El consentimiento presunto o la habilitación residual de la jurisdicción internacional

 Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

 

 

 

 

La jurisdicción es una potestad funcional de todo Estado con suficiente autoridad para el ejercicio de la administración de justicia, lo que implica conocer, interpretar y aplicar la ley a casos sometidos a un proceso judicial por tal razón la jurisdicción es la capacidad de decidir y resolver jurídicamente. 

 

Por lo tanto, la jurisdicción es en esencia  justicia formal, al tratarse de un poder del estado que se ejerce en forma exclusiva y excluyente (Poder Judicial). Por ello, la legitimación para resolver jurídicamente los distintos conflictos es un aspecto de alto compromiso, no sólo para los Estados a lo interno, sino también en la justicia  internacional, sea cuales fueren los tribunales ad hoc o permanentes.

 

De modo que la potestad jurisdiccional se manifiesta en esas dos direcciones competenciales, pero, la más antigua y prevalente es la jurisdicción local.  Debido a esa especial circunstancia, las jurisdicciones locales tienen más primacía para conocer y resolver los conflictos sociales en sus áreas territoriales y priman sobre las otras de carácter internacional, se privilegia lo territorial del espacio ocupado por el Estado que otro distinto. Así, siempre se ha dicho que la jurisdicción de un Estado es improrrogable, esta es su característica principal. 

 

Sin embargo, en el campo internacional han surgido tribunales que tienen la posibilidad de interferir en cuestiones relacionadas con conflictos internos o en controversias internacionales entre Estados. Desde la creación de la Sociedad de Naciones hasta la Organización de Naciones Unidas, se ha dado esa particular atención a la justicia internacional, mala o buena, no es un asunto que interese a este particular artículo.

 

No obstante, en las controversias entre Estados, la legitimación de la jurisdicción internacional y en especial de la Corte Internacional de Justicia se basa en el consentimiento del Estado concernido^[1], esto hace que cuando se está en presencia de esa jurisdicción, se hará en los términos de la anuencia previa, y que se verifica en tres modalidades claramente diferenciadas: 1) El compromiso, bajo el art.  36.1 del Estatuto a todos los litigios que las partes les sometan (muchos tratados contienen una declaración final al respecto). O la Corte lo puede deducir de varias formas (comunicados, actos unilaterales, documentos preparatorios).  2) El fórum prorrogatum, la jurisdicción emana por pacto expreso o la interpretación que haga la Corte sobre la conducta de una parte participante en un litigio. Por otro lado, no se necesita un acuerdo preciso o acabado.  3) la fórmula derivada del Artículo 36.2 del Estatuto, esto es, la denominada jurisdicción obligatoria, que se puede establecer de la siguiente manera:  Dos consensuadas y una por la declaración unilateral que haga un Estado. Las dos primeras: a) cláusulas de compromiso (por interpretación y aplicación de cualquier tratado) b) convenios de arreglo pacífico de controversias. Los estados celebran acuerdos de solución de controversias (pacto de Bogotá, y el tratado europeo de solución de controversias) (bilateral o multilateral) o de manera bilateral, por ejemplo: Tratado de paz, amistad y solución de controversias (Venezuela ha tenido este tipo de tratado con EEUU, Colombia y Brasil). La última forma es la denominada cláusula facultativa obligatoria.  Declaración unilateral de reconocimiento de la jurisdicción sin convenio especial y siempre que la otra parte se someta a la reciprocidad, ese otro estado acepta las mismas obligaciones a que se refiere la cláusula especial. La declaración obligatoria es ipso facto y sin convenio especial sobre solución de conflictos(una mayoría significativa de Estados no han aceptado esta fórmula habilitante de la jurisdicción internacional). 

 

En los casos sobre el compromiso según el artículo 36.1 del Estatuto o el 38.5 del Reglamento, la Corte tiene la potestad de interpretar la existencia de su competencia. Ello se refiere a la denominada competencia de la competencia.  Atribución funcional del Tribunal para decidir sobre si tiene competencia material, temporal o local en los distintos aspectos de la controversia.

 

Así, dentro de las formas de vincular el consentimiento del Estado con la jurisdicción de la Corte,  en especial, puede decirse del mencionado forum prorrogatum como modo residual de aceptación tácita o presunta, que la Corte ha interpretado a favor de su intervención en determinados litigios (supuesto de cláusula consensuada que también puede ser expresa o no), es decir, existe de parte de un Estado un comportamiento aquiescente o de silencio aquiescente en mejor sentido, al participar en un procedimiento sin plantear ningún tipo de oposición, al menos en cuanto a la jurisdicción y los factores de competencia de la Corte. Este acontecimiento interpretativo emerge del tribunal internacional y su atribución funcional de discernir el Derecho vinculado a lo fáctico. Esa interpretación basada en el Derecho Internacional, la práctica y la opinio iuris internacional, le facilita ese camino para el entendimiento y apreciar claramente cuándo su jurisdicción está habilitada como se ha señalado en párrafos previos.

 

Así, a efectos de entender la posición de la Corte Internacional de Justicia actualmente, puede destacarse que en los tempranos cuarenta, un acontecimiento naval ocurre en el Canal de Corfú. Los británicos ante tal circunstancia respondieron posteriormente iniciando un procedimiento ante la referida Corte en una acción judicial contra Albania por su responsabilidad por los incidentes del 22 de octubre de 1946, en ese hecho, dos barcos británicos fueron afectados con minas en esas aguas albanesas donde hubo daños personales y materiales. El hecho concreto es que Albania no aceptó la jurisdicción de la Corte mediante una excepción de inadmisibilidad, a pesar de que, el Consejo de Seguridad había recomendado a los dos Estados llevar el asunto ante la Corte, sin embargo, en la versión de Albania no estaban las condiciones a que se refería el Estatuto para validar su jurisdicción en ese caso. El detalle fue que Albania participó en el procedimiento, fichó su memorial e incluso nombró juez ad hoc^[2], la Corte interpretó que esa conducta era suficiente para legitimar su intervención en el caso, esto es, que existe la idea de un consentimiento presunto, al considerarse además un extraño estoppel^[3]. Entonces, la trama se basa en un antecedente en que la resolución del Consejo de Seguridad de la ONU daba la impresión de instruir a ambos Estados a fichar el caso ante la Corte, al no hacerlo conjuntamente, los británicos aprovecharon para avanzar en su acción judicial de modo unilateral (artículo 40.1 del Estatuto) y aun cuando estuvo presente la excepción de inadmisibilidad, Albania continuó defendiendo su caso sustancialmente. Empero no existía ninguna de las formas de habilitación de la jurisdicción en factor de competencia material de la Corte Internacional de Justicia.

 

Por lo tanto, se aprecia que la particular situación del caso estaba más relacionada con el artículo 38 del Reglamento, pues no existe una formula especial exigible para que se derive el consentimiento de un Estado a la intervención de la Corte. Pero, la norma señalada en su numeral 5 regula: Cuando el Estado requirente se proponga fundar la competencia de la Corte en un consentimiento que el Estado contra el cual se formuló aún no haya dado o manifestado al respecto, la solicitud se transmitirá a ese Estado. Sin embargo, no se inscribirá en la Lista General ni se tomará acción alguna en el proceso, a menos que y hasta que el Estado contra el cual se presente dicha solicitud, consienta en la competencia de la Corte a los efectos del caso. Esto es que cualquier comportamiento ligero no es suficiente, pues la norma es muy elocuente: consienta en la competencia de la Corte a los efectos del caso. Ese consentir sobre la intervención de la Corte es lo que allana el camino a la instancia judicial para interpretar el comportamiento del Estado, así puede verse en el caso Haya de la Torre (controversia entre Perú y Colombia ante la Corte por el asilo otorgado por Colombia al político Víctor Haya de la Torre caso decidido en 1951) donde, por cierto, se pudo discutir todo el mérito del caso, menos la aceptación del Estado demandado (Perú) sobre la jurisdicción de la Corte^[4], con lo cual, quizás este asunto sirve para interpretar el ejercicio de la jurisdicción de la Corte basado en la conducta del Estado. Si el Estado concernido no advirtió sobre el factor de incompetencia de la Corte, la Corte pudo apreciar correctamente su intervención.  

 

En el asunto Djibouti vs Francia, sobre la inaplicación de un convenio de ayuda mutua en materia penal desconocido por Francia, el artículo 38.5 del Reglamento pudo haber sido el protagonista, por lo tanto, en la solicitud de Djibouti se demandó que estos actos constituían una violación del Tratado de Amistad y Cooperación celebrado entre Francia y Djibouti el 27 de junio de 1977 (2008^[5]). Djibouti indicó que buscaba fundamentar la competencia de la Corte en el Artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte. Esta fue la segunda ocasión en que la Corte fue llamada a pronunciarse sobre una controversia presentada ante ella por una demanda basada en el artículo 38, párrafo 5, de su Reglamento (forum prorogatum). Francia consintió en la jurisdicción de la Corte mediante una carta de fecha 25 de julio de 2006 en la que especificó que este consentimiento era “válido únicamente para los fines del caso, en el sentido del artículo 38, párrafo 5, es decir, con respecto a la controversia que constituye el objeto de la Solicitud y estrictamente dentro de los límites de las reclamaciones formuladas en la misma” por Djibouti. Sin embargo, las partes discreparon en cuanto al alcance exacto del consentimiento otorgado por Francia. Al final, la Corte da la razón a Francia sobre el alcance del Convenio y que el Estado francés podía excusar su conducta basado en el dispositivo del mismo convenio de cooperación por razones de seguridad nacional, orden público e intereses esenciales. Hubo pues la aplicación de esta regla jurisdiccional por la aceptación del Estado en los términos del mencionado artículo del Reglamento. De modo que acá es distinguible que el Estado demandado (Francia) dio su consentimiento para participar en ese procedimiento incoado ante la Corte y ello es lo relevante.

 

Empero, esa posibilidad de extensión jurisdiccional puede darse a partir de la interpretación del comportamiento del Estado, pero ese comportamiento implica la aceptación sin protesta sobre la jurisdicción de la Corte. No es y no debería ser que la interpretación del consentimiento de la jurisdicción de la Corte se aprecie de actos del Estado sin que se valore su expresión clara y precisa sobre el consentimiento de aceptar esa intervención judicial.

 

Por tal razón, el concepto de forum prorogatum tiene ese significado especial de extensión de la jurisdicción del tribunal, en principio de aceptación aparente o por acuerdo de las partes, en un supuesto tácito positivo sobre la conducta judicial del Estado concernido o de aceptación ex post factum en un caso, que de otro modo estaría fuera del conocimiento de esa jurisdicción internacional representado en la Corte Internacional de Justicia. 

 

En el mismo sentido, puede apreciarse la opinión de Quintana cuando afirma que el forum prorrogatum es un acuerdo tácito (no está sujeto a ninguna formalidad) que puede derivarse de actos concluyentes (conocimiento y voluntad) y entra en los denominados acuerdos especiales^[6] . Además, señala el citado autor que no constituye un forum prorrogatum la presencia del Estado demandado en el proceso incoado ante la Corte y opone excepción a la jurisdicción, esta interpretación se deriva del caso Anglo-Iranian Oil Company (Preliminary Objection, judgment of 22 july 1952).  En todo caso, hay que decirlo, autores como Rosenne abogan por esta posibilidad extensiva, y se cataloga esa interpretación como “imponente”, para mayor abundamiento agrega el adagio en latin: Boni iudicis est ampliare jurisdictionem. Esto podría ser cierto si no existiese contrariedad de parte de muchos Estados para que esta Corte extienda su competencia en términos de jurisdicción, e incluso, argumenta el citado que el Tribunal ha debido desarrollar más esta iniciativa^[7]. Esta tesis también fue seguida por el extinto magistrado brasileño Canzado Tindrade, en un voto concurrente en el conflicto entre Nicaragua vs. Colombia en sentencia de la Corte Internacional de Justicia del 17 de mayo de 2016. De la misma manera Klabbers cuando señala que es mejor que la Corte intervenga sobre ciertos asuntos que ir por el camino de la contienda bélica y el creciente uso de las contramedidas o represalias ^[8], lo que abonará a favor de la paz y la solución judicial.

 

Para el caso particular de los no comparecientes y que han participado en el incidente procesal de las objeciones, cuyo centro era la jurisdicción o la admisibilidad de la demanda o solicitud, la situación sigue siendo de evidente rechazo a la jurisdicción de la Corte, no hay manera de validarlo. Pues como se ha visto en el caso Djibuti vs Francia, la aceptación de la jurisdicción fue muy puntual y ello derivó en la participación de Francia en el procedimiento de una manera limitada. 

 

Si bien existe esa tendencia de la Corte de extender su intervención en conflictos entre Estados, sin embargo, la falta de consentimiento de los sujetos concernidos como demandados, genera un irredentismo imperecedero que afecta la viabilidad del fallo. No es un secreto que el principal motivo de no aceptar a la Corte como tercero decisor es justamente la manera de cómo se elige a los magistrados, donde la hegemonía del poder no parece dejar territorios como éste fuera de control y ese tipo de control maniqueo, ha generado desde hace mucho tiempo la desconfianza en este tribunal internacional. Por tal razón, la única manera de preservar la imparcialidad y que existan reglas claras, es cuando ambos estados aceptan, bajo determinadas condiciones, someter un asunto ante esta instancia judicial, tal como sucede en los arbitrajes. Pero, como la Corte Internacional de Justicia es un ente público de Derecho Internacional, debe tener siempre presente que si un estado ha participado en otros incidentes procesales para afianzar su posición de no aceptar acciones unilaterales para resolver conflictos y en consecuencia no reconocer la jurisdicción de la Corte, habrá que pensar en el mismo sentido, en consecuencia, el Estado debe dejar muy claro que no acepta la jurisdicción de la Corte, ya que la relación jurídica procesal fue mal establecida y existe la ausencia del presupuesto procesal básico para estar como parte en un proceso ante la Corte: el consentimiento.

 

Sin embargo, hay que ser muy cuidadoso en la intervención judicial de la parte demandada en un caso ante la Corte, pues no puede haber ambivalencias, la presentación de documentos que corroboran seguir el procedimiento ordinario, donde prima facie, se niega la jurisdicción y luego, en posterior documento se afirma el sentido del acto jurisdiccional del procedimiento reafirmando su contenido, es una manera presunta de negar la oposición previa a la jurisdicción y podría la Corte interpretar el consentimiento implícito y con ello, el fórum prorrogatum. Nadie puede aprovecharse de las ambigüedades en el procedimiento.

 

A manera de conclusión, para comprender mejor la idea del fórum prorrogatum y en respuesta a los “expertos”, es importante entender lo que la doctrina procesal plantea sobre este aspecto sobre la PRORROGA DE LA COMPETENCIA, también conocido como desplazamiento o habilitación residual, esta vista procesal radica en que el acuerdo entre las partes o litigantes facilita la intervención judicial extraordinaria. Lo crucial es que exista el consentimiento que puede ser expreso (las partes se ponen de acuerdo para activar el mecanismo procesal o continuarlo) o implícito (cuando la parte demandada no cuestiona la competencia de la intervención judicial) o la cuestiona y luego con sus actuaciones se contradice en el curso del procedimiento.  

 

^[1] Algo parecido ocurre con respecto a la Corte Penal Internacional y su sistema jurisdiccional. Pero, no existe una presunción de consentimiento, sólo si el Estado es parte del Estatuto (artículo 11) o si ha hecho una declaración expresa de consentimiento sin constituirse en parte del Estatuto (artículo 12.2) o simplemente el Consejo de Seguridad ha resuelto llevar un asunto donde un Estado (artículo 13.b) en su situación interna o internacional se ha configurado algún hecho que sería competencia de este sistema jurisdiccional. Es decir, es clave el presupuesto procesal de aceptación previa y de reconocimiento jurisdiccional, y el caso del Consejo de Seguridad es determinante su intervención conforme al capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas.

^[2] El Reino Unido presentó primero el caso al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el cual, mediante una resolución de 9 de abril de 1947, recomendó a los dos Gobiernos que sometieran la controversia a la Corte. El Reino Unido presentó entonces una solicitud, la cual, tras haber presentado Albania una excepción de inadmisibilidad, fue objeto de un fallo, de fecha 25 de marzo de 1948, en el que la Corte se declaró competente. El mismo día, las dos partes concertaron un compromiso en el que pedían a la Corte que se pronunciara sobre las siguientes cuestiones: l. ¿Es Albania responsable de las explosiones, y hay obligación de pagar una indemnización? 2. ¿Ha violado el Reino Unido el derecho internacional con los actos realizados por su Marina en las aguas albanesas, en primer lugar, el día en que se produjeron las explosiones y, en segundo lugar, los días 12 y 13 de noviembre de 1946, cuando procedió a limpiar de minas el Estrecho?(CASO DEL CANAL DE CORFU (FONDO DEL ASUNTO) Fallo de 9 de abril de 1949) chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.dipublico.org/cij/doc/3.pdf)

^[3] Se trata de interpretar una conducta consistente que da la impresión de aceptación o acuerdo sobre el curso de acción quizás ante la Corte, el caso de Camboya v Thailandia (1962) es un caso importante para entender este supuesto.

^[4] On December 13th, 1950, the Government of Colombia filed in the Registry of the Court an Application which referred to the Judgments given by the Court on November 20th, 1950, in the Asylum Case, and on November 27th upon the Request for the Interpretation of that Judgment. After stating that Colombia and Peru were unable to come to an agreement on the manner in which effect should be given to the said Judgments as regards the surrender of the refugee Victor Haya de la Torre, the Application made a request to the Court in the following terms : "(a) PRINCIPAL CLAIM : Requests the Court to adjudge and declare, whether the Government of the Republic of Peru enters an appearance or not, after such time-limits as the Court may fix in the absence of an agreement between the Parties: In pursuance of the provisions of Article 7 of the Protocol of Friendship and Co-operation between the Republic of Colombia and the Republic of Peru signed on May 20dth, 1934, to determine the manner in which effect shall be given to the Judgment of November zoth, 1950 ; And, furthermore, to state in this connection, particularly : Whether Colombia is, or is not, bound to deliver to the Goverment of Pem M. Victor Raul Haya de la Torre, a refugee in the Colombian Embassy at Lima. chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/14/014-19510613-JUD-01-00-EN.pdf

^[5] https://www.icj-cij.org/en/case/136.

^[6] Litigation at the International Court Of Justice. Practice and Procedure. Brill Nijhoff. Leiden/Boston. Pág. 128.

^[7] Law and Practice of the International Court 1920-2005.Peace Palace Library. Pág. 698

^[8] International Law. Cambridge University. London. 2015. Pág. 155

 

 

Un paseo por la retroactividad en el sistema normativo internacional

 

Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

Breve introducción

 Las leyes en general tienen como esencia la validez, esa validez de legitimidad que alcanza varios aspectos para que pueda ser aceptadas, comprendidas y aplicadas. En tal sentido, la validez o vigencia se fragmenta en otros subcomponentes que la sustentan como la referencia espacial, la referencia personal y la referencia temporal a efectos de su aplicación, de lo contrario es inoperante.

En cuanto a la validez temporal suele plantearse dos fórmulas específicas, una que mira en términos de retroactividad (hacia el pasado) y otra de ultraactividad (hacia adelante), entre lo pasado y el futuro está lo presente y la ley vigente es por ende aplicable en ese devenir. 

La retroactividad y la irretroactividad temporal de las leyes

En tal sentido, la retroactividad se refiere especialmente a aquellas disposiciones normativas que podrían tener un efecto hacia el pasado, ello abarca hechos anteriores a la promulgación o vigencia del texto legal. El caso de leyes como la ley sobre la memoria histórica (España) que abarcaba situaciones familiares y personales para quienes padecieron de la violencia dictatorial, ley que fue derogada y sustituida por la Ley de memoria democrática de octubre de 2022 sobre la búsqueda de los desaparecidos por la guerra civil. Es decir, ambas leyes (una derogada y otra vigente) están relacionadas con acontecimientos del pasado (retroactivo) para que en el presente se establezca las posibles reivindicaciones que sean procedentes (no se trata de levantar juicios previos bajo posible cosa juzgada anterior de algunos casos).

Sin embargo, en la generalidad de los asuntos, la retroactividad de la ley no es posible, pues sólo la vigencia se da a partir del momento de su dictado y puesta en marcha (regla conocida desde el Código Justiniano 400 A C, cuyo significado establecía: una nueva ley no tiene efecto ni acción hacia el pasado). Por ejemplo, en el Código Civil venezolano, así como en la Constitución venezolana y en muchos otros textos legales y constitucionales de distintos países, se sentencia que la ley no tiene consecuencia retroactiva, ni pueden alterar derechos adquiridos. 

De modo que, como una constante ampliamente aceptada (práctica inveterada), la irretroactividad es la peculiaridad de todo ente normativo. 

Por otro lado, se ha interrogado sobre si las sentencias judiciales tienen el mismo efecto. Algunos argumentan, con razón, que sí es posible esta tesis, debido a que la sentencia toca directamente un hecho ocurrido en el pasado y sus resultas se dejan sentir desde la demanda o en materia penal desde la ocurrencia del hecho. Lo que hace posible garantizar las consecuencias de la acción procesal cualesquiera sean las pretensiones (civil o penal). 

Empero, se insiste, la irretroactividad de leyes y en especial de las penales es un desiderátum cuando afectan al penado o procesado^[1], no así si les beneficia (principio de favorabilidad o de la ley más favorable) y todo aquel ente normativo que transite esta situación de la punibilidad, tendrá la misma consecuencia, por ejemplo, cítese los casos en el Derecho Administrativo y fiscal sancionador, en ambas hipótesis no se puede aplicar sanciones más onerosas previstas en una nueva ley para asuntos ocurridos antes de su vigencia. En consecuencia, la ley tendría sólo efecto presente (ab initio) y ultra activo (hacia adelante) (ex nunc) trasuntando su vigencia. Claro, esto conlleva a una situación especial en cuanto al escenario de leyes temporales que rigen por un momento determinado y al fenecer podrían ser ultractivas para aquellos casos que estaban al momento de la vigencia de la ley temporal, pasa tal fenómeno en aquellos supuestos sobre temas económicos, regímenes cambiarios u otras situaciones de emergencia, et all.  

En el ámbito procesal es un tema ciertamente distinto, pues es necesario diferenciar de los hechos materiales de los procesales propiamente tales. Donde precisamente la nueva ley podría aplicarse cuando modifica o destruye las consecuencias de un hecho procesal ocurrido en la vigencia de la ley anterior.  Si una ley cambia el sentido y la forma de un evento procesal en lo material como la demanda o la denuncia o acusación penal la nueva ley puede aplicarse (las leyes procesales normalmente tienen efecto inmediato y eventualmente son retroactivas en cuanto a la actividad probatoria, siempre que no implique contradicciones insalvables). Pero, las demandas ya formuladas quedan sujetas a los requisitos de forma señalados por la ley precedente. Normalmente, lo que ocurre es que el legislador prefiere establecer normas transicionales que permitan suceder conflictos aparentes entre normas de ley anterior con las normas de ley posterior. Este fenómeno se observó en Venezuela cuando se incorporó el Código Orgánico Procesal Penal ante la ley antecesora denominada Código de Enjuiciamiento Criminal (1999), ambas leyes eran inconciliables en muchos puntos centrales del procedimiento.  Aun así, hubo un caos normativo impresionante.

La irretroactividad en el campo normativo internacional

En otro contexto, en el campo internacional, cabe analizar la situación de la retroactividad de las normas de este carácter.  En el caso de normas penales como la que recoge el Estatuto de Roma, es categórica la irretroactividad según reza el artículo 24:    1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. 2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena. Además, la norma advierte sobre la retroactividad de aquellas normas que, siendo favorables, se hayan dictado con posterioridad al hecho, lo que corrobora la tradición jurídico normativa en esta materia.

En cuanto a los tratados internacionales el principio general es que los tratados no son retroactivos. El principio de no retroactividad significa que un tratado no puede afectar derechos o situaciones que hayan surgido antes de su entrada en vigor. En otras palabras, un tratado no puede aplicarse hacia el pasado para cambiar las consecuencias legales de acciones o eventos que ocurrieron antes de su adopción.

No obstante, es importante tener en cuenta que existen excepciones a este principio. Algunos tratados pueden contener disposiciones que permiten la retroactividad en ciertos casos como, por ejemplo, para corregir errores o injusticias pasadas (favorabilidad de los derechos humanos). Además, las partes de un tratado pueden acordar de manera específica que ciertas disposiciones se apliquen retroactivamente.

En general, el principio de no retroactividad es una norma clásica del Derecho en general y por ende, aplicable al Derechos de los tratados, cuya función se basa en la previsibilidad de la seguridad jurídica y los derechos adquiridos de las partes implicadas. Entonces, un tratado multilateral al igual que los bilaterales no son adaptables más allá de su vigencia temporal y no afectarán situaciones jurídicas o convencionales anteriores. 

Sin embargo, las excepciones a este principio, como se dijo, estarán presentes si la parte o las partes convencionalmente lo acuerdan. La validez de lo acordado es lo que definitivamente se tiene como medida del compromiso (pacta sunt servanda).

En cuanto al Derecho consuetudinario y el principio de no retroactividad de los tratados, pareciera discutible la aplicabilidad de este último. Dadas las particularidades del derecho consuetudinario que, como se sabe, se basa en la práctica generalmente aceptada por los Estados y en la opinio juris, es decir, la convicción de los Estados de que están obligados a actuar de cierta manera por una norma jurídica no convencional o proveniente de un contrato.

No obstante, en general, no existe ningún cuestionamiento o discusión válida sobre la aplicabilidad del principio de no retroactividad a todas las fuentes del derecho internacional, incluido el Derecho consuetudinario. Esto significa que, en ausencia de una disposición expresa en contrario, el Derecho consuetudinario (sus normas) también se rige por el principio de no retroactividad. Además, es muy categórico que si una norma contentiva de una convención internacional de carácter multilateral recoge una norma que tiene especial vinculación con el Derecho consuetudinario es obvio que esa norma no puede ser aplicada retroactivamente. Por ejemplo, la convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, trata en particular de varias cuestiones de Derecho Internacional consuetudinario sobre el tema particular de los tratados; por lo que, en una situación concreta que se recoge en dicha Convención, carece de fuerza vinculante hacia situaciones antes de la vigencia de dicha Convención. Esto es que no se puede aplicar a hechos anteriores y, sobre todo, si se encuentra la situación regida por otras normas convencionales previas o bilaterales entre Estados. Expresamente, la propia Convención declara la irretroactividad de la Convención. Sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los tratados estén sometidos en virtud del Derecho internacional independientemente de la Convención, ésta sólo se aplicara a los tratados que sean celebrados por Estados después de la entrada en vigor de la presente Convención con respecto a tales Estados. 

La referencia normativa particulariza la situación especial de sus reglas e impide que pueda retrotraerse los supuestos normativos a todas las situaciones convencionales, salvo, como lo dice la norma, que exista alguna referencia expresa en el tratado de que se trata y el artículo de la convención coincida con las contempladas en el tratado. Pero, en regla general, las normas de la Convención sólo se aplicarán una vez entre en vigor la Convención. Por tal razón el artículo 28 señala: Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo (las dos últimas expresiones del artículo citado deja a la interpretación jurídica el alcance del compromiso alcanzado, esa interpretación teleológica podría ser judicial, basada en otros hechos que revelan el sentido de la posible retroactividad, por ejemplo en caso de transiciones gubernamentales y sus relaciones con otros Estados).  Lo cual corrobora la liberalidad de las partes en acordar ciertas normas para su aplicación hacia el pasado.

En resumen, aunque el principio de no retroactividad se aplica específicamente a los tratados internacionales, también se considera un principio general del derecho internacional que puede reglar al Derecho consuetudinario en ausencia de disposiciones expresas en contrario. Esto significa que, en general, se espera que el Derecho consuetudinario respete el principio de no retroactividad. Al menos ningún tribunal internacional (arbitral o permanente) puede orientarse de manera distinta.

Es importante tener en cuenta que la aplicación del principio de irretroactividad en el derecho consuetudinario puede variar dependiendo de las circunstancias y la opinión de los Estados en su práctica y acuerdos llegados entre las partes.

Ahora bien, cuál ha sido el tratamiento de la Corte Internacional de Justicia en torno al principio de la no retroactividad. En particular, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) ha abordado el tema en varios casos, algunos ejemplos relevantes serían:

En el procedimiento sobre la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) (Bélgica c. Senegal): En este caso, el Tribunal se pronunció sobre la obligación de Senegal de enjuiciar o extraditar al expresidente de Chad, Hissène Habré, por crímenes de lesa humanidad. La CIJ afirmó que la obligación de enjuiciar o extraditar a Habré no era retroactiva, ya que se basaba en el Estatuto de Roma de la CPI, que fue adoptado después de los crímenes presuntamente cometidos por Habré. Sin embargo, Habré fue condenado a cadena perpetua por un Tribunal especial africano en Dakar (quedó evidenciada la obligación de enjuiciar).

En otro caso, también de especial relevancia es el conocido juicio sobre las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), la CIJ sostuvo que los Estados Unidos había violado el derecho internacional al apoyar a los grupos armados y realizar actividades militares en Nicaragua. En relación con la no retroactividad de los tratados, la CIJ afirmó que los Estados Unidos no podían justificar sus acciones en base a tratados que no estaban en vigor en el momento de los hechos, ya que la no retroactividad es un principio fundamental del derecho de los tratados.

También la situación fue abordada en el asunto Barcelona Traction (Bélgica vs España) (1970) la CIJ afrontó el tema de la retroactividad de los tratados en el contexto de la protección de derechos de los inversionistas extranjeros. El tribunal sostuvo que la retroactividad de los tratados debe abordarse caso por caso y que en general, los tratados no tienen efecto retroactivo a menos que se establezca claramente lo contrario.

En cuanto al juicio Hungría vs. Eslovaquia conocido como caso Gabcikovo-Nagymaros (1997). Sostuvo la CIJ que la retroactividad puede ser aplicada en casos de terminación o modificación de tratados si así lo estipula el propio tratado o si las partes están de acuerdo en su aplicación retroactiva. La propia CIJ advirtió que la retroactividad no puede ser aplicada de forma arbitraria o injusta y debe tener especial cuidado con respecto a los derechos adquiridos y las legítimas expectativas de las partes involucradas.

En el asunto no menos importante sobre la jurisdicción de pesquería (Reino Unido v. Islandia) (1974) en dicho caso, la CIJ se pronunció sobre la retroactividad en el contexto de las zonas marítimas. En tales circunstancias señaló que la retroactividad no opera de forma automática y debe existir una base legal clara y suficiente para su aplicación. La retroactividad no debe violar principios básicos del Derecho Internacional, por ejemplo, seguridad jurídica y la protección de los derechos adquiridos.

Otro Proceso, pero ya en el contexto de los arbitrajes, es el relativo a CMS Gas Transmission Company v. Argentina: En este caso, un tribunal arbitral constituido bajo el Tratado Bilateral de Inversión entre Argentina y Estados Unidos se pronunció sobre la no retroactividad de las medidas adoptadas por Argentina que afectaron los derechos de una empresa de transmisión de gas. El tribunal sostuvo que las medidas adoptadas por Argentina no podían aplicarse retroactivamente para afectar los derechos adquiridos por la empresa antes de la entrada en vigor del tratado. El tribunal se basó en el principio de no retroactividad de los tratados para llegar a esta conclusión.

En el Caso Metalclad Corporation vs. México: En este asunto, un tribunal arbitral constituido bajo el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) se pronunció sobre la no retroactividad de las medidas adoptadas por México que afectaron los derechos de una empresa estadounidense en relación con una planta de tratamiento de residuos. El tribunal sostuvo que las medidas adoptadas por México no podían aplicarse retroactivamente para afectar los derechos adquiridos por la empresa antes de la entrada en vigor del tratado.

No menos categórico es el caso de la Occidental Exploration and Production Company v. Ecuador: En este asunto, un tribunal arbitral constituido bajo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI) se pronunció sobre la no retroactividad de las medidas adoptadas por Ecuador que afectaron los derechos de una empresa petrolera. El tribunal arbitral sostuvo que las medidas adoptadas por Ecuador no podían aplicarse retroactivamente para afectar los derechos adquiridos por la empresa antes de la entrada en vigor del tratado.

Las normas de ius cogens y la retroactividad

Además, como aspecto apreciable es menester señalar la situación concreta de las denominadas normas de ius cogens o también conocidas como normas imperativas.  Estas normas como se sabe son consideradas obligatorias para todos los estados, sin posibilidad de derogación, más allá del criterio de la irretroactividad aquí señalado. Ellas incluso hacen cesar cualquier cláusula de un tratado que se les anteponga (el tratado se hace nulo). Como bien se afirma en el caso Bosnia Herzegovina v Serbia u Montenegro por la CIJ las normas de ius cogens como por ejemplo las que derivan de la Convención contra el Genocidio, existe la obligación de los Estados en prevenir y castigar este crimen. Los juicios de Núremberg, Ruanda-Burundi y la antigua Yugoslavia confirman esa tesis. Principalmente cuando se trata de preservar a los derechos humanos.

¿Ahora bien, son o no aplicables a hechos y situaciones anteriores a su vigencia? En tal sentido, existen opiniones divididas, pues unos argumentan que estas normas sí son retroactivas, debido a que garantizan la justicia y la protección de derechos humanos y su carácter preventivo obliga desde siempre, es decir, tienen un efecto ex tunc. La posición contraria deriva en su negativa, pues afectaría la seguridad jurídica, se fomentaría una inestabilidad normativa que evita la planificación y toma de decisiones y atizarían mucha incertidumbre, por lo tanto, se aboga más al efecto ex nunc de la norma. La CIJ ha sostenido que si bien la normas de ius cogens son imperativas y obligantes a todos los Estados, sin embargo, su retroactividad debe ser vista con cautela y debe tener en cuenta los principios sobre seguridad jurídica y la protección de derechos adquiridos.

Además, si las normas de ius cogens van por el camino de la punición, es decir, se encuentran con las normas penales y sancionatorias, la conclusión es definitiva  y será la irretroactividad de estas normas imperativas. Sólo aplicables en circunstancias muy excepcionales y especiales. 

A modo de conclusión

Relevante es afirmar que en la mayoría de las situaciones jurídicas normativas, la irretroactividad está bien establecida, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de sentar este criterio de innegable valor jurídico y que trasciende de lo nacional a lo internacional. Por tal razón, es extraña cualquier posición que intente avasallar este principio fundamental y que, a nuestro juicio, forma parte de normas principistas que ayudan a interpretar la ley, a los tratados y a las normas bien avenidas en el derecho consuetudinario y las que se derivan del ius cogens.

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^[1] No obstante, se ha planteado que en materia de medidas de seguridad puede aplicarse la norma en forma retroactiva, debido al carácter no represivo de la norma, pues sólo esas normas buscan la corrección y protección del sujeto pasivo de la medida.  Sim embargo, no necesariamente es así y todo dependerá de la evaluación que se realice de cada ente normativo en su caso. Muchas veces se ha denunciado que las normas correcciones son igualmente punitivas y pueden afectar el principio de irretroactividad.

 

Responsabilidad del Estado por hecho ilícito por actos del poder público (parte II)

 

Prof. Dr. Carmelo Borrego 

 

 Una verdad perjudicial es mejor que una mentira útil 

Friedrich Nietzsche

 

En el artículo anterior publicado en este Bloq se expuso la responsabilidad del Estado por actos del poder público dirigido a los actos del poder legislativo y judicial. En ese trabajo se hizo una semblanza general de las acciones y omisiones de estos poderes que comprometen la responsabilidad del Estado cuando esos actos afectan a otros Estados a otras instituciones internacionales o a particulares.

Esta vez el enfoque va dirigido a los actos del poder ejecutivo y algunos casos de particulares que ejerciendo funciones públicas pueden involucrar, del mismo modo, la responsabilidad del Estado.

En especial, se expuso la tesis de que los actos jurídicos por acción u omisión comportan un hacer o un no hacer. El hacer está vinculado a que el ejecutivo desarrolla o despliega sus funciones en un marco de legalidad, la constitución del Estado y el régimen de normas legales definen esas actividades especialmente conocidas como actividad administrativa, gestión de gobierno que normalmente tiene sus efectos (como todo acto jurídico) en la vida pública y privada, los funcionarios públicos y en general, los ciudadanos quedan comprometidos y afectados por esos actos y por lo tanto, se requiere que éstos tengan un velo especial de legalidad, no es válida la actividad administrativa sin observar ese desiderátum. Por lo tanto, un acto público realizado con abuso o desvío funcionales es nulo y carece de consecuencias o efectos. El poder judicial se ha encargado de delimitar cuándo se está en presencia de un acto incompetente, o en claro detrimento (desviación o abuso) de la actividad funcional definida en la ley.

Entonces, se establece como principio general que el Estado es responsable por la conducta que despliegan sus funcionarios que pertenecen al poder público administrativo, sea correspondiente a la administración central o se trate de la administración descentralizada, así como la administración pública local. Dependiendo también de las jerarquías administrativas. De hecho, ha habido un debate acerca de la actuación de los funcionarios de menor rango o lo que se conoce en inglés como minor officials, que no necesariamente implican la responsabilidad del Estado. Esta tesis es más seguida en países de Iberoamérica que en otras latitudes anglosajonas o de la Europa continental, excluyendo a España obviamente.

Sin embargo, toca en esta oportunidad situar algunos ejemplos que pueden ser percibidos como actuaciones graves que comportarían responsabilidad internacional. Los principales temas que envuelven el comportamiento del Estado bajo el poder ejecutivo se refieren al tratamiento que puede afectar a extranjeros que incluye a órganos o instituciones privadas. Esas categorías de conductas van dirigidas a tratos discriminatorios, actos de violencia e intimidación contra éstos, y las detenciones arbitrarias. Evidentemente todas estas cuestiones afectan derechos humanos a partir de los compromisos internacionales asumidos por el Estado, como por ejemplo, las referencias normativas del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos cuya carta va señalando todos las conductas que pueden afectar a los derechos allí protegidos, además de las prescripciones constitucionales y legales sobre derechos humanos hacia el derecho interno.

Un aspecto especial que ha ocurrido a partir del siglo 21 es la creación del Consejo de los Derechos Humanos de la ONU, instituido en el año 2006 con 170 votos a favor, 4 en contra y 3 abstenciones. Este Consejo tiene un mandato específico y es la promoción y protección de los derechos humanos, abordar las distintas situaciones de violación de tales derechos, revisar y evaluar el cumplimiento de los derechos humanos y desarrollar determinados estándares internacionales sobre esta delicada materia. La composición de esta Organización es plural con respecto a toda la geografía universal, de modo que todas las regiones están representadas en el Consejo. A través de su labor se conoce de relatorías especiales y comisiones, amén de procedimientos especiales para conocer de uno o varios asuntos referidos a la violación de derechos humanos.

Claro, esta Organización internacional se dedica más puntualmente a la gestión interna de los Estados en materia de derechos humanos y junto con el Alto Comisionado de la ONU en esta materia, realiza un seguimiento particular de los distintos estados miembros de las Naciones Unidas.  Por lo tanto, no se percibe de esta actividad un rastreo sobre la responsabilidad del Estado en términos abordados acá en este trabajo, sino se refiere a la calificación especial de declarar un asunto perjudicial a los derechos humanos, (discriminación, violación del derecho laboral, detenciones arbitrarias, tratos crueles inhumanos o degradantes, efecto de las medidas coercibles unilaterales, en general sobre el régimen de bienestar de la población). De un modo colateral esta actividad contribuye a formular acciones y reclamos que pueden culminar en una acción concreta ante la CIJ o ante la CPI, dependiendo de la evaluación de los sucesos en cada país o región. 

Pero, al tratarse de responsabilidad del Estado los mecanismos ideados van en un trato bilateral en la mayoría de los casos, o pueden concurrir conjuntamente. Entonces los posibles perjuicios o daños son percibibles a partir de un acontecimiento posterior que constituiría una violación de una obligación internacional, los intrusismos no autorizados, bien en lo marítimo o espacial territorial que en forma determinante causa un perjuicio y menoscabo o también, en el marco de una protesta contra algún Estado basada en la acción del gobierno, algunos ciudadanos cometen actos contra la representación diplomática de ese Estado, como ocurrió en el caso Tehran Hostiges case de 1980 en la que un grupo de estudiantes tomó y sitió a la embajada de EEUU y a sus funcionarios por un período de tiempo (un año) sin que la autoridad del Estado iraní lo impidiera, aunque el Estado iraní no era responsable directo de la acción de los estudiantes, sin embargo, se estableció la responsabilidad dadas las circunstancias en que las relaciones diplomáticas obligaban a las autoridades iranies a proveer la debida protección. Sobre este tema se volverá en párrafos siguientes.

En otro asunto no menos relevante que implicó la responsabilidad del Estado por acciones políticas directas del ejecutivo norteamericano, destaca la situación ocurrida en Nicaragua, que, si bien la CIJ dio curso a un determinado estándar cerrado de interpretación en la evaluación directa del gobierno, relativizando incluso un control efectivo de las acciones de las fuerzas militares y paramilitares con respecto a la situación. Posteriormente, el Estado nicaragüense llegó a conciliar con el gobierno norteamericano para contrapesar las diferencias originadas por el conflicto y la decisión de la CIJ al respecto.

 

Otro tanto es el caso de la antigua Yugoslavia donde la CIJ evaluó la situación ocurrida con respecto al genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra.  En tal caso, se determinó que a los efectos de la responsabilidad no podría provenir de una prueba bajo el esquema de un dominio global porque era suponer una responsabilidad objetiva y abierta puesto que debe existir la probanza (nexo causal) sobre la conducta de los órganos, el control de los insurrectos y su vinculación con un Estado y su responsabilidad internacional. Pero, señaló la CIJ que, en esa dirección, el control y conexión indiciaria era suficiente para establecer la responsabilidad a un Estado por actos de otros. 

 

Lo que sí es notable es que la responsabilidad debe estar claramente determinada.  El control que pueda ejercer un gobierno sobre grupos privados sediciosos podría ocasionar el establecimiento de la responsabilidad. Por lo tanto, es poco probable que la conducta no sea atribuible al gobierno en funciones que representa cuando no existe ese nexo. El derecho internacional establece que la responsabilidad del Estado será evaluada en su contra si los sublevados triunfan, no así, al contrario. Pues, es notable la duda razonable.

 

Las acciones de un Estado frente a otro siguen estando presente en el devenir de los acontecimientos del día a día. Los denominados actos de agresión que puede involucrar el ejercicio de control territorial, de población, o bajo cualquier agenda de orden político, racial, religioso, étnico es un lugar común, aunque obviamente los conflictos internos siguen siendo más frecuentes que los internacionales. 

 

La confrontación externa de una Estado frente a otro es un comportamiento internacional que siempre ha generado particular atención, intervención y control desde la conferencia de la Haya de 1899 en adelante.  La creación de la Sociedad de Naciones y la Organización de las Naciones Unidas son ejemplos de esa fórmula determinante del ejercicio de la paz ante los conflictos, proscribiendo la guerra bélica como medio de solución de diferencias. Empero, aun así, esto no dice de la proscripción de la guerra o los conflictos de intervención militar o combinaciones militares y civiles (una suerte de diplomacia dura con acciones coercitivas sin conciliaciones y en ocasiones sin reglas propias del Ius in bello).  El caso de Ruanda- Burundi fue un emblemático asunto de genocidio contra sectores de la población de ambos países del África Oriental 
que generó la intervención internacional y la condena formal sobre tales actos violatorios de derechos humanos.

 

En las fechas más recientes existen conflictos bélicos abiertos, el de Rusia vs. Ucrania e Israel vs Palestina (con acciones bélicas desastrosas) y otras acciones de grupos armados con efecto internacional traducido en daños a terceros (entes privados o públicos de otros Estados).   

 

En tales casos, la acción del gobierno ha sido determinante. Independientemente de las justificaciones de parte y parte, el hecho es que la justicia internacional ya ha venido adelantando prevenciones judiciales, tanto en materia penal como civil internacional en el establecimiento de la responsabilidad del Estado, aunque sin pronunciamientos definitivos (medidas cautelares), todo dependerá de la secuela procesal obviamente y su desarrollo.

 

Sobre el caso Rusia vs Ucrania

 

Como es claramente conocido, la región adquirió mayor tensión a partir del 2013 con la anexión de Crimea por parte de Rusia (aunque siempre se ha dicho que factores históricos, políticos y geopolíticos han estado presentes en esta región a partir de las llamadas tensiones post-soviéticas), una vez dado ese asunto, el conflicto armado se generó  en las regiones orientales de Donestsk  y Lungask, tales regiones declararon su independencia, especialmente apoyado internamente por separatistas pro rusos y así se generó la crisis bélica, esta crisis fue atemperada aparentemente por los acuerdos de Minsk en el 2015 para poner fin a dicho conflicto. Sin embargo, a partir del 2021 Rusia acusa a Ucrania de llevar a cabo un genocidio contra las poblaciones independizadas (pro Rusia) y ello propicia una acumulación de tropas rusas en el margen, a pesar de los esfuerzos diplomáticos y medidas coercitivas por países occidentales (EEUU y EU, entre otros) las tensiones siguieron creciendo al punto que ya para 2022 Rusia lanza una acción combativa contra Ucrania. Esta actividad bélica fue calificada como agresión internacional y ello ha propiciado la intervención de la Corte Penal Internacional (bajo la figura procesal de la jurisdicción por los efectos, pues Rusia no es parte en el sistema jurisdiccional de la Corte Penal Internacional, pero Ucrania sí lo es), donde se ha formulado una orden de detención contra el presidente ruso y otra acción judicial ante la CIJ bajo órdenes o medidas cautelares o de prevención (la primera concerniente a la responsabilidad personal por la comisión o crimen de lesa humanidad y la segunda la responsabilidad del Estado por acciones en contra de otro Estado, al tratarse de cuestiones de competencia diferentes).  La idea central es que ese accionar ruso ha generado internacionalmente mucha cantinela y censuras por diferentes países y sectores u organizaciones, al tratarse de una acción de un Estado contra otro, a partir de la acción determinada del ejecutivo del Estado Ruso.

 

Conflicto Israelí contra los grupos insurgentes de Hamas y que también afectan a Palestina 

 

Evidentemente desde hace ya un largo tiempo el conflicto entre Israel y Palestina es una realidad histórica (Palestina es una región habitada por antiguas civilizaciones incluso antiguos israelitas que se remonta a épocas bíblicas), a partir de la primera guerra mundial hasta después de 1947 bajo el plan de la ONU se propuso la partición de un territorio para crear dos Estados, uno judío y el otro árabe, con Jerusalén con administración internacional. los árabes no lo aceptaron y los judíos estuvieron de acuerdo. En 1948 se dio la guerra de independencia de Israel, ello originó una guerra con Egipto, Siria y Jordania; para 1967 Israel tomó la franja de Gaza, Cisjordania y los Altos del Golán. Sin embargo, a pesar de los avances mediante los acuerdos de Oslo 1990, la expansión de los asientos israelíes ha ocasionado estancamiento y una continua violencia. En el año 2005, Israel se retira unilateralmente de la franja de Gaza. Este territorio es tomado por un grupo armado denominado Hamas, lo que ha generado profundo enfrentamiento e intercambios de acciones bélicas. Violencia y represalias son los aspectos más relevantes de este conflicto, junto con una enorme crisis humanitaria y la falta de recursos económicos relevantes. Las últimas acciones generaron una respuesta mundial en torno a este conflicto y la intervención de Israel en la Franja de Gaza, generando una situación de muy embarazoso control. 

 

Hoy existe una acción ante la Corte Internacional de Justicia por parte de Sudáfrica contra Israel a lo que se han unido otros países y se ha generado otras acciones judiciales colaterales contra Alemania por el hecho de surtir armamento a Israel (dato poco preciso y el proceso apenas comienza. Otros países anuncian su participación en el proceso judicial, España entre otros. Pero el tema ante la CIJ es por la violación del Tratado Contra el Genocidio de 1948 (interpretación y aplicación de la Convención) y no por responsabilidad internacional del Estado frente a Palestina. Aunque la CIJ no puede dar un reconocimiento a Palestina como Estado miembro de la ONU, por lo tanto, jurídicamente Palestina no es un Estado que pueda participar como parte en los procedimientos ante esta instancia judicial. A pesar de ello, Palestina a finales de mayo 2024 solicitó a la CIJ intervenir en el procedimiento judicial seguido, el reto para la Corte es dar curso a esa solicitud y dependiendo de la decisión habrá consecuencias a favor o en contra. Pero si la decisión de la CIJ es favorable a la solicitud de Palestina ello es un punto relevante para su reconocimiento como Estado a nivel internacional.

 

Hay que recordar que Palestina no es reconocido como Estado por muchos países, apenas 148 países de la ONU lo reconocen como Estado y tiene un aserto como observador ante la Asamblea General, esto es un hándicap que impide al Estado palestino llevar sus acciones internacionales, aunque no le impide el ejercicio diplomático como en efecto realiza. 

 

En cuanto a otras acciones, existe sólo en la situación de Palestina una investigación penal por Genocidio conforme al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, hasta ahora ha habido una solicitud fiscal de detención contra el presidente de gobierno israelí y también contra el principal dirigente del grupo armado Hamas. En fecha reciente de finales de mayo 2024 la CIJ decidió avanzar en las medidas cautelares solicitadas por Sudáfrica generando una prohibición de avances bélicos por parte de Israel en la región sur de Gaza en la ciudad conocida como Rafá o Rafah, y se le indica facilitar el suministro de ayuda humanitaria a la población y así el tema sigue en curso.

 

El caso del conflicto de Yemen 

 

Al tratarse de un conflicto interno, toda vez que se origina en la acción de grupos rebeldes Hutíes en el año 2014 que producen el derrocamiento del presidente de gobierno Mansur Hadi. En el año 2015 se forma una coalición integrada por los árabes saudíes para restaurar el gobierno. Tal asunto ha ocasionado muchos muertos y desplazamiento de población y en condiciones de refugio internacional. No obstante, el problema se ha incrementado con los ataques de los Hutíes contra los barcos comerciales que circulan por el mar Rojo (ruta marítima crucial que conecta al mediterráneo con el Océano indico a través del canal de Suez). 

 

La cuestión ha implicado la intervención de varios gobiernos de Estados que han producido acciones militares de fuerza bélica para resguardar la navegación. Lo importante es que siendo un grupo rebelde que se ha consolidado como fuerza de ocupación especialmente en el norte de Yemen incluida la capital Saná; sin embargo, el gobierno reconocido es el de Hadi, el problema central entonces es derivar la responsabilidad internacional del Estado, que al no poderse controlar al grupo insurgente no existe una definición de gobierno y al gobierno reconocido internacionalmente no se le puede achacar las acciones de los rebeldes, pues no tienen control sobre este grupo ni existe nexo causal entre el gobierno reconocido, el grupo insurgente y sus acciones que domina un sector territorial del País. Pero, al tratarse de un tema muy complicado, evidentemente la responsabilidad internacional sigue siendo del Estado, y lo será principalmente si el grupo sedicioso triunfa definitivamente (la CPI no ha tomado ninguna iniciativa de investigación, el Estado yemení no ha ratificado el Estatuto de Roma, aunque una interpretación más avanzada de la jurisdicción por los efectos de esta Corte, como bien lo ha planteado en el caso de Palestina pudiera facilitar el procesamiento penal, bajo el principio: aut dedere aut punire o iudicare o por efecto de la jurisdicción residual o por el lugar del resultado de la acción criminal).

 

Acerca de otros posibles actos antijurídicos internos con efecto internacional

 

En los últimos tiempos se han observado actos de algunos gobiernos en contra de dirigentes políticos o funcionarios de un gobierno desplazado por cambio de pertenencia a un determinado sector político (con o sin razón o justificación legítima). No se trata de nada nuevo, pues varias experiencias así lo atestiguan. La cuestión se complica a partir de la intervención de causas de trascendencia internacional tales como las solicitudes de asilo diplomático o el asilo territorial y su otorgamiento por Estados a favor de los disidentes políticos o perseguidos políticos. 

 

Para una mejor comprensión de este particular es importante estimar la diferencia entre un asilo diplomático y el territorial cuya referencia especial radica en el lugar de otorgamiento de dicho fuero. 

 

El asilo diplomático se encuentra especialmente regulado en la Convención de Asilo diplomático de 1954 y el artículo 14 de la Declaración Universal de los derechos humanos y se da normalmente ante la llegada de personas perseguidas por motivos o delitos políticos ante una embajada de un país acreditado, pero también puede ocurrir ante una nave de guerra o aeronaves militares. Distinto al asilo territorial regulado también en la Convención del 54 que se refiere a la llegada de un disidente político al suelo de otro Estado quien facilita la protección, el Estado califica el estatus de asilado y no tiene que justificar el otorgamiento del asilo.  Sin embargo, no ha de concederse asilo en caso de delitos por crímenes de guerra o lesa humanidad o contra la paz de la humanidad. 

 

No obstante, a pesar de los criterios sobre el asilo diplomático se han presentado casos en que, a pesar de la liberalidad política del Estado sobre ese particular fuero de protección personal, se ha dado pugnacidades entre Estados que incluso involucró a la CIJ.  El caso más famoso fue el del político peruano Haya de la Torre.  Este señor en 1948 lideró un movimiento contra el gobierno de Perú, lo que resultó en un golpe de estado fallido. Tras el fracaso del golpe, Haya de la Torre buscó asilo político en la embajada de Colombia en Lima, Perú.

 

El Estado colombiano en 1949 concedió asilo diplomático a Haya de la Torre en su embajada en Lima, basándose en la Convención sobre Asilo Diplomático de 1928 (anterior a la de 1954), a la que ambos países eran signatarios. El gobierno peruano no dio el salvoconducto para que Haya de la Torre pudiera salir del país e ir a Colombia para concretar el asilo. El argumentario de Perú fue que no se cumplieron las condiciones para conceder el asilo diplomático conforme a lo previsto en la Convención.

 

Esa negativa de Perú en otorgar el permiso de salida originó una disputa diplomática entre Colombia y Perú. En su caso, Colombia argumentó que Haya de la Torre era un perseguido político. Perú, sostuvo que el señor Haya de la Torre era un criminal común y que la concesión de asilo violaba la soberanía peruana.

 

Ante el evidente desacuerdo ambos países decidieron someter la disputa a la Corte Internacional de Justicia (CIJ). El caso fue registrado en la CIJ como "Asunto del Asilo" (Colombia vs. Perú). El 20 de noviembre de 1950, la CIJ emitió su decisión. La Corte determinó que Colombia no tenía derecho a calificar unilateralmente la naturaleza del delito de Haya de la Torre y que la concesión de asilo diplomático debía ser aceptada por el Estado territorial (Perú). La CIJ concluyó que Perú no estaba obligado a conceder el salvoconducto a Haya de la Torre para salir del país. Esta premisa dejó evidenciado que la concesión de asilo diplomático no podía ser impuesta unilateralmente por el Estado que ofrece el asilo y que debe haber concurrencia entre ambos Estado con tal propósito. 

Finalmente, el asunto Haya de la Torre, se resolvió por vía diplomática, tras cinco años del hecho del asilo. No es fácil entonces decir que el mero otorgamiento del asilo diplomático sea suficiente para licenciar el salvoconducto y la salida del país del solicitante. No obstante, la Convención del 54 pareciera modificar ese aspecto al describir: El asilo solo se concede en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente necesario para que el asilado salga del país con seguridad. Se consideran casos de urgencia situaciones en las que el individuo está en peligro inminente debido a persecución política. Además, Corresponde al Estado asilante determinar la naturaleza del delito o los motivos de la persecución. Es decir, una valoración unilateral y más amplia dada por el Estado que otorga el asilo.

 

Un caso parecido al de Haya de la Torre fue el de Julian Assange creador de WikiLeaks, quien, por vía de esa plataforma electrónica reveló una serie de datos secretos del gobierno norteamericano y que comprometían su seguridad nacional (argumento de las autoridades norteamericanas). Tras la persecución, Assange se asila en la embajada de Ecuador en Londres y comienza el proceso de calificación del asilo diplomático. Tras varios años en la embajada y la negativa del salvoconducto, y tras el cambio de gobierno en Ecuador, éste entregó al referido comunicador a las autoridades policiales en Londres, tras casi cinco años de detención el Sr Assange decidió declararse culpable por un solo cargo ante la justicia norteamericana, pero en un tribunal cercano a Australia, quedando libre por el tiempo transcurrido en prisión. El tema es que, al cesar la situación de asilado diplomático por parte de las autoridades ecuatorianas, ya no había lugar a cualquier pugna, ni diplomática ni judicial por el otorgamiento del asilo diplomático y la calificación de perseguido político de Assange que ostentaba desde el 19 de junio 2012.

 

Un acontecimiento de cierta relevancia mediática para el año 2024 ha sido la incursión de la policía ecuatoriana en la embajada de México en Quito con el propósito de capturar al vicepresidente Jorge Glas, quien se encontraba en dicha embajada bajo la figura de asilado.  Esa intromisión de la policía en la embajada mexicana y la detención arbitraria del perseguido político, generó la protesta del gobierno mexicano lo que implicó un conflicto diplomático. El gobierno ecuatoriano señaló que no hay asilo cuando el perseguido es un imputado por delincuencia común por corrupción.  El gobierno de México respaldado en la Convención sobre Relaciones Diplomáticas presentó una solicitud ante la Corte Internacional de Justicia y además solicitó medidas cautelares de protección, tales medidas se basaban en que Ecuador debía garantizar la protección y seguridad de las instalaciones diplomáticas de México; el alivio de sus instalaciones diplomáticas la seguridad  de que Ecuador no perjudique los derechos de México durante el proceso; y exhortar a Ecuador a abstenerse de cualquier acción que agrave la disputa.

En la primera fase de esta solicitud y tras la audiencia oral, Ecuador indicó que México no presentó ninguna prueba de la existencia de riesgo real e inminente de perjuicio irreparable a sus derechos. Además, los representantes legales y agente de Ecuador ante la Corte aseguraron que se estaba brindando protección total a las instalaciones de la misión mexicana y las residencias diplomáticas, que no estaba amenazada la propiedad o archivos y que México estaba libre de retirar dichos bienes y archivos cuando considerare. En referencia a los hechos del 5 de abril de 2024, Ecuador argumentó que estos “constituyeron un incidente aislado que tuvo lugar en circunstancias muy excepcionales y tenía el único objetivo de llevar al Sr. Glas Espinel ante la justicia”.

En su fallo del 23 de mayo de 2024 la Corte indicó que las garantías dadas públicamente de manera incondicional por el Agente del Ecuador en nombre de su gobierno eran totalmente vinculantes y creaban ex novo obligaciones jurídicas para Ecuador. Por lo tanto, si bien la Corte declara sin lugar la solicitud de medidas cautelares generó un efecto normativo de cumplimiento entre las partes. Obvio al no existir una situación de urgencia conforme al artículo 41 del Estatuto de la CIJ, base fundamental para que prospere una solicitud cautelar, decidió no imponer un criterio imperativo propio. Sin embargo, el proceso continúa y en el registro de la web de la CIJ no existe otro curso del procedimiento.

El tema principal es que México invoca el quebrantamiento de las obligaciones o deberes normativos que emergen de la Convención de Viena Sobre Relaciones Diplomáticas, específicamente sobre la protección y salvaguarda de las sedes diplomáticas y sobre la base del Pacto de Bogotá del 48 fundó la jurisdicción de la Corte. No obstante, Ecuador alegó que no se había cubierto un aspecto previo a la demanda o solicitud de procedimiento judicial, pues debía plantearse el agotamiento de la vía diplomática. Sin embargo, el protocolo de la Convención en materia de solución de controversias plantea: “Las controversias originadas por la interpretación o aplicación de la Conven­ción se someterán obligatoriamente a la Corte Internacional de Justicia, que a este tí­tulo podrá entender en ellas la demanda de cualquiera de las Partes en la controversia que sea Parte en el presente Protocolo”.

De modo que el Estado concernido que suponga un conflicto de aplicación o interpretación de la Convención puede activar su solicitud ante la Corte y sólo el artículo 2 de dicho protocolo impulsa la posibilidad de ir a medios judiciales distintos como el arbitraje cuando señala: dentro de un plazo de dos meses, después de la notificación por una u otra de las Partes de que, a su juicio, existe un litigio, éstas podrán convenir en recurrir a un tribunal de arbitraje en vez de recurrir a la Corte Internacional de Justicia. Una vez transcurrido ese plazo, cualquiera de las Partes podrá someter la controversia a la Corte mediante una demanda.  O si se quiere, dentro del mismo plazo de dos meses se puede convenir una vía conciliatoria no judicial. De hecho en la propia solicitud de México no encuentra que pueda adelantarse arreglos amistosos sobre el caso y para ello cita a la Corte  en la sentencia sobre los espacios marítimos en el mar Caribe (Nicaragua vs Colombia) del 15 de noviembre de 2017en su  parágrafo 74:  “must determine whether the evidence demonstrates that neither of the Parties could plausibly maintain that the dispute between them could be settled by direct negotiations through the usual diplomatic channels”. Y conforme a la interpretación del Pacto de Bogota del 48 remarca México: "are expected to provide substantive evidence to demonstrate that they considered in good faith that their dispute could or could not be settled by direct negotiations through the usual diplomatic channels”

Si bien la norma del Protocolo es ambivalente, no lo sería el Pacto de Bogotá pues en ambas normas  la primera opción es cuando el Estado perjudicado considera que no habrá posibilidad de resolver el conflicto por otros medios distintos a la Corte. Es decir, no es un imperativo que un Estado ante un litigio deba acudir primero a las vías no judiciales, pues estas reglas procedimentales de solución de conflicto no son presupuestos procesales para iniciar la acción judicial ante la CIJ.  Empero, si  existe la opción de un arreglo amistoso no judicial mejor, más vale un mal acuerdo que un buen pleito judicial.

Por demás se destaca que la demanda  implica la responsabilidad del Estado por hecho ilícito, además de pedir a la Corte que establezca la inaplicación de la Convención, dado que están presente todos los elementos para impulsar esa acción, dadas las características de ese acontecimiento que implicó, incluso, lesiones personales al embajador de la sede diplomática mexicana. Ahora bien, México se reserva la oportunidad de ampliar su acción judicial, que en el marco del procedimiento, esto es posible para abrir otras opciones sobre la responsabilidad del Estado ecuatoriano.

En las sumisiones ante la Corte México señaló: 

i.juzgar y declarar que Ecuador es responsable del daño que las violaciones de sus obligaciones internacionales han causado y siguen causando a México; ii. Suspender a Ecuador como miembro de las Naciones Unidas, hasta que no emita una disculpa pública reconociendo sus violaciones de los principios y normas fundamentales del derecho internacional, para garantizar la reparación del daño moral infligido a los Estados Unidos Mexicanos y a sus nacionales afectados; iii. Juzgue y declare que, en caso de violación de los Principios establecidos en la Carta de las Naciones Unidas similares a los cometidos por Ecuador en el presente caso, la Corte es el órgano judicial apropiado para determinar la responsabilidad de un Estado, con el fin de iniciar el proceso de expulsión en virtud del artículo 6 de la Carta de las Naciones Unidas; y iv. Sentar un precedente que establezca que un Estado o nación que actúe como lo hizo Ecuador en el presente caso será finalmente expulsado de las Naciones Unidas de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Carta de las Naciones Unidas.

No vemos que la Corte vaya a tomar una decisión de ese calibre, es decir expulsar a un Estado de la Organización de las Naciones Unidas, ello todavía no ha acontecido y no parece posible que ocurra. Pero, la responsabilidad por el hecho ilícito si es factible que la establezca.

Por último y a modo de conclusión general, las acciones de los funcionarios públicos obligan la responsabilidad del Estado por los ilícitos que cometan. Las acciones o actos jurídicos de los funcionarios de alta jerarquía impulsan esa situación. Y, aunque se ha tratado de darle menor peso de involucramiento a los minors officials se trata de un asunto discutible y todo depende del tipo de acción o acto jurídico ilícito y cuanto se afecta o no a otros Estados y sus conciudadanos u organizaciones. 

Por lo pronto, un asunto que debe quedar muy bien establecido es la relación o nexo causal entre acciones y resultados bajo el conocimiento presunto de los actos jurídicos, las órdenes, instrucciones y sus vinculaciones con las jerarquías o los cargos oficiales, dado que ninguna obediencia es a ciegas; el funcionario puede darse cuenta perfectamente que ciertas y determinadas acciones ilícitas no las puede ejecutar, aun cuando exista una orden irracional e ilegal (el funcionario tiene la capacidad suficiente para valorar y apreciar la antijuridicidad de sus acciones y la de sus superiores).    Por ejemplo, si un alto oficial o funcionario público dicta una orden ilícita y esa orden es acatada por el subalterno, la responsabilidad es de ambos tanto el que dictó la orden como el que la cumplió y si ello deriva en perjuicio que califica la responsabilidad del Estado, por colusión, queda también vinculado el Estado, siempre que se evidencien los otros presupuestos para la procedencia de la responsabilidad como estatuye el artículo 4 de la Resolución AG56/83 (CDI) que establece: “Se considera hecho del Estado según el Derecho Internacional el comportamiento de todo órgano del Estado que ejerza funciones legislativas, ejecutivas y judiciales o de otra índole”. El último aspecto o de otra índole descrito en la norma, es un supuesto normativo abierto (tipicidad abierta) y ello facilita ampliar el listado de opciones funcionales.

 

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https://icj-cij.org/sites/default/files/case-related/194/194-20240411-app-01-00-en.pdf

https://cvc.cervantes.es/lengua/refranero/ficha.aspx?Par=59077&Lng=0#:~:text=Enunciado%3A%20M%C3%A1s%20vale%20un%20mal%20arreglo%20que%20un,por%20ser%20bastante%20costosos%20y%20de%20resultados%20inciertos.