Derecho Internacional Público

La relevancia del Derecho Internacional Público consiste en su interconexión con los sistemas jurídicos de todos los estados. Facilita la comprensión de las instituciones que rigen el comportamiento de éstos, a objeto de cumplir con los fines y metas de la civilidad y la juridicidad universal.

jueves, 28 de marzo de 2024

La Paz como principio de Derecho Internacional

 






Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

En los primeros momentos de las sociedades después del medioevo, el concepto de la paz estuvo directamente relacionado con la idea de estabilidad lograda bien por un pacto internacional (tratados) o por el pago dinerario como tributo, no obstante, este concepto de paz estuvo ligado a la conflagración bélica y en especial, por referencia histórica, al hecho notorio del dominio hegemónico de los distintos imperios.  De modo que ese concepto de paz no era más que la demostración de fuerza e imposición autoritaria, muy bien marcada en los siglos XVI por el Reino de España, el siglo XVII por la dominación francesa y el siglo XVIII por la hegemonía británica[2].

 

Importante acotar, que muchos autores de Derecho Internacional, reseñan que la Paz de Westfalia, a partir de 1648, marcó las bases fundamentales de un incipiente camino hacia las relaciones internacionales, así como el Derecho Internacional Público[3], guiado por principios de relevancia jurídica, principalmente en Europa[4]. Claro evidentemente, los tratados que dan identidad a la Paz de Westfalia dieron una prospectiva sobre el nuevo relacionamiento en la Europa central de entonces y se instituyó un concepto sobre la soberanía nacional emblematizado por la integridad territorial como esencia de los estados, por lo que territorio y pueblo no eran más entes testamentarios a razón del feudalismo de la edad media. Esta nueva concepción, configura lo que se conoce como Estado nación[5]

 

No obstante, a partir del Tratado Utrecht en 1713[6], se da un giro relevante, al entender que ningún Estado podía constituirse y ejercer su poderío bélico, sino sólo en unión de eventuales aliados. En este sentido, es evidente que a partir del concepto de soberanía como consecuencia de la integridad territorial se va estructurando como principio en el escenario internacional, ligado especialmente a la Europa de antaño. Sin embargo, como se acotó previamente, el nacimiento incipiente del Estado Nación y la lenta concepción de esos principios (integridad territorial y soberanía) no impidieron la impronta de los imperios, en especial para el siglo XVII y el siglo XVIII. En este último siglo, entre los años 1870 a 1899 el imperio británico se había apoderado de más de 6 millones de kilómetros cuadrados de territorio de otros estados nacientes, y más tal atropello sucedió significativamente en el naciente territorio americano, donde puede mencionarse algunos ejemplos emblemáticos como la apropiación de parte del territorio venezolano[7] o del territorio argentino, a lo que debe añadirse parte del territorio guatemalteco. Actos que fueron provecho del chantaje fraudulento y violento del imperio británico de entonces, con lo cual, del mismo modo el poderío de la fuerza ostensible estuvo presente[8].

 

A pesar de la denotada historia, los estados intitulados independientes van en progreso, el desmembramiento del imperio español genera la variedad de naciones, principalmente en América Central, América del Sur, América del Norte (algunas regiones de lo que hoy es EEUU) y parte del Caribe, así como ocurriría en los casos del imperio galo y el británico[9], por lo tanto, entre los siglos XIX y XX la progresión de nuevos estados resulta evidente y con ello, una sociedad de naciones más plural con características comunes, pero diferenciadas por las distintas trazas colonizadoras y la antropología de las regiones  en aspectos de orden social, económico y cultural, entre ellos, dentro de los rasgos comunes, la trascendencia de los idiomas: el castellano, el francés y el inglés[10] con la convergencia de idiomas autóctonos. 

 

A finales del siglo XIX y comienzo del XX, la guerra o la huella bélica siempre estuvo en el teatro internacional, por ello, las denominadas Conferencias de Paz de la Haya (1899[11] a 1907) intentan reordenar las existentes relaciones estatales, pero en el marco de la hegemonía de las potencias europeas para la época. Empero, la primera guerra mundial hace polvo los cometidos de las susodichas Conferencias. De modo que obtiene protagonismo nuevamente el belicismo entre 1914 a 1918 para que luego de la Conferencia de Versalles en 1919 se firmara la Paz. A partir de esta experiencia se da comienzo a una idea mejor acabada sobre la paz y se empieza a manejar la tesis de la Paz Perpetua que salte a un estadio diferenciado de la paz como elemento final de la rendición o claudicación, esto es, que, al decir de Kant, este valor es posible (la paz), siempre que se maneje en una concepción de abandonar la guerra y plantearse que la paz es un fin y un deber[12]. A lo que se suman otras ideas muy emblemáticas como la de Gandhi, al enarbolar la paz como camino y fin[13].  

 

De modo que el Tratado de Versalles 1919 enarbola un concepto jurídico para mantener la paz y por ello, como bien se registra en el artículo 11.1 del Pacto, que toda guerra o amenaza de guerra que afecte a algún miembro de la Sociedad de Naciones directa o indirectamente le interesa a la Sociedad entera, la cual, podrá tomar las medidas necesarias para salvaguardar eficazmente la paz de las naciones. Esto es que se constituye un bloque defensivo con estamento jurídico, pero esta vez, con el propósito de que la paz no sea quebrantada.  Esta idea ejemplifica la desmotivación de los estados para hacer uso de la guerra[14], es decir, los estados debían motivarse a favor del camino pacífico antes de arribar a un conflicto bélico[15]. Sin embargo, esta orientación normativa internacional pierde su fuerza ejecutoria, entre otras cosas, por la falta de compromiso y participación activa de potencias de entonces, la revolución bolchevique, la exclusión de Alemania y otros acontecimientos como el conflicto de agresión entre Japón y China por la región de Manchuria, dieron al traste con el compromiso de Versalles y nuevamente se gesta la guerra en detrimento de la Paz.  Se da inicio a la confrontación que diezma ingente cantidad de personas y daños económicos terribles, especialmente en Europa, la que vuelve a ser escenario de conflicto armado a gran escala.  

 

La finalización de la guerra y con la impronta de los vencedores se da un nuevo paso a la construcción normativa de otro instrumento legal internacional,  la Carta de las Naciones Unidas[16] que le da vida a la Organización del mismo nombre que, hoy por hoy, capitaliza, a pesar de sus vaivenes y contradicciones, la hegemonía conceptual para un mejor entendimiento del significado de la paz[17], diferenciado de los conflictos armados y con una orientación mejor concebida sobre la resolución de los conflictos, aunque ciertamente no por ello éstos se extinguieron[18].  En tal sentido, la conflictividad estuvo presente y en el año 1950 se escenifica la Guerra de Corea, el triunfo del comunismo en China y las tensiones entre países de la Europa del este y los occidentales que incluía a los EEUU, marca el inicio de un cambio en la ortodoxia de la guerra, por lo que ésta varía a otras formas de expresión como la denominada guerra fría[19]; además,   las andanzas de acciones terroristas de diferentes signos[20], y con todo ello, se pone de realce la hegemonía del imperio norteamericano y con él se genera toda una corriente de desestabilización y dominio mediante el uso de estrategias de intervención y opresión. Ello buscaba conformar una nueva relación de poder, América Latina fue el sujeto pasivo de toda esta andanada de acciones de fuerza e imposición de sugestiones basada en el tema de la seguridad nacional, el orden público, la lucha contra el comunismo y la subversión[21]. Todo ello facilita el acrecentamiento de los conflictos armados internos, que como bien lo describió Kofi Annan al término del milenio del 2000, a finales del siglo XX la mayor expresión del belicismo se observaba y se observa de manera preocupante en la conflictividad interna armada de los estados y es donde mayor intervención ha tenido la ONU[22] en los últimos tiempos[23]. Por lo tanto, el concepto de paz queda nuevamente relativizado y condenado a una mera entelequia, eufemismo o ilusión.

 

Ahora bien, cabe destacar que a la par de la Sociedad de Naciones en 1919 nació la Organización Internacional del Trabajo y la concepción idealista de este ente internacional tomó como referencia el significado de la paz para lo cual, debía crearse condiciones para que la humanidad pudiera avanzar con un mejor destino y en ese momento se sentenció: una paz universal y permanente sólo es posible si se basa en la justicia social, en tal sentido, la Carta de Naciones Unidas enfatizó en su momento de creación: que no se usará la fuerza sino al servicio del interés común y a emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social de todos los pueblos.

 

De tal manera, que la huella dejada en la creación de la OIT, la declaración de la Sociedad de Naciones sobre prevención conflictiva de la guerra y la declaración de principios de la Carta de las Naciones Unidas ya reseñadas, permite avizorar que el concepto de paz evoluciona y se enriquece con estos nuevos elementos sociales y económicos, a lo que se une la progresividad de los derechos humanos. Ciertamente, la primera conferencia de Teherán sobre derechos humanos en 1968, puso de manifiesto una relación interesante entre la paz y la vigencia de los derechos humanos, por ello, en dicha declaración resulta emblemática la expresión: toda violación de los derechos humanos pone en peligro los fundamentos de la libertad, de la justicia y de la paz mundial.

 

Empero, un suceso muy emblemático de la historia contemporánea al terminar la segunda guerra mundial, forzó una nueva realidad política, social y económica que se volvió en la diáspora de la descolonización[24] . Este nuevo entorno universal construye una realidad heterogénea y que al formar parte de las Naciones Unidas constituye una mayoría plena en el seno de la Asamblea General, aunque el poder hegemónico de la Organización se mantiene en el Consejo de Seguridad bajo el dominio de los cinco miembros permanentes EEUU, Francia, Reino Unido, Rusia y China. Pero, esa diáspora enfrenta una realidad y es la pobreza, emblematizada con crisis económicas y sociales que a pesar de políticas dirigidas a crear un nuevo orden económico en 1974, se llega al fracaso por el inclemente asedio de la deuda externa de los países en desarrollo, más conocido como países pobres que son la generalidad en el contexto internacional. 

 

En el año 1978, en la Asamblea General de la ONU se adopta la Declaración de las sociedades para una vida en paz[25] cuyo tenor principal es: Toda Nación y todo ser humano con independencia de su raza, conciencia, idioma o sexo, tiene el derecho inherente de vivir en paz[26]. El respeto de este derecho enlazado con los derechos humanos redunda en interés común de toda la humanidad y resulta condición indispensable para el progreso de todas las naciones[27] (…) (Resolución 33/73).

 

De modo que el llamado derecho al desarrollo, sobre la paz y derechos humanos de los países en progreso se percibe con enormes riesgos. Por ello, resulta pertinente la declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas inserta en la Resolución 39/11 del 12 de noviembre de 1984, donde en las normas fundamentales expresadas en el preámbulo se reseña: la paz y la seguridad internacionales son elementos esenciales para la realización del derecho al desarrollo. En cuyo artículo 7 se determina: lograr que los recursos liberados con medidas efectivas de desarme se utilicen para el desarrollo global, en particular de los países en desarrollo[28]. Entiéndase que surge una nueva liga interesante que enriquece aún más el concepto de paz y es paz como estabilidad sin amenaza de guerra, vigencia y eficacia de los derechos humanos y el pleno vigor del derecho al desarrollo[29]. Esta nueva dimensión internacional es captada en la consulta a nivel global sobre derecho al desarrollo que se celebró en Ginebra en 1990, en ella, se enfatiza el fortalecimiento de la cooperación transnacional para buscar una sociedad más enlazada a la equidad y los equilibrios asentados en los compromisos de Naciones Unidas sobre desarrollo económico y progreso social. De ahí que en continuidad se propició y realizó el programa de acción de Viena en el año 1993, allí se plasma ese nuevo concepto de paz cuando se expresa: 

el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y libertades fundamentales de todos, contribuyen a la estabilidad y el bienestar necesarios para que haya relaciones de paz y amistad entre las naciones y para que mejoren las condiciones de paz y la seguridad, así como para el desarrollo económico y social.

 

Seguidamente, dos años más tarde en 1995 bajo la conocida Declaración de Copenhague[30] se refuerza esa idea emblemática de las declaraciones previas y se sitúa la relación directa entre desarrollo económico, derechos humanos y paz. Luego,   para 1997 se marca la relación entre el Programa de Desarrollo y el Programa de Paz,[31] pues obviamente resultaban ser complementarios y en esa relación lo más emblemático fue considerar que la paz y el desarrollo se apoyan mutuamentepor lo que sin desarrollo no se puede hablar de paz ni seguridad, además ocurre algo interesante y es que los gastos excesivos para armamento y actividad militar, el comercio de armas y todo cuanto tenga que ver con enriquecimiento ligado a estos propósitos armamentistas, constituyen especies que niegan las posibilidades de desarrollo y tales fondos que se destinan a estos despropósitos deben invertirse y potenciar los fondos destinados al desarrollo económico y social.

 

Hay que acotar que desde los noventa surge en el sistema de Naciones Unidas un concepto de desarrollo entendido como sostenible[32]Esa sostenibilidad se basa, principalmente, en la ecología y por ello, se propugna que para el desarrollo es fundamental que todos los seres humanos, lo que implica a la sociedad entera,  reconozcan el funcionamiento, las probabilidades, y las fragilidades de los ecosistemas, pues para asegurar la vida, la supervivencia, el bienestar y su calidad es necesario comprender que los sistemas ecológicos se encuentran en grave riesgo de sufrir transformaciones que atentan de forma exponencial la estabilidad del planeta. La última Conferencia sobre cambio climático en Paris (2015) dejó muy claro cuál es la dimensión del riesgo si no se toman medidas serias y relevantes sobre el ambiente y el calentamiento global. De modo que la firma del Tratado, aunque con dificultades de implementación, constituye un acercamiento a una posibilidad de resolver parte del problema, pero ello requiere más conciencia y convencimiento que imposición normativa.

 

En vista de estas nuevas dimensiones que amplían la visión del concepto de paz, se materializa la concepción de un derecho humano universal de tercera generación que implica: derecho al desarrollo, a la seguridad, derecho de protección de actos de violencia y derecho a no tolerar violaciones sistemáticas, masivas y ruines contra los derechos humanos[33].

 

De tal manera que para entender el derecho de la paz pasa por entender las claves del denominado desarrollo sostenible[34] que en definitiva marca la nueva generación de derechos para la población mundial y en especial, para los países señalados por la precariedad, entre ellos, la atenuación y mejor erradicación de la pobreza, la cada vez más amplia cobertura de las necesidades de las personas con carencias, la protección contra la violencia en todas sus manifestaciones,  garantía de futuro, un apego al respeto por el ambiente y buscar siempre privilegiar acciones que lo protejan de la degradación, esto es promover la calidad medioambiental, enfatizar en el beneficio razonable, equilibrado, continuo y perenne, la aplicación de políticas sociales sustentadas en la mayor participación de la población en el ejercicio democrático.

 

En fin, ante esta imagen que simboliza el nuevo concepto de paz que se enmarca en el derecho a la paz, por designio de la humanidad no estará más vinculado a la fatídica relación guerra y paz. En consecuencia, si bien es cierto que el derecho a la paz resulta complejizado por los distintos factores que la componen, a partir de su enriquecimiento en el devenir del materialismo histórico,  nada mejor que afianzar su proclama para avanzar en el progreso del quehacer humano y construir sociedades a favor de los equilibrios sociales, políticos y económicos e incluso culturales, es decir enaltecer la justicia social, enterrar la proscripción  de derechos y desterrar las conflagraciones violentas y bélicas, así como los elementos que intentan promoverlas. 

 

“No debemos perder la fe en la humanidad que es como el océano: no se contamina porque algunas de sus gotas estén sucias.”

Gandhi

 

 

 

 

 

 

 



[1]https://www.google.com/search?rlz=1C5CHFA_enES877ES877&source=univ&tbm=isch&q=imagenes+sobre+la+paz&sa=X&ved=2ahUKEwj-h8DWqJbsAhVHxoUKHUX4BCgQjJkEegQIChAB&biw=1404&bih=798#imgrc=0J6zDvEgY2vw2M

[2] No entra en este análisis los dominios imperiales anteriores, principalmente el imperio romano, de considerable interés por su impronta histórica. 

[3] Derecho Internacional que está caracterizado por ser esencialmente dispositivo y en menos proporción imperativo, además, sus normas son esencialmente consensuadas. Todo depende de la voluntad de cumplir lo acordado, pacta sunt servanda. No obstante, cada vez, la normativización y la creciente presencia de normas de ius cogens, hacen pensar en una impronta de voluntad de cumplimiento por convencimiento y necesidad de preservación de dichas reglas, una de ellas sin lugar a dudas es el resguardo de los derechos humanos, dimensiones amplias que toca a los intereses colectivos y difusos. El conjunto dinámico de normas que buscan que la vida en general sea preservada, es decir, como aspecto omnicomprensivo.

[4] La Paz de Westfalia está referido a dos tratados fundamentales de paz como fue el Tratado de Osnabrück y Münster del 15 de mayo y 24 de octubre de 1648 respectivamente, estos tratados dan por finalizada la guerra de 30 años en Alemania y 80 años entre España y los Países Bajos. 

[5] Si bien el Estado nación se comenzó a formar cerca del año 1648 a partir de la denominada Paz de Westfalia, las instituciones políticas de esta entidad tienen un desarrollo que se puede rastrear hasta una maduración a partir de 1789 luego de la revoluciónfrancesa(https://es.wikipedia.org/wiki/Estado_naci%C3%B3n#:~:text=Un%20Estado%20naci%C3%B3n%20es%20una,los%20Treinta%20A%C3%B1os%20(1648).No obstante, habría una crítica fundada en los siguientes elementos: El término de Estado-nación es en sí mismo profundamente incorrecto, puesto que asocia la idea del Estado a la de nación, cuando en realidad muchos países del mundo no se corresponden con ese esquema y su identidad “nacional” o bien está ausente o bien es sepultada por otras formas identitarias: regionales, étnicas o lingüísticas. Sería más apropiado hablar, tal como lo hacía John Herz, de Estado territorial. A pesar de todo, el término de Estado-nación fue imponiéndose con el tiempo, quizás reforzado por la creación de dos organismos que reivindican ese concepto: la Sociedad de las Naciones y la Organización de las Naciones Unidas (cuyos artífices preferían la palabra “Estado” a la de “Nación” pero tuvieron que renunciar a ello por no crear una confusión con los Estados Unidos de América). (https://poder-mundial .NET/termino/estado-nación/).

[6] Este Tratado es conocido como Paz de Ultrecht-Rastaff (Holanda – Alemania), pero que en suma son tratados firmados por los estados beligerantes de la guerra española. Tales tratados ponen fin a la guerra, aunque en definitiva no se logró con la toma de la ciudad de Mallorca en 1715.

[7] Incluso, cuando Venezuela era todavía la Capitanía General de Venezuela, la impronta inglesa se dejó sentir con el apoderamiento de lo que hoy se conoce como Trinidad y Tobago.

[8] Otra acción del imperio británico fue la Declaración de Incorporación del Estado de Boer en Sudáfrica en 1902, cuando la bota militarista del imperio aplastó de manera brutal la independencia del Estado de Boer. Se ha dicho que los grandes yacimientos de oro fueron el acicate para la avanzada británica y tomar este territorio por la fuerza.

[9] Se cuenta, además, con la fragmentación del imperio Otomano, mediados del siglo XVIII, al este de Europa, la guerra de Crimea ya comienza a proliferar nuevas naciones y para el siglo XX en 1991, también se generó el desmembramiento de la Unión Soviética y el nacimiento de nuevos Estados que se incorporaron a la sociedad de naciones tales como Armenia, Azerbaiyán, Bielorrusia, Estonia, Georgia, Kazajistán, Letonia, Lituania, Moldavia, Rusia, Tayikistán, Turkmenistán, Ucrania, Uzbekistán. 

[10] Aunque no puede quedar de lado la colonización portuguesa y en la actualidad países como Angola, Cabo verde, Guinea- Bisáu, Guinea Ecuatorial, Mozambique, San tomé y Príncipe, Brasil y Timor Oriental usan el idioma portugués para la comunicación.

[11]Surge en 1899 la resolución de las controversias a través de los arbitrajes fundados, es decir, con una motivación evidente de lo acontecido y el aspecto probatorio. Dicha resolución a pesar de ser impulsada por el conocido profesor Martens, éste, como presidente del Tribunal arbitral que resuelve el Laudo de 1899, que despoja a Venezuela de ciento cincuenta y nueve mil kilómetros cuadrados de territorio, sin ningún ápice de derecho y contrariando las reglas de la motivación, hizo exactamente todo lo contrario a lo previsto en la referida resolución de 1899 en su artículo 52.

[12] Se ha intentado darle entidad normativa al tema de la paz a nivel internacional. Cabe recordar la Resolución 36/67 del 30 de noviembre de 1981 de Naciones Unidas en la que se establece la educación de la paz mediante la concepción de la Universidad del mismo nombre y el día internacional de la Paz al escogerse el tercer martes del mes de septiembre, al inicio del período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Sin embargo, posteriormente, en la Resolución 55/82 del 28 de septiembre de 2001, se escogió el 21 de septiembre como Día Internacional de la Paz.

[13] En realidad, la expresión es: “No hay camino para la paz, la paz es el camino”.

[14] Todavía en esta época se entendía que los estados tenían derecho a hacer uso de la guerra y, por lo tanto, debían cubrir ciertos compromisos para no acudir a medios bélicos. Ver artículo 12 del Pacto de 1919.

[15] En este sentido, valga señalar que se escoge la creación de la Corte Permanente de Justicia, semblanza de la que existe hoy en el seno internacional conocido como la CIJ. El órgano fue creado en 1921, aunque los trabajos iniciaron en agosto de 1920 y ya para el siguiente año (1921) la mayoría de naciones de entonces, habían ratificado el Protocolo que era el propio estatuto. Para más información y detalles ver: https://www.un.org/es/icj/permanent.shtml.  A pesar de las implicancias de un sistema de justicia internacional para la solución de controversias internacionales, este precisamente no fue el incentivo para dejar la acción bélica. De hecho, a finales de los años 30 del siglo pasado se gesta la nueva guerra.

[16] La Carta se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año. (https://www.un.org/es/charter-united nations/#:~:text=La%20Carta%20se%20firm%C3%B3%20el,parte%20integrante%20de%20la%20Carta).

[17] Puede decirse con detalles que en el artículo 1 de la Carta los cometidos de la Organización son: mantener la paz y la seguridad internacionales. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto mutuo, igualdad de derechos y libre determinación. Cooperación para la solución de los problemas económicos, sociales, culturales y humanitario. Armonizar esfuerzos de las naciones por alcanzar propósitos comunes. Esto supone que la paz y la seguridad internacionales sólo serán metas en un contexto donde la estabilidad y el bienestar sea para todos. Para este período de sesiones de la Asamblea General ( 75º)  cabe referir las palabras del Secretario General Guterres al señalar: (…) tenemos un superávit de desafíos multilaterales y un déficit de soluciones multilaterales. La calamidad climática acecha. La biodiversidad está colapsando. La pobreza crece de nuevo. El odio se expande. Las tensiones geopolíticas escalan. Las armas nucleares siguen en una alerta de gatillo sensible. Las tecnologías han abierto nuevas oportunidades, pero también nuevas amenazas. La pandemia de la covid-19 ha dejado al descubierto las fragilidades del mundo. Solo podemos afrontarlas juntos (…). Lo que se traduce en un atentado claro a la paz.

[18] Hay que hacer notar que el sistema de la ONU a través de la Carta crea la Corte Internacional de Justicia, que sería la continuidad de la Corte Permanente de 1921 y que en secuencia, aspiraba a ser la manera más pacífica de resolver disputas con prescindencia de la guerra o los conflictos internacionales. Ciertamente este sistema judicial tiene por norte la juridicidad, lo que pone de relieve la regla de Derecho antes que nada. De hecho, muchos conflictos se han resuelto por esta vía; sin embargo, algunos estados no aceptan la jurisdicción de la CIJ, habida cuenta de la conocida jurisdicción voluntaria y por ende, no es posible que la Corte pueda injerirse en ningún conflicto, salvo que los estados hayan aceptado la competencia de la Corte, bien por vía convencional o a través del fórum prorrogatum, según los términos del Estatuto de la CIJ.

[19] Basada en la amenaza del uso de armas de destrucción masiva y la generación de la agresión económica y política a gran escala, principalmente, contra el bloque socialista, fomentado por los EEUU y sus aliados.

[20] El terrorismo internacional dio cabida a una forma de agresión violenta y armada sin cuartel. Del mismo modo, las respuestas a tales acciones fueron igualmente desbalanceadas y procuraron un rompimiento de la legalidad internacional. La intervención en Irak, Afganistán, Libia, entre otros, son categóricos ejemplos de una redimensión del belicismo sin reglas legales en materia de conflicto armado, o lo que se conoce como el Ius Ad Bellum. Principalmente, los EEUU fue el promotor de este tipo de acciones y el gobierno norteamericano decidió no aplicar ninguna regla referida a los Convenios sobre conflicto bélico, pues se argumentó que el terrorismo y los terroristas no podían tener un status de un contendor reconocido en la legalidad del Derecho Internacional Humanitario.

[21] Cuba se convirtió en el chivo expiatorio de la política hegemónica de entonces, lo que impulsó un cerco de grandes proporciones y es el mejor ejemplo de los efectos de las medidas coercitivas unilaterales, además, que la organización internacional OEA se convirtió en el gestor de esa política de asecho. A más de 60 años del proceso cubano, éste ha vivido los episodios más crudos del cerco económico y bloqueo diplomático.  Sin ánimo de evaluar las perversidades de este asunto, está claro que normas de ius cogens internacional se vienen violentando flagrantemente, lo que ha originado un sinfín de declaraciones de rechazo y denuncia a modo de resoluciones provenientes de la AGONU.

[22] En el contexto de la ONU y luego de muchas décadas de trabajo se logró el sistema de la Corte Penal Internacional. En total 120 países conformaron la lista general de estados que aceptaron la jurisdicción de la Corte y a pesar de los conflictos y el sin número de asuntos que podrían abarcar delitos graves de carácter internacional, la Corte no ha llegado a abarcar todos esos asuntos. Hasta ahora la mayoría de los casos se encuentran en examen preliminar, una especie de estado prejudicial que administra la Fiscalía de la Corte, sin llegar a abarcar la etapa de la investigación preliminar. Además, el delito de mayor trascendencia internacional como la agresión, a partir de la conferencia de Kampala del 2011, se observa de poca efectividad, dadas las características en las que los pocos estados que han suscrito el Protocolo lo han hecho con salvedades y exclusiones o reservas que  hacen inoperante esta regulación. En todo caso, ya a los 18 años de vigencia real del sistema se tiene alguna experiencia y todavía se alientan las experanzas para su mejor desempeños en los tiempos que restan.

[23] Los conflictos armados entre países cedieron significativamente al punto de que el conflicto más reciente fue el caso Irak y Kwait. Aunque este conflicto  derivó, a posteriori,  en un quiebre de la legalidad internacional y el desconocimiento de las directrices normativas de la ONU, cuando se concretó la invasión a Irak y el derrocamiento de Sadam Hussein por la intervención militar de EEUU, Reino Unido, España, entre otros, lo que se tradujo en un acto de agresión bélica contra un estado miembro de la ONU. Aunque este grupo de países intentó justificar su acción bajo las reglas de la denominada Organización Internacional para el Atlántico Norte (OTAN) con sede en Bruselas,  proveniente del Tratado de Washington del 4 de abril 1949 o conocido como Tratado del Atlántico Norte para enfrentar principalmente, el auge del comunismo soviético y los posibles ataques a los aliados por medio del terrorismo internacional. Es una alianza defensiva militarista donde concurre Norteamérica y los países Europeos, aunque luego se incorpora Albania.

[24] Se marca la ruptura de vínculos coloniales, al menos formalmente, definido de manera especial, por la imposibilidad de sostenimiento social, político y económico de los imperios de otrora: los británicos, los galos, los portugueses, holandeses, españoles y belgas, todo lo cual se manifiesta y concreta en más de una centena de naciones tanto en Asia, África y América.

[25] Desde el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, órgano creado a partir del 2006 y que lleva una tarea especialmente dedicada a la evaluación y cumplimiento de las metas universales sobre derechos humanos por parte de los estados miembros de las naciones unidas, se ha intentado consolidar una declaración denominada: Declaración sobre el derecho a la paz, lamentablemente el grupo de trabajo, al entregar la propuesta de declaración no pudo contar con el apoyo esencial para su aprobación. De modo que sigue en la expectativa. No obstante, esta falencia no impide que el valor de la paz sea una esencia como imperativo internacional.

[26] Así el artículo 28 de la Carta de las Naciones Unidas: toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades consagrados en esta Declaración puedan realizarse plenamente.

[27] De la misma Resolución se lee en particular que todos deben buscar e implementar: lo posible para ayudar a implementar el derecho de los pueblos a la paz mediante la adopción de medidas adecuadas tanto a nivel nacional como internacional.

[28] En dicha Declaración de 1984 se enfatiza en: asegurar el ejercicio del derecho de los pueblos a la paz exige que las políticas de los Estados se orienten hacia la eliminación de la amenaza de guerra, particularmente la guerra nuclear.

[29] En la declaración sobre la preparación de las sociedades para una vida en paz, señala:  hacer todo lo posible para lograr el desarme general y completo bajo un control internacional efectivo, así como para asegurar que los recursos liberados por medidas de desarme efectivas se utilicen para el desarrollo integral, en  en particular el de los países en desarrollo

[30] Declaración sobre Desarrollo Social de Copenhague. En dicha Declaración se indica: Compartimos el convencimiento de que el desarrollo social y la justicia social son indispensables para la consecución y el mantenimiento de la paz y la seguridad en nuestras naciones y entre ellas. A su vez, el desarrollo social no puede alcanzarse si no hay paz y seguridad o si no se respetan los derechos humanos …esta interdependencia básica fue reconocida hace 50 años en la Carta de las Naciones Unidas y desde entonces se ha ido afianzando más y más.

[31] La declaración y el programa de paz de 1997 (AG53/243) establece muy claramente: Recordando también que la Constitución de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura se declara …puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz.

[32] Ello va en consonancia con la Declaración en 1999, al disponer que un objetivo de naciones unidas es promover una cultura de paz a través, entre otras cosas, de la educación, el desarrollo económico y social sostenible, la participación democrática, el respeto de los derechos humanos y el desarme (Declaración y Programa de Acción sobre una Cultura de Paz (13 de septiembre de 1999) Doc. ONU A / RES / 53/243).

[33] En la Cumbre de Johannesburgo en Sudáfrica en septiembre de 2002 se ratifican los postulados generales de la Cumbre de Rio de Janeiro de 1992 al respecto se patentiza la necesidad de los costos ambientales, utilizar mecanismos económicos apropiados para las actividades productivas y favorecedoras del medio ambiente. La transferencia tecnológica a países en desarrollo en condiciones ventajosas. De alguna manera, también en la Cumbre del Milenio en Nueva York en el año 2000 se ratificaron los compromisos sobre agua potable y saneamientos básicos, así como potenciar los objetivos sobre la salud y el ambiente, ratificando la reducción de la mortalidad infantil causadas por el SIDA, la erradicación de la pobreza y el analfabetismo.

[34] Este concepto deriva de un conocido instrumento denominado Informe Brundtland, propiciado por la política noruega y además resultó de la convergencia de dos comisiones sobre ambiente y desarrollo. Las áreas conceptuales giran entorno a: ecología, economía y desarrollo social. Y tiene cuatro dimensiones: Conservación del ambiente; desarrollo apropiado que no afecte los ecosistemas; paz, igualdad y respeto hacia los derechos humanos; profundizar en los valores democráticos.

martes, 27 de febrero de 2024

La invalidez de un tratado en la perspectiva del Derecho Internacional









 Prof Dr Carmelo Borrego

 

La nulidad desde la vista del Derecho es un efecto por el quebrantamiento de elementos constitutivos del acto jurídico (intrínsecos o extrínsecos), ese efecto tiene consecuencia en la sanción legal. En especial, se ha señalado que el acto jurídico está formado por varios elementos, que son internos y otro externo. El sujeto, la voluntad, el objeto y la causa, al que se agrega la forma, todos son aspectos que atañen a todos.  Los Tratados, como acto jurídico entre estados o entre éstos y las organizaciones internacionales no escapan de este particular planteamiento y en el campo del Derecho Internacional, el único instrumento internacional (tratado) que se refiere a la nulidad es el que concierne a la formación de estos actos jurídicos a partir de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. El documento elaborado por la Comisión de Derecho Internacional, se basa en consideraciones que el Derecho consuetudinario ha reconocido como propio de esta materia, así como la experiencia del Derecho interno de los Estados, por lo que para interpretar adecuadamente el tema de la nulidad referida a los Tratados, habrá que realizar un análisis específico de cada planteamiento a que se refiere la Convención del 69.

 

Desde una perspectiva general 

 

No obstante, antes de abordar los pormenores de la Convención, bien es necesario observar los planteamientos jurídicos sobre la nulidad como tema vinculado a la juridicidad. Por nulidad debe entenderse el efecto de insuficiencia e inutilidad del acto jurídico para producir sus efectos. Por ello, se ha entendido que declarada la nulidad se reputa que el acto nunca se ha materializado (virtualmente), ello se conoce como el efecto ex tunc de la nulidad, lo que genera a su vez, otras complicaciones y efectos, una es que las partes no están obligadas a dar o hacer ninguna prestación, pero siempre queda a salvo la situación de quien actúa de buena fe y no ha dado causa para que se genere la nulidad, en cuyo caso, le corresponde invocar, entre otros, la indemnización por los daños y perjuicios causados. A su vez, si el acto jurídico ha sido cumplido en fracciones o totalmente, las partes quedan obligadas a restitución recíproca de lo recibido[1], en cuanto ello pueda materializarse, o también queda la opción de entregas equivalentes, en todo caso, se da un efecto liberatorio y la excepción del non adimpleti contractus (excepción de incumplimiento) se hace evidente.  

 

En general, desde la vista doctrinal, se intenta distinguir entre nulidad absoluta y relativa. Sería absoluta en relación con acto jurídico porque existe un defecto esencial en la conformación de sus elementos o simplemente violenta una norma esencial de orden público o denominado imperativos normativos. Así, la nulidad de carácter pleno puede ser alegada en todo momento, siendo en lo procesal procedente en todo estado y grado del proceso. A lo que se suma, que tampoco cabe confirmación por las partes.  En tal sentido, en el CC venezolano en su artículo 1352 se establece: no se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades. Por otro lado, se establecen las nulidades relativas o anulabilidades, que en general, se destacan por que la invocación está sujeta al comportamiento de una de las partes y el defecto puede ser subsanado, sin causar estragos a los efectos del acto. No obstante, todo ello es una contradicción, pues la nulidad es o no es. Es decir, existen actos que pueden ser convalidados a pesar del defecto y defectos que no admiten convalidación, ni confirmación, con lo cual, se está ante una nulidad que puede ser declarada ex officio u ope exceptione. Por ello, siempre ha de evaluarse las circunstancias de los actos, su formación y consecuencias. En resumidas cuentas, un defecto esencial en la formación del acto jurídico, puede ser el disparador de una nulidad, sea ésta convalidable o no. El problema es que siendo esencial el error (inexcusable) no puede convalidarse en ningún caso, dado que se percibe un perjuicio debido a la errata esencial. Por ello, en el mundo actual de las nulidades, lo importante es el menoscabo que pueda ocasionarse a cualquiera de las partes a través del defecto esencial: Pas de nullité sans grief (no hay nulidad sin perjuicio).

 

La singularidad de la Convención de Viena y la nulidad

 

Ahora bien, sobre la base de lo planteado anteriormente y atendiendo a la particularidad de la nulidad de un tratado, es importante señalar que el tema está enclavado en la parte V del capítulo sobre nulidad, terminación y suspensión de los tratados, de la Convención de Viena, allí se encuentran varios dispositivos relacionados.  Se podría decir, que el articulado de la Convención pasa por aspectos formales de la formación del acto, hasta cuestiones relacionadas con lo sustancial una vez que ha sido suscrito el documento. De ahí que el análisis pasa por verificar la relación entre los elementos de formación del acto jurídico y los elementos considerados relevantes o esenciales de los tratados en que se puede incurrir en un defecto que deriva en nulidad. Por ejemplo, la suscripción de un tratado que violente el Derecho interno de un estado, es un alegato que podría ocasionar la nulidad. Aunque, es muy evidente que el tipo de quebrantamiento, siendo sustancial y de orden público interno, genera indefectiblemente esa consecuencia. No obstante, es evidente que mientras el alegato del Estado no se ha evidenciado, la validez del tratado sigue sin contrariedad. Empero, una vez alegado el defecto debe determinarse su certeza y ha de enfocarse la actividad en establecer la anulación y las consecuencias que se derivan de esa sanción. La convención, aunque no hace especial referencia al daño ocasionado por el defecto del acto nulo, se deslinda por la estabilidad de los tratados, por lo que la afectación manifiesta y el quebrantamiento de normas de orden público interno o internacional genera si ha de considerarse para la invalidez[2].

 

Así, como considerando general, ha de entenderse que el tratado o los tratados son válidos hasta que no sea (n) impugnado (s) mediante los supuestos que recogen los artículos de ese capítulo de la Convención. Es decir, sólo la impugnación es la que viabiliza la nulidad. No vale entonces escudarse en situaciones que sean de exclusiva responsabilidad de los representantes del Estado y sí el error sólo es atribuible a ellos no valen las excusas, puesto que rige el principio general de que la torpeza o la negligencia no causan derechos y menos puede ser fundamento del alegato de nulidad (conocido como error inexcusable del que invoca la nulidad).  Otra cosa muy distinta es que existan otros elementos personales que califican la actuación del representante del Estado como criminosa, lo que da para discutir, las consecuencias, una de las cuales sería la nulidad (invalidez) (existencia de dolo). En todo caso, el numeral 2 del artículo 46 de la Convención señala, además, que se atenderá a la situación que implica una violación manifiesta a la práctica usual y de buena fe, si ésta resulta objetivamente evidente para cualquier Estado. En tal sentido, la costumbre resalta a fin de evaluar el tipo de error esencial que favorece el alegato para la nulidad. 

El objeto del tratado y la nulidad 

Retomando lo señalado previamente, la primera cuestión que podría considerarse es lo concerniente al objeto del tratado, visto de manera general, esto es uno de los elementos de la formación del acto y que la Convención del 69 refiere a efectos de la nulidad de una manera particular[3]. En efecto, la regla de la convención del 69 principia señalando que no vale hacer impugnaciones de validez del tratado basadas en la violación del derecho interno del Estado. Esta regla, vista de manera general pareciera tener sentido y sólo se debe principalmente a dos cuestiones de primer orden en el marco del Derecho internacional como lo son: 1) la sujeción de las partes al tratado, la propia Convención señala: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe (artículo 26). 2) la opción libérrima en la asunción del tratado por parte del Estado. Así, el artículo 6 refiere: Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados.  A su vez, los artículos 6 al 14 del Capítulo II de la Convención del 69, describen la manera de expresar el consentimiento para obligarse, todo lo cual muestra claramente que el Estado tiene la potestad plena y libre de actuación, dando el instrumento normativo distintas opciones para la conformidad y adopción del acto convencional.  De modo, que esta norma prohibitiva constituye una traba a los vaivenes que puedan ocurrir en un Estado a lo interno, acontecimientos políticos y de otro género que pueden afectar la validez del tratado, salvo que fuese una situación de caso fortuito o fuerza mayor que impida -a fortiori- la continuidad de este. En todo caso, se aplica la norma del artículo 43 de la Convención del 69 al señalar: La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de las disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado.  Asimismo, no se puede dejar indemne un tratado en su totalidad cuando está afectado de nulidad así la regla del artículo 44.2 de la Convención especifíca: Una causa de nulidad o terminación de un tratado, de retiro de una de las partes o de suspensión de la aplicación de un tratado reconocida en la presente Convención no podrá alegarse sino con respecto a la totalidad del tratado, salvo en los casos previstos en los párrafos siguientes o en el artículo 60[4].  Incluyendo el párrafo 4 de este artículo cuando se trate de dolo o corrupción con respecto a la totalidad del tratado. Aunque la convención deja la puerta abierta a aquellas situaciones que pueden separarse y sólo quede afectada una parte del tratado[5]

 

Sin embargo, a los fines de invocar la violación del Derecho interno de los estados de cara a un determinado tratado otorgado, cabe considerar que sólo es posible invocar la nulidad, atendiendo a lo señalado por la CDI conforme al artículo 46 de la convención de Viena bajo dos condiciones: 1) es preciso que se trate de la violación de una norma de importancia fundamental  (orden público constitucional que no acepta pacto en contrario) y  2) que esa violación haya sido manifiesta, es decir, objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.  De modo que esta regla generó debates en el seno de la comisión para su aprobación  y que además se le dio los mayores esfuerzos, pues se trató de evaluar aspectos relevantes como la teoría de los tratados inconstitucionales y de las llamadas ratificaciones imperfectas (basado en la forma defectuosa en que se ha manifestado el consentimiento para obligarse por un tratado, cuestión hoy en desuso). De ahí que se percibe la solución señalada. Por otro lado, la norma también plantea el problema de los otorgamientos del consentimiento que pudo haber afectado a una norma fundamental del Derecho interno. Es decir, la base de invocación del derecho interno, conforme a la Convención, descansa en la relación derecho interno esencial y consentimiento para otorgar poderes y suscribir los tratados, cuestión que se verá más adelante. 

 

A su vez, en relación con el objeto de tratado, en cuanto a cuestiones de fondo, la Convención señala que ningún tratado puede ir en contra del conocido ius cogens y norma imperativa de derecho internacional. De modo que la nulidad se transparenta cuando al decir del artículo 53 se señala: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. En tal sentido, se podrían invocar distintas situaciones que abrazarían la hipótesis en cuestión.  Acá la nulidad invocada es de pleno derecho y hace cesar el tratado en forma total, al respecto, no puede invocarse la norma del artículo 44 sobre la divisibilidad del contenido del tratado a efectos de nulidad para mantener algunas disposiciones vigentes[6]. Por ejemplo, un tratado que promueve la esclavitud o la trata de personas (situación extravagante), jamás sería conciliable con reglas muy evidentes de imperativos internacionales o un tratado que impongan un colonialismo o vaya en detrimento de la integridad soberana como nación independiente.

 

En cuanto a los sujetos y el consentimiento

Ahora bien, otro de los aspectos que toca el consentimiento es lo concerniente al artículo 47 de la Convención, dicha norma que se refiere al caso de lo poderes otorgados con las restricciones, el artículo señala: Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por él, a menos que la restricción haya sido notificada con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento, a los demás Estados negociadores. 

En tal sentido, conforme a lo señalado por la CDI acá en este artículo se prevé la situación particular del representante de un Estado que ha recibido todas las autorizaciones formales necesarias para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, incluidos, en su caso, sus plenos poderes. Empero ha recibido pautas bajo determinadas circunstancias o condiciones, o con determinadas reservas que en definitiva limitan el mandato. Si esas instrucciones permanecen secretas o desconocidas para las otras partes y el representante no las respeta, aunque está sujeto a ellas, la violación de las restricciones no puede invocarse en contra de los demás Estados negociadores y así el Estado queda obligado, sin que el alegato pueda tener éxito. Para evitar semejante resultado, es preciso que las restricciones hayan sido notificadas con antelación a los demás Estados negociadores.  Caso muy distinto es que el representante se componga con otros para perjudicar los derechos del Estado representado con lo cual, esa representación carece de validez y lo acordado no podría alegarse como derecho válido.

Hay que destacar también que conforme al artículo 4 de la Convención del 69, en ningún caso, cualesquiera de las situaciones que generen nulidad, no existe la posibilidad de alegarla con respecto a los tratados sobre asuntos ocurridos antes de la vigencia de dicha Convención[7]. Eso sí, se trata tan solo del articulado de la Convención como norma vigente; pero, queda la puerta abierta en aquellos casos en que pueda invocarse dichas normas, bajo la regla del Derecho consuetudinario, pues, hay que recordar que las normas de la Convención provienen de la costumbre internacional y de la práctica general de los Estados, en particular por el Derecho interno que se utilizará como fuente para la interpretación. Sin embargo, la Convención tiene una norma que cierra la aplicación retroactiva de los tratados lo que implica a la propia Convención. Si por ejemplo, el artículo de la Convención no reafirma una posición de derecho consuetudinario aceptable por todos los Estados no podría aplicarse a una situación bajo retroactividad. La regla de derecho consuetudinario es aceptable siempre que sea razonablemente aplicable si da lugar a una mejor solución que no cause perjuicio a las partes.

 

En cuanto a los sujetos, la Convención del 69 a los efectos de la formación de los tratados, se refiere a la manifestación de voluntad, es decir, aquí se trasluce el otro de los elementos del acto jurídico con respecto a los sujetos y la voluntad para actuar y para ello, se hace reseña a los plenos poderes, lo que ha de interpretarse como mera representación, especialmente la norma del artículo 7 señala:

Para la adopción y la autenticación del texto de un tratado, y establecer la representación del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado cuando: a) Si se presentan los adecuados plenos poderes (documento que de manera indubitable establece el mandato expreso y las actividades autorizadas para su ejecución), o b) Si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes.  Es decir, se dan dos situaciones distintas, una formal y la otra sobreentendida o tácita. La primera de las cuestiones no representa ningún problema, salvo los casos de falsedad del acto en el otorgamiento de los poderes. Pero, el segundo supuesto, sí que pueden plantearse dificultades que pueden concebir alguna controversia sobre si la representación presumida era correcta y válida, sobre todo en momentos complejos sobre la legitimidad de quien ejerce la representación, es decir, un determinado sujeto pudo haber sido representante, pero a posteriori no lo es o no lo era al momento de la suscripción del tratado. De ahí que pueda plantearse un error excusable[8] dependiendo de la situación particular de cada caso.  Lo cierto es que en razón de la estabilidad de los tratados, la discusión o confrontación interna sobre la representación al momento de suscribir un tratado, en principio, no puede afectar su validez.

A su vez, la misma disposición en su numeral 2 del artículo 7 de la Convención del 69 señala:  En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado

a) Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado; 

b) Los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados

c) Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano.

Los casos expuestos se refieren a la presunción iure et de iure de ejercicio de un mandato o representación (actividad relacionada con los sujetos que forman el acto que acá se concentra en el o los tratados), es decir, se trata de un asunto especial y que no admite prueba en contrario; por tal razón, la ley (Convención del 69) presume y reconoce, sin excepciones, que los plenos poderes recaen en estos funcionarios de alta jerarquía de los Estados, debido pues al carácter especial y privilegiado del ejercicio de los cargos principales en la conducción de la política exterior de un país[9].

Las referencias al error y al dolo y el consentimiento.

El error a que se contrae la Convención del 69 tiene doble perfil, pues puede tocar tanto a la representación como a la materia u objeto del tratado. De ahí que el artículo 48 advierte: (…) un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado (…). 

Pero, atendiendo a la dinámica del error como materia jurídica éste debe ser tomado también en dos considerandos especiales y que la doctrina y la mayoría de las legislaciones internas de los Estados lo registran, se trata del error de hecho y el error de Derecho, aunque, esta divisoria carece de sentido, pues todos los errores coinciden en un quebrantamiento jurídico que en definitiva es lo que interesa en la formación del acto jurídico.  Sin embargo, ambas situaciones pueden afectar directamente tanto al consentimiento como el objeto del tratado. En el caso del consentimiento, afectado por un error, éste debe ser excusable, es decir, para quien afecta no pudo en ningún momento prever el error acontecido, distinto es el caso del error inexcusable, cuya invocación no perturba la validez del consentimiento, pues el sujeto que pretende imponer la tesis del error con destino a la nulidad no puede ampararse en ello, ya que éste debía saber o conocer las circunstancias en que se estaba ofreciendo el consentimiento y para él era imperdonable el error en que podría incurrirse (ello no es posible cuando lo que está de por medio es un fraude, pues todo criminal busca evitar que los artificios o el engaño sean descubiertos).  Como afirma la CDI el error inexcusable tiene la consecuencia de atribuirse al Estado su torpeza o negligencia y el error excusable no.

 Entonces, se entiende por error de hecho aquel que se circunscribe a las situaciones, a las circunstancias relacionadas y otras cuestiones referentes a la identidad del compromiso, las condiciones generales para concluir el tratado.  Adquiere especial relevancia lo esencial del error pues impacta a una o varias cláusulas del tratado, incluso podría hacerlo inaplicable. Por esta razón, más que considerar una nulidad prima facie, pareciera y así se le considera, la situación planteada por el error, debido a que debe ser analizado en forma comprensiva y derivar del análisis. Sin embargo, el propio artículo 48 en su numeral 2 de la Convención establece: Un error que concierna sólo a la redacción del texto de un tratado no afectará a la validez de éste (…) en tal caso, se aplicará las debidas correcciones conforme al artículo 79[10] de la Convención del 69. Pero varios errores en conjunto sí que podría afectarlo, sin lugar a dudas.

Por otra parte, los errores de Derecho pueden situarse en la interpretación de las normas y su manera de aplicación al caso o casos concretos, o incluso inserciones que vista desde el punto de vista jurídico carecen de una explicación y aplicación razonables, sería el reconocimiento de un antidereecho. por ejemplo, la aplicación analógica en resolver una determinada situación donde no es posible aplicarla o cuando no existen lagunas legales que normalmente pueden cubrirse por vía de analogía iuris (cuya asimilación es razonablemente aplicable sin desfigurar la regulación legal). En el caso de las normas penales no es admisible la analogía, pues es evidente el quebrantamiento del principio de legalidad en su vertiente de la tipicidad, así por ejemplo en el Estatuto de Roma de la CPI en su artículo 22.2 refiere la interpretación estricta de las normas penales y la prohibición de analogía.  En todo caso, al final la Convención de Viena se focaliza en el error que atiende al consentimiento. Por ello la norma del artículo 48 puntualiza: a) vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado y b) constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. El error trascendente debe provenir de un supuesto esencial, cuando se tiene la concepción errada sobre un asunto que se creía cierto, por ejemplo, mapas, tradiciones, comportamientos o acciones. Al parecer, los únicos casos conocidos, provienen del error sobre la concepción errada en la conformación de territorios y la utilización de cartografías inexactas. 

El dolo en el consentimiento

En cuanto al dolo, éste se traduce en dos situaciones concretas, a) engaño o fraudulencia y b) violencia implícita o explícita, bien que puede entenderse por influjo propio de la acción del otro o por justo temor de exponerse a un mal mayor. Ambas situaciones tienen que ver con el consentimiento para obligarse. La primera de las situaciones acá señalada es la más corriente, al tratarse de actuaciones fraudulentas, esa fraudulencia puede ser constitutiva al creer una de las partes que la otra está negociando de buena fe, cuando no lo es y que, por tanto, busca que la parte afectada caiga en un error totalmente excusable. La Convención en el artículo 49 señala: Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.  Aparentemente, el vicio a que se refiere la Convención en primer término sería el fraude derivado del engaño, que produce en el otro estado una conducta perjudicial a sus intereses. Se configura en este caso una acción intencional de causar en el otro el error que, siendo esencial, no cabe dudas de la invocación de invalidez, que como se ha visto sólo es percibible por anulabilidad. 

También la Convención se refiere a casos dolosos en relación con la representación, cuando ésta está sometida a dos situaciones criminales, como serían la corrupción del funcionario negociador y la coacción que se puede ejercer sobre éste.  La Convención en el artículo 50 señala:  Si la manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador, aquel Estado podrá alegar esa corrupción como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. 

En este considerando, la invocación debe ser proveniente del Estado afectado o de ambos, puesto que puede suceder que la suscripción del tratado y su contenido haya afectado a ambas partes. Pero en general, la invocación de la nulidad por corrupción del representante se observa más claramente en contra del Estado afectado, aunque otro u otros pudieron aprovecharse del error. Cuestión a establecer con suma especialidad y cuidado.

La otra situación que puede ser invocada a efectos de nulidad es la coacción o violencia. Como se dijo la violencia puede ser directa y que busca arrancar el consentimiento impactando la voluntad del sujeto para el otorgamiento del consentimiento. Por ello, la Convención en su artículo 51 establece:  La manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coacción sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra él carecerá de todo efecto jurídico. Obvio que ningún delito precedente que impacte el consentimiento puede ser válido y afecta en su universalidad a todo el tratado, de ello no queda la menor duda. Por esa razón, el artículo 52 de la Convención señala: Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas


Por otro lado, la CDI entendió que la corrupción no es excepcional como se creyó entonces. En el proyecto del artículo 50 se hizo referencia al supuesto en que la organización es víctima o autora de la corrupción y, en consecuencia, se han introducido en el texto y el título del artículo 50 de la Convención de Viena las modificaciones de redacción necesarias. Además, el texto se ha precisado y aligerado en segunda lectura. Asimismo, relata de Comisión, que, en el caso de esta disposición, como en el de los artículos 48 y 49, se debe admitir que la corrupción activa o pasiva es menos fácil si se trata de un órgano colectivo que si se trata de un órgano individual y que ello debería hacer más difícil la práctica de la corrupción en las organizaciones internacionales. No hay que olvidar, sin embargo, que, según el artículo 50 de la Convención de Viena (y el proyecto de artículo 50), la corrupción puede adoptar muy diversas formas. En realidad, la negociación nunca puede ser realizada por un órgano colectivo, sino que se apoya siempre, en sus aspectos técnicos, en informes periciales o en evaluaciones solicitadas a especialistas cuya opinión a veces es decisiva y que podría ser influida por corrupción. Los Estados y las organizaciones, aunque es bastante difícil que dispongan de fondos no sujetos a ningún control, tienen a su disposición otras ventajas igualmente apreciadas y eficaces, en especial los nombramientos por altos cargos o misiones. Por raros que, según es de esperar, puedan ser los casos de corrupción, no hay ningún motivo técnico para excluirlos, aun cuando se trate de una organización internacional. 

En cuanto al artículo 51, una actuación dolosa en perjuicio de un representante de un Estado no es más que una vulgar acción delictual que sólo produce como efecto la nulidad, ello resulta indiscutible.  Es incuestionable, puesto que en general, el representante de un Estado dispone de poderes para suscribir el o los tratados y si ello se ha producido por actos violentos coactivos o extorsivos no puede validarse ese tratado, lo que abraza a la totalidad del mismo.  De igual manera, el mismo efecto ocurre con respecto al Estado que sometido por la fuerza o amenazas de uso de la fuerza contraria a los principios de Derecho internacional reconocidos e incorporados a la práctica general de los Estados y en particular a los que se refiere la Carta de las Naciones Unidas, como bien se señala en el artículo 52 de la Convención del 69.

Al respecto la CDI señaló en su informe que al intentar responder a la pregunta sobre la coacción violenta se enrumba a la amenaza o el uso de la fuerza armada o si se trata o abarca toda forma de coacción. Finalmente, dice la Comisión, la Conferencia aprobó, en anexo a su Acta Final, una Declaración sobre la prohibición de la coacción militar, política o económica en la celebración de tratados, en la que pronunciaba una condenación solemne del recurso a la amenaza o al uso de la presión, en todas sus formas, ya sea militar, política o económica, por un Estado, con el fin de coaccionar a otro Estado para que realice un acto relativo a la celebración de un tratado en violación de los principios de la igualdad soberana de los Estados y de la libertad de consentimiento[11].

Así, la CDI termina señalando que:  (…)se puede sostener sin duda que la prohibición de la coacción a que se refieren los principios de derecho internacional incorporados en la Carta rebasa el ámbito de la coacción armada, opinión que fue expresada en la Comisión. No obstante, ésta estimó que no era necesario modificar la fórmula del artículo 52, cuya generalidad permite acoger todos los resultados de la evolución del derecho internacional. Por lo demás, aun limitándose al supuesto de coacción armada, se pueden imaginar ejemplos suficientes para justificar que se haga extensiva a las organizaciones internacionales la norma enunciada en el artículo 52 de la Convención de Viena.

La Causa del tratado y la nulidad

El tema de la causa o el fin que se persigue con el tratado y sus distintas situaciones que podrían afectarle a efectos de su validez, no son expresamente mencionados en la Convención del 69, salvo que el tratado se ubique en una causa ilícita como, por ejemplo, dar curso a una agresión bélica, promover y ejecutar el comercio ilegal de mercancías o productos de prohibido comercio o promover acciones contra los derechos humanos o en general actividades irreconciliables con un determinado status jurídico de reconocimiento universal. Quizás, la referencia del artículo 53 en cuanto a que un tratado no puede ir en contra de un imperativo de reconocimiento universal con efecto erga omnes ya se hace nulo, por expresa disposición de la Convención. De modo que desde la perspectiva de la Convención no habría otra opción válida a considerar en el tema de la nulidad, normalmente se entiende que la causa del tratado es lícita y aceptada por los Estados que convergen en su formación. 

En resumidas conclusiones

1.    El tratado afectado de nulidad carece de eficacia o fuerza jurídica.

2.    El tratamiento que se le da a la nulidad en el contexto internacional no tiene la misma connotación que pudiera tener en el derecho interno de los Estados.

3.    No existe nulidad sin que exista una invocación del Estado afectado por los efectos de un tratado nulo. Para que opere la nulidad debe estar referido claramente por el Estado e individualizar el asunto y las circunstancias que afectan el acto jurídico.

4.    El tratado permanece válido hasta tanto no se evidencie la nulidad invocada por el Estado interesado, a menos que se trate de violación de normas de ius cogens internacional, en cuyo caso, el tratado se hace nulo ope legis.

5.    El tratado a pesar de la nulidad puede ser cumplido en parte, con lo cual, es posible la divisibilidad del tratado inválido. pero si se trata del quebrantamiento de una norma imperativa de ius cogens no habrá posibilidad alguna de que se tratado tenga una vigencia parcial.

6.    Aquellas situaciones que afectan al sujeto y en especial al consentimiento del Estado, por error, dolo, corrupción del representante o por amenazas o violencia, dará lugar a la anulabilidad para su procedencia. Salvo que sea evidente la comisión de crímenes que de por sí anularían al tratado ipso facto, pues no existe un reconocimiento antijurídico en ninguna circunstancia. No existe un silencio que lo valide.

7.    Se podría discutir el caso de la amenaza de agresión hacia un Estado para la suscripción de un tratado, con lo cual, se quebranta reglas fundamentales del Derecho Internacional y que hacen posible la invocación de nulidad.

8.    Todo acto realizado de buena fe antes del suceso que afecta al tratado de nulidad permanece vigente y por ende, no resultarán antijurídicos.

 



[1] Sin embargo, no todo puede ser sometido a la obligación de restitución, en el supuesto de nulidad del acto jurídico, al menos en la legislación venezolana destaca: 1) cuando se trata de contratos que violentan aspectos de la conducta moral o de las denominadas buenas costumbres en cuyo caso, la restitución no favorece al que incurrió en la violación de normas de este orden. 2) Con respecto a los frutos e intereses se consideran equivalentes y no es necesaria la restitución. 3) Con respecto a los terceros, se aplica la regla general de si el derecho del causante es nulo también lo será el adquirido por el tercero, el subadquiriente también queda sometido a la misma regla, los derechos del subadquiriente quedan sometidos a la regla del primer adquirente, con lo cual, igualmente son nulos. Los derechos adquiridos por terceros quedan afectados por la nulidad y se exceptúan los bienes muebles y frutos percibidos de buena fe (artículos 790 y 794 del Código Civil venezolano).

[2] De hecho, el artículo 69 de la Convención señala: Es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de la presente Convención. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica. 

[3] El objeto del tratado, no es muy diferente a las reglas generales de los contratos, por lo tanto, el objeto debe ser un asunto posible, lícito, determinado o determinable. 

[4] Esta última disposición está circunscrita a los tratados multilaterales en la que cualquiera de las partes o la mayoría puede denunciar el tratado y darlo por terminado por violación grave o suspender sus efectos total o parcialmente. 

[5] El artículo 44 en su párrafo 3, literales a,b,c de la Convención, referencian que la terminación o nulidad podrá acordarse: a) cuando dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicación;  b) cuando se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptación de esas cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto. y c) cuando la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. 

[6] La CDI consideró al respecto de la norma del artículo 52 de la Convención lo siguiente: De ese proyecto se desprende que las normas imperativas de derecho internacional se imponen tanto a las organizaciones internacionales como a los Estados, pero esta afirmación no puede causar extrañeza. Las organizaciones internacionales han sido creadas por tratados entre Estados que están sometidos a la Convención de Viena en virtud de su artículo 5; las organizaciones internacionales, a pesar de que en ciertos aspectos tienen una personalidad distinta de la de los Estados partes en esos tratados, no dejan de ser una creación de tales Estados. ¿Cómo podría admitirse que por medio de la creación de una organización los Estados pudieran eludir la observancia de normas imperativas? Por otra parte, el ejemplo más seguro de norma imperativa que se conoce, la prohibición del recurso a la coacción armada en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta, se aplica también a las organizaciones internacionales, como se acaba de ver en relación con el proyecto de artículo 52. 

[7] El artículo 4 de la Convención señala: Irretroactividad de la presente Convención. Sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los tratados estén sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la Convención, esta solo se aplicara a los tratados que sean celebrados por Estados después de la entrada en vigor de la presente Convención con respecto a tales Estados

[8] La regla jurídica general es que el consentimiento se encuentra viciado cuando ha habido un error excusable de quien invoca o alega la nulidad, es decir, que el error se encontraba justificado por carencia del sujeto en conocer y actuar de modo distinto. Además, el consentimiento puede estar afectado por violencia o haber sido sorprendido por la actuación dolosa de la parte contraria que participa en la formación del acto. 

[9] No obstante, puede decirse de situaciones infrecuentes que pueden cambiar la dinámica de la regla señalada en el numeral 2 del artículo 7 de la Convención del 69, sobre todo, cuando existe la falta de reconocimiento de un Gobierno de un Estado y sobre esta base, se han considerados dos supuestos relevantes que serían el reconocimiento de iure o el reconocimiento de facto, ello se debe a la falta de dominio absoluto de quien pretende hacer gobierno y el gobierno que venía ejerciendo de forma clara y objetiva.   Los reconocimientos de iure plantean la opción, en principio, de que se puede validar los actos realizados por el Estado, mientras que un reconocimiento de facto es todo lo contrario. Esa dicotomía no es de fácil solución y genera perjuicios enormes a la estabilidad y vigencia de los tratados, sobre todo por la discusión de legitimidad y apoyo jurídico del gobierno sin definición en la representación. De pronto, en una concepción generalmente aceptada que preferencialmente la representación se ejerce por aquél que tiene plena efectividad (principio de efectividad) en el control del gobierno, pero los tratados previos a la situación en ciernes, no deberán afectarse de ningún modo (en este mismo bloq se hace especial referencia a la situación especial de los reconocimientos de gobierno, por lo que se recomienda especialmente su lectura).

[10]  Así el artículo 79 señala: Corrección de errores en textos o en copias certificadas conformes de los tratados. 1. Cuando, después de la autenticación del texto de un tratado. los Estados signatarios y los Estados contratantes adviertan de común acuerdo que contiene un error, éste, a menos que tales Estados decidan proceder a su corrección de otro modo, será́ corregido: a) introduciendo la corrección pertinente en el texto y haciendo que sea rubricada por representantes autorizados en debida forma; b) formalizando un instrumento o canjeando instrumentos en los que se haga constar la corrección que se haya acordado hacer; o c) formalizando, por el mismo procedimiento empleado para el texto original, un texto corregido de todo el tratado.  2. En el caso de un tratado para el que haya depositario, éste notificará a los Estados signatarios y a los Estados contratantes el error y la propuesta de corregirlo y fijará un plazo adecuado para hacer objeciones a la corrección propuesta. A la expiración del plazo fijado:  a) si no se ha hecho objeción alguna, el depositario efectuará y rubricará la corrección en el texto. extenderá́ un acta de rectificación del texto y comunicará copia de ella a las partes en el tratado y a los Estados facultados para llegar a serlo; b) si se ha hecho una objeción, el depositario comunicará la objeción a los Estados signatarios y a los Estados contratantes. 3. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 se aplicarán también cuando el texto de un tratado haya sido autenticado en dos o mas idiomas y se advierta una falta de concordancia que los Estados signatarios y los Estados contratantes convengan en que debe corregirse. 4. El texto corregido sustituirá́ "ab initio" al texto defectuoso. a menos que los Estados signatarios y los Estados contratantes decidan otra cosa al respecto.  5. La corrección del texto de un tratado que haya sido registrado será́ notificada a la Secretaría de las Naciones Unidas. 6. Cuando se descubra un error en una copia certificada conforme de un tratado, el depositario extenderá́ un acta en la que hará́ constar la rectificación y comunicará copia de ella a los Estados signatarios y a los Estados contratantes. 

 

[11] Al igual que en la Resolución 2625 del año 1970 de la ONU en la que se refiere a las formas de amenazas y sus efectos.