Prof Dr Carmelo Borrego
Dadas las especulaciones sobre la llamada cláusula obligatoria de la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, merece la pena revisar algunos contenidos para saber desde cuándo se originó esta cláusula unilateral del Estado y cuáles fueron los principales acontecimientos que dieron curso a este particular reconocimiento jurisdiccional y hoy, cuáles son sus alcances y, cómo se distingue de las otras formas de afirmación de la Jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia.
La historia contemporánea señala que a partir de 1920 el movimiento de juristas de la época, representado en un Comité se encargó de realizar los primeros esfuerzos con respecto a este particular instituto del derecho procedimental internacional; en la preparación del Estatuto de la Corte Permanente de la Justicia Internacional se dieron los pasos para conformar una auténtica jurisdicción obligatoria de esa Corte, que se crearía para resolver las controversias por vías jurídicas (el temor latente a las hostilidades bélicas era el origen). Pero, la particularidad consistía en que esa jurisdicción obligatoria podía activarse a través de una acusación formulada por un Estado denunciante. Ciertamente, este planteamiento encontró confrontación y fuerte oposición dejada ver por el propio Consejo de la Sociedad de Naciones, institución perteneciente a la Organización de la Sociedad de Naciones creada por el Tratado de Versalles de 1919 (países como Francia, Reino Unido, Japón e Italia formaron parte de ese Consejo, aunque EEUU estuvo como miembro permanente, sin embargo, no ocupó su puesto. Cabe agregar que además hubo miembros no permanentes como Bélgica, España o Brasil con evidentes intercambios por otros países).
El flujo de ideas fue creciendo y se planteó establecer un sistema de aceptación de la jurisdicción de la Corte, pero esta vez ligado al acuerdo, es decir, el acuerdo entre estados podría validar la jurisdicción, una premisa más facultativa (optativa) que coercitiva, aunque fuese presentada la demanda de modo unilateral. Por lo tanto, el derecho unilateral a impulsar la acción debía ser considerado válido, siempre que el Estado demandante basara su acción en la preexistencia del acuerdo, no se especifica si para aquél entonces, se exigían formalidades concretas para tal propósito.
En suma, la idea de una jurisdicción por el sólo hecho de una demanda, como ocurre en las jurisdicciones internas de la mayoría de los estados, quedó entonces en los primeros ensayos (durmiendo el sueño de los justos). Entonces, no emergió ninguna imposición sobre la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Sin embargo, en una opinión de los partidarios de la obligatoriedad de la jurisdicción, daba lugar a entender que el acuerdo solicitado entre las partes se llenaba con la cláusula de aceptación obligatoria del Estatuto, en una versión distinta al artículo 93.1 de la Carta de las Naciones Unidas hoy vigente. De modo que la propuesta brasileña sobre la cláusula opcional, fue la que tomó mejor tono de aceptación, pero, el afianzamiento principal era sobre la existencia de un acuerdo previo (ningún país consideraba confirmar la entrega de soberanía por este mecanismo extraterritorial de jurisdicción).
Empero, el mejor testigo de la falta de evolución de una cláusula obligatoria fue el contenido del artículo 14 del Estatuto de la Corte Permanente que tocaba el tema de la jurisdicción, donde se consideró que: el tribunal conocerá de todas aquellas diferencias de carácter internacional que le fueren sometidas por las partes. En consecuencia, las dos primeras maneras de establecer la jurisdicción de la CPJI era por el consentimiento de los estados. Ello podía ocurrir de dos maneras: 1) por efecto de un acuerdo especial (compromiso). 2) O el convenio anticipado de someter al tribunal todos los litigios o cierta clase de litigios que pudieren surgir en el futuro entre los estados firmantes. La otra opción posible era mediante una cláusula acreditada como declaración facultativa, parecida a la que existe hoy en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y que afloraba anexa al Estatuto de la Corte Permanente, cuya característica primordial era que el Estado aceptaba como obligatoria y de pleno derecho la jurisdicción del tribunal internacional, sin ninguna otra prescripción especial y el otro Estado debía aceptar igual obligación (reciprocidad). También era posible considerar la jurisdicción en aquellas circunstancias en que los Estados habían estimado zanjar sus conflictos por conciliación, arbitraje o arreglo judicial. En todos los casos siempre era posible la demanda unilateral (tema que siempre estuvo presente en las discusiones).
Sin embargo, a pesar de esa declaración expresa facultativa, no fue sino a partir de 1928, a propósito del tratado conocido como Pacto de Paris o Briand-Kellogg que se condescendió a un nuevo avance. La aceptación de la jurisdicción obligatoria se acogió en una realidad política más consistente, aunque el Pacto de por sí, no logró detener la II guerra mundial (sano es recordar que este Pacto específicamente iba en función de afianzar la paz y la no utilización de medios bélicos para resolver controversias internacionales y se le considera la base del artículo 2.4 de la Carta ONU, entre otros aspectos de la justicia internacional como el relativo al crimen contra la paz y el Derecho Internacional humanitario). Sin embargo, este progreso sólo se logró a costa del reconocimiento de las reservas de los estados, pero sin mayores pretensiones.
Así, el favorecimiento a una jurisdicción obligatoria pareciera provenir de las mismas potencias imperiales. Pero, al cambiar la combinación de los grupos, ello se fue reflejando en los cambios más generales en las proporciones de poder de los diferentes Estados. Pero, el hecho cierto, es que, a raíz de las variaciones de los grupos de países, y a las denominadas potencias imperiales de la época, se opusieron a cualquier forma de jurisdicción obligatoria sin el consentimiento ad litem de las partes en el caso. Con lo cual, el intento por establecer una compulsión obligatoria de la jurisdicción de la Corte ya era un paralogismo.
Así, una vez, terminada la II guerra mundial, nuevamente se desempolva el tema y la idea vuelve a estar presente en la nueva redacción del Estatuto de la ONU del 45. El Comité de experto 1 y principalmente la Comisión IV (Organización Judicial) de la Conferencia de San Francisco, cuyo presidente era el venezolano Parra Pérez, pensó que sería anticipado intentar imponer la jurisdicción obligatoria por medio del propio Estatuto. El comité de juristas formado por distintas delegaciones, entre ellas, la venezolana, dio a entender que el hecho de la membresía a las Naciones Unidas abonaba a favor de la jurisdicción de la Corte. Del informe del Comité se pudo leer: “pero se ha observado que, a pesar de este sentimiento predominante, no parecía seguro, ni siquiera probable, que todas las naciones, cuya participación en la organización internacional propuesta, parece que estaban en condiciones de aceptar la regla de jurisdicción obligatoria. Por lo tanto, estas expresiones de desacuerdo fueron elevadas a la Conferencia de San Francisco, allí se abordaría el punto con más detenimiento y menos consenso.
Nuevamente se da curso a una propuesta de cláusula obligatoria, pero que principalmente se podía salir de esa obligatoriedad mediante la reserva, es decir, esa idea era sencillamente dar al traste con la obligatoriedad de la jurisdicción, pues ya muchos estados no estaban convencidos de aceptar, sin más, la jurisdicción de la Corte. Los miembros del Comité no se mostraron favorables a esa proposición. Por lo cual, a la propia Conferencia de San Francisco se presentaron dos textos separados, más como "consejos" que como "recomendaciones". El primero era una reproducción del artículo 36 del Estatuto, prácticamente sin cambios a este respecto. Esa recomendación la hizo la delegación venezolana en cabeza del jefe de misión, el profesor Parra Pérez, y una segunda propuesta de alteración del artículo 36 para establecer un sistema de jurisdicción obligatoria directamente, sin pasar por el canal de una opción que cada Estado sería libre de tomar o no tomar, lo que convertiría el asunto en mera aceptación unilateral. De modo que en la conferencia de San Francisco se observa que la propuesta venezolana que emanaba de la Comisión IV del Comité 1 de expertos obtuvo mayor protagonismo, ese ofrecimiento consistía en lo siguiente:
Artículo 36
(1) La competencia de la Corte comprende todos los casos que las partes le someten y todas las materias especialmente previstas en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes.
(2) Los Miembros de las Naciones Unidas y los Estados parte en el presente Estatuto reconocen entre ellos la competencia de la Corte como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial en cualquier controversia jurídica relativa a:
a) la interpretación de un tratado; o
b) cualquier cuestión de derecho internacional;
c) la existencia de cualquier hecho que, de establecerse, constituiría una violación de una obligación internacional.
d) la naturaleza o alcance de la reparación que debe hacerse por el incumplimiento de una obligación internacional.
3) Quedan expresamente exceptuados de la jurisdicción obligatoria:
(a) Diferencias que se sometan a otros medios pacíficos para la solución de controversias de conformidad con acuerdos privados suscritos por los Estados, o de conformidad con estipulaciones de agrupaciones regionales libremente acordadas,
(b) Diferencias que surjan de actos anteriores a la firma del presente Estatuto.
(c) Diferencias con Estados excluidos de la jurisdicción de la Corte por no ser elegibles para ser miembros de las Naciones Unidas.
4) En caso de disputa sobre si el Tribunal tiene competencia, el asunto se resolverá mediante decisión del Tribunal.
5) Sólo los miembros de las Naciones Unidas podrán, en el momento de la firma, hacer una reserva a la jurisdicción obligatoria. Esta reserva podrá ser dispensada en un protocolo anexo al Estatuto.
Esta cláusula reflejaba la cuestión procesal de la jurisdicción como presupuesto para el procedimiento ante la Corte, además, se tocaban los aspectos de competencia material, sobre el tipo de controversia a llevar ante esa sede judicial. Se invocó igual el derecho aplicable que principalmente se deslinda por el Derecho Internacional y se ofrecía una particular competencia residual, sobre la facultad de la Corte de decidir su propia jurisdicción en caso de disputa (existencia o inexistencia de la facultad jurisdiccional de la Corte para resolver).
Por tal razón, en esa conferencia de San Francisco, no se presentaron nuevos argumentos y, la propuesta proveniente de la Comisión IV y la fórmula venezolana tuvo mejor posición, y tras un intento de llegar a un acuerdo, entre los dos textos de Washington se revelaba el fracaso; el Comité llegó a la conclusión de que "teniendo todo en cuenta, el sistema de jurisdicción opcional actual tendría más probabilidades de lograr un acuerdo general".
Al mismo tiempo, el Comité adoptó por unanimidad una resolución pidiendo a la Conferencia "recomendar a los miembros de la Organización que lo antes posible hagan declaraciones reconociendo la competencia facultativa obligatoria de la Corte Internacional de Justicia, según lo dispuesto en el artículo 36 del Estatuto". La Conferencia adoptó esa recomendación en su novena sesión plenaria el 25 de junio de 1945, pero sin mayores pretensiones.
Ya adentrado el año 1945, basado en la experiencia de la Corte Permanente de justicia internacional, sobre los once casos donde parcialmente la denominada jurisdicción obligatoria no tenía ningún respaldo, la sugerencia de la jurisdicción obligatoria de la Corte del artículo 36.2 expusiera a otros países a riesgos inaceptables de convertirse en partes contrarias a su voluntad en un litigio ante el Tribunal, era ya una situación sin consenso. De esa experiencia se pudo deducir que los estados emergentes no iban a poner en peligro sus relaciones generales, al procesarlos ante la Corte simplemente en el hipotético de que ésta tiene jurisdicción.
Sin embargo, los principales actores que forman hoy de manera permanente el Consejo de Seguridad consideraron necesario y proporcional a sus responsabilidades bajo la Carta, oponerse a cualquier cambio fundamental en el sistema existente. Con vistas al pasado y al presente, al observarse los acontecimientos en que los miembros permanentes del Consejo de Seguridad se han encontrado varias veces demandados en la Corte, puso a pensar en dejar las cosas como están y no avanzar hacia una jurisdicción obligatoria.
Los cambios en la conferencia de San Francisco fueron relevantes para la estructura actual del artículo 36 en sus parágrafos 1 y 2, mejorando incluso el contenido de la cláusula del Estatuto de la Corte Permanente, la que se refería a cualquiera de las clases de disputas legales. El Estatuto surgido en 1945 se refiere a los litigios que las partes les sometan a la Corte.
El Estatuto de la Corte Permanente, se refería a la competencia de la Corte en todas o cualquiera de las clases de disputas legales relacionadas con las cuatro categorías específicas. El Estatuto de 1945 utiliza una nueva fórmula en todos los litigios relativos a esas categorías. El Comité de Juristas de Washington de la Comisión IV, como se ha indicado, presentó dos textos alternativos para el párrafo 2 del artículo 36. La primera prueba sugerida conservaba la fórmula del Estatuto original a este respecto. El texto alternativo, que sugería un sistema de jurisdicción obligatoria, basada en la frase en “cualquier disputa legal”. Lo que haría suponer toda clase de conflictos que podrían llegar a la Corte por vía de ese texto alternativo.
Al final, el párrafo 1 se refiere a "todos los litigios" y "todos los asuntos". El párrafo 2 se refiere a "todos los casos" ambas tesis deben entenderse en términos: "de conformidad con el derecho internacional" las controversias que puedan ser sometidas a la Corte. Ya sea que la Corte se ocupe de un caso o de un asunto que le ha sido remitido en virtud del párrafo 1 o de una controversia jurídica en virtud del párrafo 2, siempre debe decidir de conformidad con el derecho internacional, tal como se colocó en la propuesta venezolana.
Ahora bien, es concluyente que aquella pretensión de imponer una obligatoriedad de la jurisdicción de la Corte sigue estando en el tintero, poco puede decirse de su destino actual, cada vez más a distancia, lo que no quita que exista un grupo importante, incluyendo académicos que se esfuerzan por lograr ese propósito, seguido de algún juez de la Corte como el brasileño Cancado Tindrade, quien dejó una huella en ese sentido. Sin embargo, el anterior Estatuto de la Corte Permanente y que se ratifica en el Estatuto de la CIJ, la propia dinámica de la Corte y el Reglamento, sólo los Estados pueden ser parte en el procedimiento contencioso, por lo que la Corte sólo tendrá jurisdicción si los Estados implicados han aceptado esa intervención. Ello se da:
1. El compromiso bajo el art. 36.1 del Estatuto a todos los litigios que las partes les sometan. Esto se deduce de varias formas (acuerdos o tratados bilaterales, comunicados conjuntos, declaraciones unilaterales, documentos preparatorios, etcétera), donde la Corte tiene la capacidad para interpretar, cuándo ese consentimiento del Estado se ha manifestado. Así, el artículo 36.6 del propio Estatuto cuando señala: en caso de disputa a si la Corte tiene o no jurisdicción la Corte decidirá (este particular aspecto también estuvo en la propuesta venezolana del artículo 36 del Estatuto vigente).
2. El forum prorrogatum: la Jurisdicción de la Corte puede provenir de un acuerdo expreso o la interpretación que haga la Corte sobre la conducta de una parte participante en un litigio (caso Haya de la Torre. Colombia v. Perú) la discusión se basó en el fondo del asunto, pero no en la jurisdicción. Para validar la intervención de la Corte no se necesita un acuerdo expreso o acabado (caso Estrecho de Corfu: Gran Bretaña v. Albania). Cabe en este caso la aplicación del artículo 36.6 del Estatuto (la propia Corte estima su competencia). Amén de ser aplicable el artículo 38.5 del Reglamento (cuando la parte solicitante no invoca el artículo 36.1 y 36.2 del Estatuto y el Estado demandado acepta la competencia de la Corte para discutir el tema litigioso planteado por el solicitante, como bien se observó en el caso Djibouti o Yibuti v. Francia).
3. El Art. 36.2 del Estatuto bajo la denominada jurisdicción obligatoria por declaración expresa.
· Dos declaraciones consensuadas y una es de declaración unilateral del Estado de manera ipso factoy sin convenio especial (existente en el Estatuto de la Corte Permanente y ratificada a través de la propuesta venezolana en 1945 ante la Comisión IV).
o cláusulas compromisarias. Interpretación del tratado, cualquier cuestión de derecho internacional. Hechos que puedan constituir una violación de una obligación internacional.
o Convenios de arreglo pacífico de controversias. Los Estados celebran acuerdos de solución de conflictos, pacto de Bogotá para la solución de controversias (bilateral o multilateral), tratado de paz, comercio, amistad y solución de controversias o tratado europeo sobre solución de controversias.
§ Materia: Interpretación del tratado, cualquier cuestión de derecho internacional. Hechos que puedan constituir una violación de una obligación internacional (ius cogens).
o La denominada cláusula facultativa de carácter obligatoria. Se trata de una declaración unilateral de reconocimiento de la jurisdicción ipso facto sin convenio especial y siempre que se someta a la reciprocidad de que el otro Estado acepta las mismas obligaciones a que se refiere la cláusula especial. La materia puede estar vinculada a todo tipo de controversias, siempre en el marco de la cláusula facultativa – obligatoria, pero puede excluirse algunos tipos de controversias o asuntos. Esta cláusula no tiene mayor representación y más de dos tercios de los países que forman parte de la ONU no la han hecho.
o De la Web de la Corte se observa que apenas 74 Estados han depositado está cláusula especial de jurisdicción obligatoria de la Corte.
· Ahora bien, quizás con respecto a probables conflictos judiciales, la idea de tener una cláusula facultativa de jurisdicción de la Corte podría ser mejor que las sorpresas. Normalmente en dichas cláusulas se pueden fijar elementos que definen cuáles casos y de qué manera podrían ser aceptables para litigar en la Corte Internacional de Justicia, junto a otras propuestas que deberán estar sometidas a la reciprocidad. Esa declaración unilateral podría excluir soluciones judiciales por medios políticos, es decir, si se escoge la vía de las negociaciones directas, mediación, conciliación, no habrá opción para medios judiciales. Muchos países tienen este tipo de previsión. Aparte de otras limitantes en cuestiones territoriales o conflictos que son exclusivamente de orden público interno constitucional.
En suma, el tema de la obligatoriedad de la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia fue un intento importante, tal idea estuvo en los dos principales momentos en que se decidió crear un tribunal internacional, bien para conocer de los conflictos entre estados y luego, continuar con esa opción judicial después de la II post guerra. Así que 1920 y 1945 fueron los años más relevantes para fortalecer esa jurisdicción internacional. Sin embargo, nunca hubo un consenso sobre ello, principalmente las potencias se han encargado de dejar de lado el tema y luego, los grupos diversos de estados han seguido la pauta. La jurisdicción internacional está guiada exclusivamente por el consentimiento del estado y hasta ahora es lo que se ha mantenido de manera firme.
