo sobre ese asunto o asuntos, lo que generaría una cosa juzgada formal[5].
Pues bien, partiendo de ciertos datos expuestos en la solicitud o de la memoria depositada, y dependiendo de las oportunidades antes aludidas, las opciones serían:
1) La falta de legitimidad del demandante o solicitante, esta situación coloca la tesis según la cual, el Estado que se presenta ante la Corte, no tiene la condición que califica su cualidad e interés para invocar la injerencia de esta instancia judicial en contra de otro Estado, es decir, de una controversia o una disputa no se deriva la relación jurídica procesal y sustancial, por ejemplo, en un caso donde el compromiso relaciona a dos Estados y se presenta un tercero invocando la solución del asunto. Resulta una hipótesis poco probable, pero posible en situaciones confusas[6], dado que las formas de otorgamiento del consentimiento para estar en un litigio ante la CIJ están muy bien acotadas, en la exigencia particular del compromiso por vía de un tratado (por ejemplo, Pacto de Bogotá), la cláusula facultativa expresada con antelación ante la CIJ (declaración unilateral previa), o alguna cláusula que emerja de un tratado bilateral[7]. Puede añadirse el caso del fórum prorrogatum donde se conjetura el consentimiento de un Estado para participar en un contencioso ante la Corte, por lo tanto, se trata de una presunción de aceptación que la propia CIJ lo deriva del contenido de los artículos 36.1 y 40.1 del Estatuto[8]; en tal sentido, no necesariamente el Estado demandado aceptará el reto y al contrario, puede rechazar la acción (carencia de la condición que afecta a la acción intentada y a la competencia ratione personaede la CIJ) o no presentarse[9].
2) También puede ocurrir que, con ocasión de la legitimación activa, sea la conjunción de partes la que ha de presentarse como solicitante, se trata de la institución conocida como litis consorcio o también llamada legitimación e interés o cualidad para obrar en el proceso con derecho a obtener una sentencia de fondo y que se ha entendido en la justicia internacional como tercería voluntaria o forzada y justificada (tercería justificada). Es decir, esa situación jurídica se convierte en el núcleo central de las relaciones sustanciales que sujetan a las partes, como pasaría en un tratado internacional y también a los efectos de la nulidad de algún negocio jurídico o acto jurídico entre las partes contendientes.
3) A tales efectos y del mismo modo, la doctrina procesal distingue entre litis consorcio activo y/o pasivo, dependiendo de si se trata del accionante o del demandado, además se establece y reconoce el litis consorcio concurrente voluntario y el necesario. En el litis consorcio voluntario cualquiera de las partes interesadas puede presentarse a los efectos de impulsar la acción procesal, simplemente debe demostrar su procedencia y la exclusión de otras partes de inevitable presencia, la relación sustancial informa sobre el tipo de concurrencia (in res ipsa). La situación es más complicada en el litis consorcio necesario (legitimación activa y cualidad e interés procesal), que sería el caso específico de aquellos tratados que para la solución de la controversia todos los concernidos deben estar presentes y no existe exclusión o distinción entre las partes para proceder judicialmente, no se puede prescindir de la intervención de todos por razones de objeto sustancial de la controversia, por lo tanto, del tratado se deriva la conjunción de partes. En tal sentido, mediante un comentario muy breve de Calamandrei, ha de entenderse por litis consorcio necesario: (…) la relación sustancial controvertida que es única para varios sujetos (personas naturales o jurídicas), en forma que, para ser eficaces, tienen que operar conjuntamente en relación a todos ellos. Se exige que al proceso en que hay que decidir esa única relación, sean llamados todos los que están sujetos a ella (…)[10]. Así, la implicación de varias partes de manera inquebrantable en una determinada relación jurídica, pudo haber sido impuesta a través de la Ley o pudo ser proveniente de una forma expresa o voluntaria.
4) Así, es convergente a lo hasta acá sostenido, pero con variaciones importantes, la decisión de la CIJ del 15 de junio de 1954 en el denominado caso del Oro Amonedado o Monetary Gold al señalar: (…) aun cuando Italia y los tres Estados demandados hayan conferido jurisdicción a la Corte, esa jurisdicción, sin el consentimiento de Albania, no autoriza a la Corte a pronunciarse sobre la primera petición de Italia. En cuanto a la segunda petición, que se refiere a la cuestión de la prelación entre la reclamación de Italia y la del Reino Unido, sólo podrá plantearse cuando, en el litigio entre Italia y Albania, se haya decidido que el oro corresponde a Italia. Esta petición depende, pues, de la primera de las formuladas en la solicitud. En consecuencia, la Corte no pudiendo pronunciarse sobre la primera petición de Italia, debe abstenerse de considerar la segunda (…).Opina Simranjit Kaur: La Corte dijo que no puede pronunciarse sobre un caso si un tercero no está involucrado en el procedimiento cuyos derechos y obligaciones legales la Corte tiene que evaluar en el caso. Por lo tanto, la Corte sostuvo que una demanda que implicaba fuertemente los derechos de terceros Estados cuyos intereses jurídicos "constituirían el objeto mismo de la decisión", y por lo tanto, tal reclamación debería ser inadmisible[11]. Dicha doctrina también fue utilizada en el caso de Timor Oriental en la que la CIJ: Tras examinar cuidadosamente el argumento expuesto por Portugal, en el que se trata de separar el comportamiento de Australia del de Indonesia, concluye que no puede evaluarse el comportamiento de Australia sin examinar primero la cuestión de por qué Indonesia no podía haber concertado lícitamente el Tratado de 1989, en tanto que se alegaba que Portugal podía haberlo hecho; el verdadero objeto de la decisión de la Corte sería necesariamente la determinación de si, habida cuenta de las circunstancias en que Indonesia entró y permanecía en Timor Oriental, podía o no podía haber adquirido la facultad de concertar tratados en nombre de Timor Oriental respecto a los recursos de su plataforma continental. La Corte no podía hacer esa determinación a falta del consentimiento de Indonesia(https://www.dipublico.org/116610/caso-relativo-a-timor-oriental-portugal-contra-aust,ralia-fallo-de-30-de-junio-de-1995/).
5) En el caso de las Islas Nauru a pesar de la relación existente en los compromisos con los administradores fiduciarios de otros Estados como Nueva Zelanda y Reino Unido, amén de Australia, la Corte rechazó la excepción de Australia argumentando que: si, dado el régimen descrito, la Corte puede, sin el consentimiento de Nueva Zelandia y del Reino Unido, examinar una demanda incoada solamente contra Australia. La Corte examina a continuación su propia jurisprudencia respecto a cuestiones de esa índole (casos relativos al Oro amonedado sacado de Roma en 1943 (Cuestión preliminar), a las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua contra los Estados Unidos de América) y a la Controversia sobre fronteras terrestres, insulares y marítimas (El Salvador contra Honduras). La Corte se refiere al hecho de que los tribunales nacionales, por su parte, tienen en la mayoría de los casos las facultades necesarias para ordenar motu proprio la incorporación de terceros que puedan ser afectados por la decisión que ha de dictarse, y que esa solución permite resolver una controversia en presencia de todas las partes interesadas. Considera seguidamente que, en el plano internacional, sin embargo, la Corte no tiene esa facultad. Su competencia depende del consentimiento de los Estados y, por consiguiente, la Corte no puede obligar a un Estado a comparecer ante ella, incluso en forma de intervención. Sin embargo, un Estado que no sea parte en un caso puede solicitar el permiso para intervenir de conformidad con el Artículo 62 del Estatuto. Pero la inexistencia de una solicitud de intervención no impide en modo alguno a la Corte que decida respecto a la demanda que se le haya presentado, siempre que los intereses jurídicos del tercer Estado que pueda resultar afectado no formen el objeto mismo de la decisión que se solicita. Cuando la Corte esté facultada para actuar de ese modo, los intereses del tercer Estado que no sea parte en el caso quedan protegidos por el Artículo 59 del Estatuto de la Corte, en el que se establece que “la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”. La Corte llega a la conclusión que en el caso los intereses de Nueva Zelandia y del Reino Unido no constituyen el objeto mismo del fallo que ha de pronunciarse sobre el fondo de la demanda de Nauru y que, aunque una decisión de la Corte respecto a la existencia o el contenido de la responsabilidad atribuida a Australia por Nauru podría tener consecuencias para la situación jurídica de los otros dos Estados interesados, no se requerirá ninguna determinación respecto a esa situación jurídica como base para la decisión de la Corte sobre la demanda de Nauru contra Australia. En consecuencia, la Corte no puede negarse a ejercer su jurisdicción, y la excepción planteada a ese respecto por Australia debe rechazarse (https://www.dipublico.org/116578/caso-relativo-a-ciertas-tierras-fosfaticas-en-nauru-nauru-contra-australia-excepciones-preliminares-fallo-de-26-de-junio-de-1992/). No obstante, las características de este caso posiblemente permitían hacer una diferenciación en el litis consorcio, por lo que podría pensarse en un litis consorcio voluntario (tercero no indispensable), al igual que el objeto de litigio no se dirigía a un asunto que afectaba de alguna manera sus derechos como Estados legitimados. En el Acuerdo de Ginebra de 17 de febrero de 1966, el Reino Unido y Venezuela suscribieron un Acuerdo conjunto en el que las partes (negociadoras, contratantes y partes) se obligaban a resolver una controversia territorial, independientemente de la independencia de Guyana en mayo de 1966 quien quedó adicionada como parte del Acuerdo sin excluir al Reino Unido, empero lo más importante es que el objeto versa sobre el comportamiento del Estado inglés realizado a finales del siglo XIX y que la discusión, al menos por lo expuesto por la sentencia del 18 de febrero de 2020, radica en ese comportamiento que arrebató a Venezuela de más de 159 mil km2 de su territorio, de hecho el argumentario de Guyana se estaciona en esos momentos históricos.
6) Así, la falta de legitimidad sea de modo directo bilateral o sea a través de la figura del litis consorcio voluntario o necesario, podría plantearse la excepción por incompetencia de la Corte, debido a la deficiencia de la legitimación y el factor ratione personae que resulta una de los cuatro factores que conforman la competencia en términos generales, a saber: ratione materiae, ratione temporis, ratione loci, ratione personae. De modo que, en cuanto a la Corte le toque evaluar su competencia puede llegar a la conclusión que no puede avanzar en el procedimiento con semejante defecto, pues carece de la conformidad del Estado ausente en el procedimiento y que por razones sustanciales debía estar presente en el litigio. Pero esa falta de legitimidad puede involucrar la admisibilidad de la demanda o la solicitud. En realidad, la falta de legitimidad puede abarcar ambas hipótesis de los presupuestos procesales tanto de la acción intentada como de la competencia del tribunal. Es decir, tiene esta excepción un doble frente de ataque que la propia Corte deberá dilucidar apropiadamente.
7) Además, la falta de legitimidad también puede estar relacionada con la representación, es decir, el que se presenta a efectos de invocar la querella no es el que está facultado para ello, carece de atribución habilitante para estar en juicio o la representación es deficientemente otorgada, para lo cual, requiere de verificación especial, esa verificación está conexa con la certificación de certeza del acto de otorgamiento, si no es posible la confirmación cabe plantearse la excepción de falta de legitimidad por falla o defecto en la representación del o los poderes para actuar, un asunto que puede ocurrir perfectamente, aunque no es válido invocar la excepción cuando el apoderado al momento de actuar tenía la condición y luego se pierde por ejercicio mismo del Estado que otorgó esa representación, toca evaluar el momento de otorgamiento del poder con respecto a la actuación ante la instancia judicial. Muy distinto es el caso de los funcionarios públicos sobre los cuales existe una presunción de representación, ello es debido a la investidura por la que representan al Estado, es el caso del presidente o jefe de gobierno, vicepresidencia en su caso y el o la canciller. De ello no queda la menor duda. Sólo sería necesario evaluar el momento en que se realiza la actuación del funcionario y su relación con el cargo oficial con respecto al acto jurídico o judicial ante la Corte[12].
8) La falla de legitimidad también puede afectar a quien es demandado, esta excepción puede manifestarse en dos sentidos: 1) con ocasión del tipo de controversia planteado, cuyo objeto es distinto al que se haya relacionado el Estado mediante el compromiso o una fórmula contractual previa (tratado, acuerdo, convención, memorándum de entendimiento, entre otros). El Estado se comprometió hacer A y se le demanda por no hacer o hacer B, se demanda una determinada relación jurídica basado en una relación bilateral por tratado sobre determinado objeto, que en definitiva no va vinculada a la acción intentada (excepción por modificación del objeto de la controversia y el compromiso asumido). Esta distorsión genera una disputa que impide la cualidad e interés pasivo del demandado que, incluso, puede afectar la competencia de la Corte (factor ratione personae), en cuyo caso, la invocación de la falta de legitimación pasiva sirve de doble defensa (falta de presupuesto procesal a la competencia y falta de presupuesto procesal a la acción vinculada a la demanda). En una expresión muy clara de la doctrina se puede entender por legitimidad pasiva: Toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio, tiene cualidad para hacerlo valer en juicio (cualidad activa), y toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez cualidad para sostener el juicio (cualidad pasiva). La cualidad está in re ipsa [13](la cosa habla por sí misma). Por lo tanto, del Derecho que se afirma existente entre las partes, es manifiesto que esa titularidad y sujeción afirmadas, son los únicos elementos externos que confieren a los litigantes el derecho de acción y la sujeción a la acción (pasiva).
De modo tal que existe entre las partes concernidas una perfecta correspondencia lógica. La falta de esa correspondencia lógica entre el titular de la relación o estado jurídico sustancial y el titular de la acción, considerada desde el punto de vista concreto, es lo que constituye la falta de cualidad en sentido amplio(Loreto[14]). 2) la otra posibilidad radica en que el Estado no se ha comprometido a seguir o atender ninguna cuestión que implique una determinada controversia. Existe una confusión de quien es el verdadero legitimado pasivo, se demanda a B cuando debe ser C, el mismo caso de Timor Oriental reseñado en este artículo puede ser citado al respecto, siendo que la situación recaía en un determinado Estado y se demandó al que no tenía posibilidad alguna de resolver sobre la petición invocada (Indonesia).
9) Por otro lado, puede plantearse la posibilidad de invocar la falta de cumplimiento de una condición o de un plazo pendiente. Por lo cual, la existencia de un tratado o de un compromiso que está sometido a determinadas condiciones, cumplimiento previo de actividades de negociación directa, la espera del cumplimiento del término otorgado para que se habilite la demanda, el cumplimiento de actividades sin las cuales carece de sustento la acción invocada a través de la demanda, la confusión en los términos acordados para la procedencia de la acción, la ambigüedad o falta de claridad de las normas para el cumplimiento de los objetivos del acuerdo suscrito entre las partes. Esa situación también puede ser sobrevenida en que, dadas la características del asunto concertado entre las partes, surge una situación nueva que impide gestionar la acción procesal, hasta tanto se aborde la condición imperante y aceptada por las partes o cuando habiendo confusión en los términos de la nueva condición se discuta su admisibilidad o no previa, en cuyo caso, corresponde a la Corte decidir, siempre eso sí, sobre la base de argumentos y pruebas, la que incluso puede abarcar la prueba de informes.
10) Otra objeción que puede abordarse como ataque directo a la admisibilidad de la demanda o solicitud es el estoppel. Un estoppel, se da ante un cambio de escenario pautado a un comportamiento distinto y en perjuicio de una de las partes: al respecto cabe citar varios casos en que la instancia internacional ha conocido y decidido, por ejemplo: el caso de los Empréstitos Serbios (1920), donde la Corte Permanente de Justicia señaló que se da el estoppel, cuando la declaración es clara e inequívoca y la conducta de las partes sigue el mismo modelo concluyente en su afirmación convencional, lo contrario, a esta actitud daría lugar al estoppel[15]. Del mismo modo, en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte (1964). Asimismo, en el asunto sobre las Actividades Militares y Paramilitares en y en contra de Nicaragua (1984), la Corte señaló que: un estoppel puede ser inferido de la conducta, las declaraciones y actos similares hechos por un estado que...clara y consistentemente evidencien aceptación[16]. La Corte, también se refiere al estoppel en la controversia Territorial, Insular y Marítima (1992)[17] En el caso de los Ensayos Nucleares (1974), donde la instancia judicial mantuvo que las declaraciones del presidente de Francia daban lugar a un estoppel por su intención. La Corte estimó que lo único relevante era, si el lenguaje empleado, revelaba una determinada intención, y que, así como la regla de pacta sunt servanda se asienta en el principio de la buena fe, también lo hace el carácter vinculante de un compromiso internacional asumido por una revelación unilateral o de conjunto. Si embargo, la instancia judicial internacional, también ha sostenido que no hay estoppel cuando no es evidente la relación entre la declaración o afirmación y la conducta desplegada al respecto, o que no es fácil determinar la aceptación de una situación concreta sobre validez de un tratado en relación con una de las partes, así, la Corte observó que no había estoppel, pues no podía decirse que Alemania Federal hubiera manifiesta y consistentemente aceptado la Convención de Ginebra de 1958, siendo que no la había ratificado,[18] cuando es justamente la ratificación el acto por el que un estado manifiesta su consentimiento en obligarse. De igual modo, en la controversia fronteriza entre Camerún y Nigeria (1998)[19].
11) La jurisdicción internacional ha sido ambivalente en el tema del Estoppel y su aplicación práctica, lo que lleva a pensar en distintas posibilidades en la solución de un caso ante esta instancia, en especial, la Corte Internacional de Justicia. En esta situación al interpretar el tema del estoppel, se puede decir que pasa por dos asuntos convergentes: 1) La relación normativa de un compromiso asumido por ambos Estados, derivado de un tratado, por ejemplo. 2) La trayectoria o desenvolvimiento de esa relación fáctica que se genera a partir de lo pactado. Existe una expectativa creada y lo menos a esperar es que se cumple eficazmente, de tal manera que se manifiesta una aquiescencia por estoppel, si en el desarrollo de vigencia de lo pactado, inesperadamente se da un cambio de circunstancia inadvertidas que la otra parte no espera y por lo cual, se ha generado un perjuicio.
12) Otras objeciones sin definición en los ítems anteriores, se trata del caso África Sudoccidental (Etiopia contra Sudáfrica; Liberia contra Sudáfrica) 1960: La excepción preliminar se basaba en la no procedencia de recurrir ante la Corte debido a la inexistencia de la Sociedad de Naciones, en tal caso, el asunto se enfocaba en la frase “otro Miembro de la Sociedad de las Naciones”, contenida en el artículo 7, cuyo segundo párrafo decía así: “El Mandatario conviene en que, si surgiere entre él y otro Miembro de la Sociedad de las Naciones cualquier controversia acerca de la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato, tal controversia … será sometida a la Corte Permanente de Justicia Internacional…”. El alegato principal era que al disolverse la Sociedad de las Naciones el 19 de abril de 1946, todos los Estados Miembros de la Sociedad habían dejado de serlo y habían perdido los derechos y obligaciones correspondientes, no podía seguir existiendo ningún “otro Miembro de la Sociedad de las Naciones” en la actualidad. Según esa tesis, ningún Estado poseía locus stand ni calidad para invocar la jurisdicción de la Corte en cualquier controversia que se suscitara con el Demandado en su calidad de Mandatario. Sin embargo, en el Estatuto de la CIJ en su artículo 37 advierte, un tratado que vincula la posibilidad de instituir a la Sociedad de Naciones o la Corte Permanente de Justicia Internacional con respecto a las partes definidas en el Estatuto, ese asunto podrá ser sometido a la Corte actual. Es decir, se trata de una jurisdicción por sucesión y que habilita la posibilidad de conocer de una disputa o controversia en los términos acordados en el tratado o convención que sea anterior a la existencia de la CIJ. Sin embargo, si el estado nunca fue miembro de la Sociedad de Naciones, ni tampoco a la actual ONU y por ende, no existe un reconocimiento de la jurisdicción de la CIJ, cuestión que resulta difícil suponer, entonces no podrá conocer del asunto la actual Corte. Claro evidentemente este asunto se relaciona más con la competencia que con respecto a la admisibilidad de la demanda, con lo cual la Corte debe evaluar si es competente o no. Este asunto quedó parcialmente resuelto en la sentencia sobre el caso Barcelona Traction Company de julio de 1964 en la que se señaló: (…)En lo que respecta al Articulo 37, la Corte recordó que quienes en 1945 lo redactaron habían tenido el propósito de evitar, en todos los casos en que fuera posible, que las cláusulas jurisdiccionales quedaran sin efecto con motivo de la próxima disolución de la Corte Permanente. Por tanto, era difícil suponer que hubiesen previsto deliberadamente que ese mismo acto, cuyos efectos el Artículo 37 estaba destinado a evitar, trajera consigo la anulación de las cláusulas jurisdiccionales cuya vigencia se quería preservar. En el Artículo 37 sólo se establecían, en efecto, tres condiciones: que hubiese un tratado en vigor, que ese tratado contuviese una disposición en la que se previera la jurisdicción de la Corte Permanente, y que el litigio estuviera planteado entre Estados partes en el Estatuto. En el presente caso, estando en vigor el Tratado de 1927, conteniendo éste una disposición en la que se estipulaba la jurisdicción de la Corte Permanente, y siendo las partes en el litigio partes en el Estatuto, se imponía la conclusión de que se trataba de un asunto que debía someterse a la Corte Internacional de Justicia, que era el órgano competente(https://www.dipublico.org/116462/caso-relativo-a-la-barcelona-traction-light-and-power-company-limited-excepciones-preliminares-fallo-de-24-de-julio-de-1964/).
13) Otro caso sobre excepciones opuestas es el de Kenia vs Somalia relacionado con delimitación marítima del océano indico, en tal sentido, el estado demandado invocó: la excepción preliminar sobre la admisibilidad de la demanda de Somalia (párrs. 135 a 144). Kenya expone dos argumentos: En primer lugar, Kenya afirma que la demanda es inadmisible pues las partes habían acordado, en un Memorando de Entendimiento que negociarían la delimitación de la frontera y lo harían después de que la Comisión de Límites de la Plataforma Continental hubiera finalizado el examen de las comunicaciones de las partes. La Corte señaló que en el mencionado Memorando de Entendimiento no figuraba ese acuerdo, como cuestión previa. Además, en cuanto a la segunda excepción preliminar de Kenya, donde Kenya afirmaba que la demanda era inadmisible porque Somalia infringió el Memorando de Entendimiento al oponerse a que la Comisión de Límites de la Plataforma Continental examinase la presentación de Kenya, para dar luego su consentimiento al respecto, inmediatamente antes de presentar su propia memoria. Según Kenya, la retirada del consentimiento fue un incumplimiento de las obligaciones de Somalia en virtud del Memorando de Entendimiento que generó importantes costos y retrasos. Kenia sostuvo que un Estado que “solicite reparación ante la Corte debe venir con las manos limpias” y que Somalia no lo ha hecho. La Corte observa que el hecho de que un demandante pueda haber infringido un tratado objeto de disputa en la causa, no afecta de por sí a la admisibilidad de su demanda. Además, la Corte señala que Somalia no se apoya en el Memorando de Entendimiento como instrumento que confiera competencia a la Corte, ni como fuente de derecho sustantivo por el que se rija el fondo de la presente causa. Por lo tanto, la objeción de Somalia a que la Comisión de Límites de la Plataforma Continental examinase la presentación de Kenya no hace inadmisible la demanda. Evidentemente los alegatos planteados como cuestión de admisibilidad se refieren específicamente a la definición de una condición establecida en el memorándum de entendimiento y esa situación hace que el mero apresuramiento en presentar la acción descalifica la propia demanda, pues si la condición era esencial, podría haber afectado el fondo del asunto y la Corte se habría adelantado a entorpecer el acuerdo entre las partes para resolver motu proprio el destino de la controversia.
14) A los efectos de este escrito, vale citar las excepciones preliminares en el caso Barcelona Traction Company, Belgica vs España. Fallo del 24 de julio de 1964. Excepciones preliminares tercera y cuarta se refieren a la cuestión de admisibilidad y en tal sentido se alegaba: el demandado carecía de la personalidad jurídica de la parte actora para proteger los intereses belgas en cuyo nombre había presentado su demanda. Los actos de la reclamación habían ocurrido no en relación con una persona natural o jurídica de nacionalidad belga, sino en relación con la Barcelona Traction Company, entidad jurídica registrada en el Canadá, y los intereses belgas de que se trataba consistían en acciones de esa compañía. El demandado sostenía que el derecho internacional no reconoce, con respecto a daños causados por un Estado a una compañía extranjera, una protección diplomática de los accionistas ejercida por un Estado que no sea el Estado de que es nacional la compañía. En tal sentido, la Corte decidió que el jus standi de un gobierno para proteger los intereses de accionistas planteaba un asunto previo, vinculada al contexto jurídico de las haciendas de los accionistas en derecho internacional. En efecto, el demandante había invocado necesariamente derechos que, según sostenía, le estaban reconocidos respecto de sus nacionales por normas del derecho internacional relativas al trato de los extranjeros. Por consiguiente, si la Corte llegaba a la conclusión de que la parte demandante no tenía jus standi, sería tanto como concluir que tales derechos no existían y que la pretensión del demandante no estaba fundada en cuanto al fondo. Es decir, se estaba claro que no había legitimidad del demandante y, por ende, al carecer de esta especial condición no podía sostenerse la demanda. Los comedimientos precedentes se aplicaban a fortiori a la cuarta excepción preliminar, en la que la parte demandada alegaba que no se habían agotado todos los recursos que ofrecía su ordenamiento jurídico interno. En realidad, ese argumento estaba ligado indisolublemente a la cuestión de la negativa de justicia, que constituía la parte principal del fondo del asunto. En consecuencia, la Corte concluyó examinar las excepciones preliminares tercera y cuarta junto con el fondo del asunto. Es decir, la Corte consiguió que la cuestión al estar ligada íntimamente al fondo no podía concederle una visión exclusivamente preliminar, pues era sencillamente tocar aspectos esenciales de la sustancia de la demanda de modo anticipado.
15) En el caso del Estatuto de Memel, la Corte Permanente rechazó una objeción preliminar relacionada con los puntos 5 y 6 de la solicitud de incoación del procedimiento y los puntos se reservaron para la sentencia sobre el fondo. En el procedimiento escrito sobre estos puntos, el Gobierno demandado (Lituania) afirmó que eran "inadmisibles". Sin embargo, después del análisis, la Corte Permanente consideró que, en efecto, el motivo era competente sobre la base de que las cuestiones de mera jurisdicción del Tribunal. El Tribunal sostuvo que estas objeciones deben ser anuladas en el presente caso, llegando a esta conclusión no por motivos de procedimiento, sino después de examinar las objeciones. Lo que reafirma la tesis de no considerar previamente asuntos que están ligadas a la cuestión litigiosa y que el abordaje deberá ser con todos los elementos probatorios que demuestran la pretensión como aspecto central de fondo.
16) La cuestión de inadmisibilidad también fue tratada en el caso Interhandel del año 59 Suisa vs EEUU. En este sentido, una invocación de incompetencia la Corte lo asimiló a la inadmisibilidad de la demanda y por ello, declaró a lugar la excepción bajo el argumento: El objeto de la tercera excepción preliminar era que la Corte declarase que carecía de competencia por cuanto la Interhandel no había agotado los recursos que podía ejercer ante los tribunales de los Estados Unidos. Aunque presentada como excepción a la competencia de la Corte, esa excepción debía considerarse como impugnación de la admisibilidad de la solicitud. En efecto, carecería de objeto si se cumpliera el requisito de agotar previamente los recursos ante los tribunales locales. La Corte indicó en qué condiciones el Gobierno suizo se consideraba con derecho a iniciar las actuaciones al presentar su solicitud de 2 de octubre de 1957. Sin embargo, depués de esa fecha, la Corte Suprema de los Estados Unidos había permitido a la Interhandel reanudar el proceso y había remitido el caso al Tribunal de Distrito (decisiones de 14 de octubre de 1957 y 16 de junio de 1958). La Interhandel podía recurrir nuevamente a las soluciones previstas en la Trading with the Enemy Act y su pleito seguía pendiente. El Gobierno de Suiza no impugnaba la norma relativa a la obligación de agotar los recursos locales, pero alegaba que, en este caso, se justificaba una excepción que la misma norma autorizaba. En primer lugar, las medidas contra la Interhandel no habían sido tomadas por una autoridad subordinada, sino por el propio Gobierno de los Estados Unidos. Sin embargo, la Corte debía conceder una importancia decisiva al hecho de que las leyes de los Estados Unidos brindan a los interesados recursos adecuados para defender sus derechos contra el poder ejecutivo. Por otra parte, se alegaba que, en las actuaciones basadas en la Trading with the Enemy Act, los tribunales de los Estados Unidos no podían dictaminar en función de las normas del derecho internacional. No obstante, las decisiones de los tribunales de los Estados Unidos confirmaban que esos tribunales podían aplicar el derecho internacional en sus fallos cuando fuera necesario. Por último, puesto que la petición principal de Suiza consistía en una reclamación relativa al cumplimiento de la decisión adoptada el 5 de enero de 1948 por la Autoridad Suiza de Revisión, que el Gobierno suizo consideraba una decisión judicial de carácter internacional, se había alegado que no cabía utilizar los recursos locales, porque el daño había sido causado directamente al Estado. La Corte se limitó a señalar que este argumento no privaba a la controversia que se le había sometido del carácter que le daba el hecho de que el Gobierno suizo hubiera asumido ya la causa de su nacional a fin de obtener la restitución de los bienes incautados, y que se trataba, por tanto, de uno de los casos en que correspondía aplicar la norma que obligaba a agotar los recursos internos. Por todas esas razones, la Corte admitió la tercera excepción preliminar en lo referente a la petición principal de Suiza. Además, la Corte determinó que carecía de fundamento toda distinción entre las distintas reclamaciones o entre los diversos tribunales respecto a la aplicación de la norma que obligaba a agotar los recursos locales. Por tanto, admitió la tercera excepción preliminar respecto a la petición alternativa (https://www.dipublico.org/116174/caso-de-la-interhandel-excepciones-preliminares-fallo-de-21-de-marzo-de-1959/). En este caso, la particularidad es que la excepción u objeción estaba ligada a una condición y era que debía seguirse un determinado orden, entre los cuales estaba agotar la vía interna en la jurisdicción local de los EEUU, y los actos de gobierno debían perseguirse por esa vía interna, a razón de la legislación norteamericana, y aunque Suiza alegaba proceder bajo la excepción de la ley estatal asunto que la misma norma autorizaba en consecuencia. Sin embargo, la Corte obvió este argumento e inadmitió la demanda suiza.
Conclusiones
1) La estructura legal de la Corte no permite distinguir entre una excepción de inadmisibilidad o una excepción de competencia. Siendo que los presupuestos procesales tanto de la acción como de la competencia son diferentes. Al menos, si se observa a partir de la regulación interna de los Estados. Aun cuando el Reglamento señala que puede oponerse dichas objeciones y no necesariamente en forma acumulativa, pueden ser invocadas indistintamente.
2) El Reglamento de la Corte no ayuda a solventar el problema, por ello, no se observa una tasación de las causales que puedan utilizar las partes para fundar sus alegatos, como bien puede apreciarse en los Derechos normativos internos de los Estados.
3) Esta manera de tratar las excepciones en la normativa de la Corte, hace que la parte interesada tenga que sortear, cuándo la excepción ataca a la acción o cuándo se trata de un asunto de estricta competencia. El Ejemplo de la demanda de Interhandel es muy elocuente, EEUU invocó la excepción de incompetencia de la Corte y la Corte la ubicó en la inadmisibilidad de la demanda.
4) De lege ferenda, sería propicio establecer con rigor las cuestiones previas y definir el tema de la jurisdicción que no necesariamente es un tema de competencia. Los factores de la competencia que se conocen generalmente y van en función de aspectos que tienen que ver con la relación jurídica procesal para que sea válido el procedimiento y la sentencia que acaezca en tal sentido.
5) Igualmente sería propicio establecer el mayor rigor de la demanda y sus defectos que también por vía de excepción, pueden resolverse sin necesidad de absolver el procedimiento, cuando se realiza un mandato de subsanaciones.
6) En cuanto a la excepción por defectos del procedimiento tampoco ha sido definido y es imperioso saber cuál podría ser el contenido. Quizás aquellos defectos e irregularidades procesales podrían dar lugar a correcciones o invalidaciones cuando se trata de quebrantamiento de reglas esenciales o formales que no pueden ser convalidadas o subsanadas o saneadas como también se le conoce. Cabe impulsar la tesis de la nulidad
Profesor Investigador. Estancia de Investigación Universidad Autónoma de Barcelona. Faultad de Derecho. Departamento de Derecho Público y Ciencias Polícitas. Cataluña. España.
[1] En palabras de Chiovenda: (…) frase excepción en sentido propio o sustancial es aquella forma particular de defensa que consiste en un derecho del demandado, y precisamente en un contra derecho tendiente a impugnar y a anular el derecho de acción(…).
[2] Modificaciones del Reglamento que entraron en vigencia en el año 2019.
[3] Se recomienda la lectura del artículo de este mismo bloq sobre: La impugnación por vía de excepción a la demanda guyanesa ante la CIJ . Prof Dr. Carmelo Borrego.
[4] Precisamente, la reforma del Reglamento de la CIJ tiene que ver con la oportunidad de plantear las cuestiones previas que, de lógica procesal, deben ser consideradas con antelación y de previo pronunciamiento para no llegar al fondo y enredar el asunto con planteamientos que tocan directamente lo sustancial de la controversia, disputa o conflicto. En todo caso, el Reglamento, facilita que las partes puedan ponerse de acuerdo para que las excepciones se decidan en la etapa de fondo (artículo 79 ter.4). A menos que la propia Corte decida que la incidencia por excepciones no necesariamente tiene un carácter preliminar.
[5] El término de cosa juzgada formal tiene un significado propio dentro del proceso que se sigue, en ese orden, los sujetos procesales deben seguir lo decidido por proveimiento judicial. En tal sentido, el tribunal no puede cambiar de opinión decidiendo contrario a lo previamente resuelto. Las partes deben seguir lo decidido para darle continuidad a la secuencia procesal.
[6] Asuntos sobrevenidos en que se ocasiona un perjuicio a un nacional de un Estado, por funcionarios de otro que supone la participación de un tercer Estado, pasa mucho en aquellos casos donde la frontera es confluyente y porosa, con la intervención de funcionarios de seguridad de varios países involucrados, pero que en definitiva no es el que se pretende demandar para resarcir los daños.
[7] No obstante, el Magistrado Cancado Tindrade en opinión separada al fallo de la CIJ sobre las excepciones formuladas por Colombia en contra de la demanda Nicaragüense, del 17 de mayo de 2016 señaló: Pasando a la cuestión de la compétence de la compétence (Kompetenz Kompetenz) más allá del consentimiento de los Estados, los tribunales internacionales de derechos humanos (como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), en particular, cuya jurisprudencia ha sido invocada por las partes litigantes en el curso del procedimiento ante la CIJ en la presente causa relativa a las Presuntas violaciones de derechos soberanos y espacios marítimos en el ma Caribe, han logrado “liberarse de las cadenas del consentimiento de los Estados y, de esa forma, han logrado preservar la integridad de sus respectivas jurisdicciones. Han aplicado sistemáticamente una interpretación teleológica, han hecho valer su compétence de la compétence y han ejercido sus poderes inherentes. [.] Han comprendido, con razón, que su compétence de la compétence y sus poderes inherentes no están limitados por el consentimiento de los Estados; si no fuera así, simplemente no podrían impartir justicia. Esos dos tribunales internacionales se han opuesto a la postura voluntarista y han insistido en su compétence de la compétence, como guardianes y dueños de sus respectivas jurisdicciones. El Tribunal Europeo y la Corte Interamericana han contribuido a la primacía de las consideraciones de orden público sobre el voluntarismo subjetivo de los Estados. [.] En suma, al tomar esa posición de principio, la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo han determinado, acertadamente, que la conciencia está por encima de la voluntad” (párrs. 43 a 45)( https://www.dipublico.org/117505/presuntas-violaciones-de-derechos-soberanos-y-espacios-maritimos-en-el-mar-caribe-nicaragua-c-colombia-excepciones-preliminares-fallo-de-17-de-marzo-de-2016/). Para el difunto magistrado el consentimiento de los Estados para estar en un litigio en la Corte no es más que un requisito que puede relativizarse, la conciencia está por encima de la voluntad. Algo que carece de sustento real, tanto en el Estatuto, en su Reglamento y en la propia jurisprudencia a la que acompaña la mayoría doctrinal. Quizás lo que se pretende a futuro es una suerte de jurisdicción basada en la mera demanda unilateral sin que haya que establecer el consentimiento del estado demandado, como ocurre en los fueros internos de los Estados en que la mera demanda habilita la competencia del tribunal, considerando eso sí, los factores que atribuyen esa competencia, que, hasta ahora, no es el caso en el supuesto del procedimiento ante la CIJ.
[8] Artículos 36.1: La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes. Así también el artículo 40.1: l. Los negocios serán incoados ante la Corte, según el caso, mediante notificación del compromiso o mediante solicitud escrita dirigida al secretario. En ambos casos se indicarán el objeto de la controversia y las partes.
[9] Dice el Reglamento en el artículo 38.5: (…) cuando el Estado requirente proponga fundar la jurisdicción de la Corte en un consentimiento que aún no ha sido dado o manifestado por el Estado contra el cual se proponga la demanda, la demanda será transmitida al Estado. Sin embargo, no se inscribirá en la lista general, ni se tomará acción alguna(…), a menos el otro Estado consienta participar. En especial, puede citarse el asunto de Argentina vs EEUU por el caso denominado: Fondos Buitres. A pesar de la demanda ante la CIJ por parte de Argentina, EEUU no compareció, con lo cual se rechaza el fórum prorrogatum y la demanda quedó fuera de la lista de casos.
[10] De opinión similar: Carnelutti, Rocco, Rosenberg, Chiovenda, Wach, Shönke, Redenti, Allorio, Fairen Guillen, Loreto, Briseño Sierra, Devis Ehandia, entre otros connotados procesalistas.
[11] The Distinction between Jurisdiction and Admissibility in International Investment Law. Uppsala Universitet.
[12] De alguna manera en el Derecho de los Tratados y en particular en la Convención que rige la materia, puede destacarse en su artículo 6: Para la adopción la autenticación del texto de un tratado, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado: a) si se presentan los adecuados plenos poderes, o b) si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados. o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes. 2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado: a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado; b) los Jefes de misiones diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano. Estos indicadores pueden servir de guía para develar lo que ha de entenderse por la representación de un Estado en materia de tratados y que da una pauta general para saber cuándo existe una representación por poder y cuándo no es necesario ese apoderamiento.
[13] Bellavitis, Mario: l'identificazione delle azzioni,1924,pág.95.
[14] Contribución al estudio de la excepción por falta de inadmisibilidad por falta de cualidad e interés. Este Ensayo fue publicado en la Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, Año 1940, N 18, y reproducido en Estudios de Derecho Procesal Civil. Volumen XIII. Universidad Central de Venezuela, 1956.
[15] Caso: Payment of various Serbian loans issued in France”, 1929, PCIJ Collection of Judgments, ser. A20, p. 38.
[16] Caso: Military and paramilitary activities in and against Nicaragua”, 1984, ICJ. Reports.1989, 392, p. 415
[17] Caso: Land, Island and Maritime Frontier Dispute, Application for Permission to Intervene, ICJ. Reports.1992.
[18] Caso: North Sea Continental Shelf”, ICJ.Reports.1969, p. 3, pp. 25-26.
[19] Caso: Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria, Jurisdiction, ICJ.Reports.1998, 275, p. 303.
