¿La persona (natural o jurídica) distinto al Estado, puede ser sujeto de Derecho Internacional?

  

Prof. Dr. Carmelo Borrego

Idea general

Esta premisa interrogativa tiene especial atención debido a planteamientos que la doctrina se ha formulado en relación con la relevancia del individuo (individu or individual) para efectos del Derecho Internacional, lo que propicia saber: dónde recaen las relaciones entre este Derecho como ente normativo, y el interlocutor como receptor de esa vinculación, su nacimiento, existencia y extinción, lo que podría implicar el sometimiento de aquél en esas relaciones.

Esta misma interrogante se planteó Kelsen cuando trataba de dar explicaciones sobre los derechos subjetivos y la norma. El individuo está sometido a la norma o bien, si la produce y participa en su creación, no tiene con ella una relación de sujeción o de menor correspondencia. Ahora bien, el mismo Kelsen explicaba que si la relación con la norma es de subordinación no existe la posibilidad de excluirla (se supone una suerte de obligación pasiva) y sólo sería posible en aquellos supuestos de negatividad, en este último caso, el sujeto es libre frente a la norma (hacer u omitir aquellos actos no regulados o donde su implicancia está ausente). Al contrario, si el sujeto se encuentra en una relación pasiva, es evidente su sujeción, no existe un ejercicio de un derecho, sino cumplimiento o atadura y la violación a un deber de observancia, dado el supuesto normativo y la situación fáctica como elemento sustantivo. Se resumiría el asunto en tres categorías: a) la relación pasiva, que implica un deber jurídico, b) la relación negativa (inexistencia del mandato) se va hacia la libertad (no sujeción) y c) la relación activa que se enmarca en los denominados derechos subjetivos (se invoca un derecho de acción). 

La formación de la voluntad del Estado

Sin embargo, ante la premisa interrogativa previa sobre la relación entre individuo y el orden jurídico internacional, es necesario partir de la intervención del sujeto en la formación de la voluntad del Estado, bien a efectos de creación de normas generales y particulares o lo que se denomina normas individualizadas, donde podría mencionarse la creación de normas especializadas (sentencias, resoluciones y los contratos). Por lo tanto, en la relación sujeto con respecto al orden jurídico internacional, debe partirse de la tesis sobre las necesarias relaciones que se generan a partir del Derecho Público. Ciertamente, éste se entremezcla con los denominados Derechos Políticos que miran intereses generales y por ello, no hay disponibilidad del sujeto, parte como señala Kelsen de un Derecho objetivo (aunque se trató de una teoría criticada).  Empero esa voluntad está impregnada de la participación del individuo, pero no parece sensato dar un rol más allá de lo que corresponde, sobre todo porque el individuo pasa a un plano subalterno, lo que no resta su importancia.

El Derecho Público y la implicancia de los individuos o particulares

No obstante, la idea central es señalar que todo individuo está sometido al orden normativo dado por el Derecho Público (muchas veces es el destinatario final), varias razones podrían ser utilizadas para sostener esa tesis. Una de ellas, se da a partir del ente principal que es el Estado y el Estado tiene la autoridad de creación de las regulaciones del orden normativo general y ejerce su propia representación como persona jurídica y sujeto primordial del Derecho internacional, lo que se aplica a todos, dentro de un determinado espacio territorial (normalmente el Derecho constitucional va definiendo las áreas que, sobre competencia legal ha de tener el poder público en todos sus niveles). 

Este primer aspecto, ya deja sentado que el individuo está sometido a esa relación y aunque participe en su formación, no existen reglas de exclusión, ni siquiera en un Estado con estructura monárquica (no existe una libertad de escogencia, salvo que se trate de derechos absolutos frente a los demás, por ejemplo, el derecho al nombre y la identidad obliga a los demás a la no usurpación). Pero el círculo no cierra aquí, pues si bien el Estado es el ente, sus acciones y su orientación particular en el orden normativo es mirar el interés general, de ahí que ese interés busca que la sociedad sea justa y equitativa (desiderátum), no podría haber una relación donde algunos se orienten de manera contraria al deber que impone la justicia y la equidad, la sociedad sería un caos que daría lugar a un “paraestado” en términos sustanciales. 

Esta última cuestión, lleva al encuentro con otro aspecto importante del Derecho Público y es su legitimidad, donde se supone que en una sociedad las leyes surgen de procesos democráticos, esa participación en forma directa o indirecta justifica su presencia y aceptación, lo que denomina Hart legitimidad por reconocimiento social.  Nada se hace dictando leyes que carecen de este piso legitimante. Por lo tanto, la decisión política que surge de la ley encuentra su mejor respaldo en su apreciación como elemento de identificación de una sociedad democrática. Ello conlleva a un aspecto de relevancia y es la seguridad jurídica, el Derecho por regla general debe ser predecible en sus resultas, ello implica, aún más al sistema de justicia. A su vez, en una fórmula contractual todos aceptan someterse a las leyes a cambio de protección de los derechos subjetivos y el mantenimiento de un determinado orden social (ya el contrato social de Rousseau lo ponía de manifiesto como teoría política que informa al Derecho Público). Quizás un dato histórico interesante fue la tesis del New Deal (Ackerman) bajo la presidencia de Roosevelt en EEUU a partir de la gran depresión, en la que el Estado norteamericano se implicó en la expansión del gobierno federal, amplió el empleo, reguló la cuestión financiera, fortaleció los derechos laborales y los cambios en el orden de la interpretación judicial de la Constitución. Es decir, protección de los derechos e intereses civiles y el mantenimiento de orden social y económico.

 

 

El derecho Público y el Derecho Internacional

Ahora bien, tanto el Derecho Público como el Derecho Internacional están vinculados estrechamente, pues su especialidad radica en la relación de Estados (aspectos jurídicos y políticos), sus entes orgánicos y demás organizaciones internacionales, lo que pareciera excluir, en principio, la relación entre los Estados y los individuos o personas.

Evidentemente, la creación de Derecho en el campo internacional adquiere validez a partir del compromiso de cumplir con los tratados y para ello, el Estado como persona jurídica queda vinculado estrictamente a esa relación (pacta sunt servanda) (res inter alios acta aliis neque prodese neque nocere potest) solo el Estado o los Estados contratantes y no los demás. El Estado sólo tiene la obligación de adoptar (deber de cumplimiento), bien en forma directa o mediante la promulgación de leyes, la implementación de los tratados internacionales acordados(tratados que no deben contrariar una norma imperativa), operacionalizarlos para hacerlos dúctiles y eficaces. Asimismo, está más que determinado que el Derecho internacional reconoce el ejercicio de soberanía y jurisdicción de los Estados que se definen mediante el Derecho Público y la relación entre otros entes estatales incluyendo las organizaciones internacionales. Esto conlleva a la regla general de que los conflictos entre Estados se resolverán por vía diplomática o por mecanismos judiciales como aspectos más extremos. 

No obstante, en algunas áreas, se ha destacado que el Derecho surgido de los tratados pasan a ser self executingcomo el caso de los derechos humanos, algunas especies normativas del comercio internacional y la protección del medio ambiente (se erige un ius cogens internacional y con el debido cuidado con las normas consuetudinarias). De ahí que en estos aspectos nacen algunos derechos personales invocables en una relevancia del derecho de acción (aspecto subjetivo). En suma, se da un proceso de interconexión entre el Derecho público y el Derecho internacional que en una perspectiva general suelen ser cada vez más difusos y más cuando se combinan con derechos subjetivos de los individuos.

 

 

Las teorías que justifican o no a los individuos como sujeto de Derecho Internacional

No obstante, algunos autores del Derecho Internacional, basados en el criterio de la exclusividad de la relación entre Estados y/o organizaciones internacionales, dan curso a la mayor relevancia del Estado como sujeto de Derecho Internacional y no la persona o individuo. Dos autores de notabilidad internacional como Anzilotti y Triepel, sugieren que el Derecho internacional es un sistema normativo que implica en primer término a las relaciones entre Estados soberanos. En una visión positivista y por demás clásica, los Estados son los primordiales sujetos del Derecho Internacional. Explicaba el maestro italiano Anzilotti que sólo se podría explicar una relación distinta, si el tratado o compromiso pautaba o pauta una relación vinculada a la persona o al individuo. 

Otro tanto hacía el autor alemán Heinrich Triepel, quien con su postura posivista y negacionista daba lugar a un punto de vista cerrado donde lo principal se trataba de la denominada dualidad entre el Derecho internacional y el Derecho interno. Triepel era de la tesis de que los Derechos internacional e interno no se enfocaban igual, por lo tanto, nada tiene que ver las regulaciones del Derecho internacional, enfocado principalmente a la relación entre Estados. Esto deriva en el resultado de que los individuos no son sujetos directos del derecho internacional y, la posible relevancia de los individuos con el Derecho internacional estaría siempre mediado por el Derecho interno, es decir, cualquiera sea el efecto del Derecho internacional sobre los individuos, se hallará siempre en el marco del Derecho interno de los Estados.

Empero como en todo el Derecho, siempre han surgido posiciones menos extremas y cuando no, planteamientos híbridos o eclécticos.  En tal sentido, destaca lo planteado por Duguit al señalar que el Derecho no surge de la nada y, por el contrario, adquiere presencia para atender las necesidades e intereses sociales, dada esa especial circunstancia, Duguit observaba que el individuo o la persona era un actor (factor) relevante en el Derecho Internacional. Entendía bajo una visión absolutamente sociológica que el Derecho se origina en las relaciones sociales, los individuos, como participantes en esas relaciones, y en tal sentido, deben ser considerados sujetos del Derecho internacional como lo es naturalmente en todos los Derechos positivados. Esta perspectiva sociológica ya planteaba un reto frente a las visiones clásicas donde el Estado era el único sujeto de Derecho internacional y abre la puerta a un reconocimiento más amplio de los derechos y deberes de los individuos a nivel internacional.

Una postura parecida puede hallarse en Scelle quien fuera defensor del monismo jurídico, es decir, no existe una división entre el Derecho interno y el internacional pues, ambos forman un solo sistema jurídico. Parte la concepción de Scelle, de una visión global, donde los individuos son sujetos directos del Derecho internacional, ya que éste regula no solo las relaciones entre Estados, sino también las relaciones entre individuos y estos últimos. Además, Scelle advierte de la situación particular de la existencia de obligaciones por parte de los individuos, es decir, se convierten en sujetos pasivos de la relación normativa bajo el cumplimiento de deberes.

La contribución de estos dos juristas franceses está en la visión global e inclusiva del Derecho internacional, los individuos no son meros objetos de las normas internacionales, sino sujetos activos con derechos y responsabilidades. Califican como agentes activos de las normas y pasivos en cumplimientos, tanto para generar acciones como atender las demandas.

Razones justificadoras del individuo o persona como sujeto de Derecho Internacional

En esta pequeña evaluación de las distintas posiciones sobre el fenómeno en tratamiento, cabe solo entender una visión mucho más omnicomprensiva. Existe la idea central de que el individuo entra en un juego de relaciones como sujeto del Derecho Internacional. El individuo por tanto es el destinatario real no solo de toda norma jurídica, sino la que considera el Derecho Internacional, aunque no se trate propiamente de una relación directa, siempre estará mediada por la referencia al Estado. De hecho, existe dentro del marco del Derecho Internacional la evidencia de otros Derechos positivados que, si bien se refieren al Estado, el destinatario siempre será el individuo bien en una relación activa o pasiva. Pero, otras específicamente se refieren a las personas en particular.   En el contexto del Derecho Internacional Humanitario destaca el compromiso de las personas para atender los adeudos que el Estado ha adquirido por convenio internacional, por ejemplo el Derecho de Ginebra, expresamente se refiere a personas o individuos que no deberían ser afectados por las actividades propias de los conflictos armados, o que se definen imperativos en que los individuos tienen un deber de cumplimiento, ello también se traslada a las reglas de empleo de gases tóxicos, las reglas para la prevención y represión del genocidio, la trata de personas y la prohibición de la esclavitud, la prohibición de trata de blancas, entre otras. 

Otros tipos de normas de un Derecho internacional emergente no necesariamente humanitario, como las convenciones sobre estupefacientes, la delincuencia organizada trasnacional y contra el terrorismo, del mismo modo la prohibición de la corrupción, van en una dirección donde las categorías penales están vinculadas en forma pasiva a las personas, el deber de evitar la comisión de tales ilícitos. 

Quizás la norma más concreta de relevancia del sujeto en forma pasiva es la que surge del tratado de la Corte Penal Internacional, cuya regulación es esencialmente punitiva y tiene como sujeto a los individuos, en particular de aquellos que ejercen control y mando de entes oficiales de militares o fuerzas policiales, amén de la referencia muy clara a aquellos aforados de alta jerarquía que son perseguibles penalmente, es decir, el cargo oficial ejercido por personas adquiere notabilidad a estos fines. Claro ha habido un debate interesante sobre si es posible o no aplicar las normas del Estatuto o tratado de Roma de una manera directa, sin necesidad de regulación o tipos penales específicos mediados por la legislación interna en el territorio donde se hayan producidos los eventos típicos penales. Autores como Jacobs advierten de la necesidad de dar curso a una denominada ley de transformación de las normas penales, de hecho el propio Estatuto  descarga y advierte de la necesidad de que los Estados regulen en su Derecho interno  normas penales referidas al genocidio, los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad a efectos de su persecución penal interna, esto es que basado en el principio de complementariedad el Estado adquiere esa obligación, pero eso no quiere decir que los delitos cometidos, aunque no estén previstos en el Derecho interno no son perseguibles internacionalmente.  Sin duda este tipo de situación pone por delante la discusión, sobre si es válida o no la norma penal internacional cuando su espejo no está en el Derecho Interno. La Corte Penal pareciera deslindarse de este particular asunto y pone de relieve la jurisdicción complementaria, si un Estado no puede o no quiere actuar en la persecución penal de sus nacionales, la CPI puede ejercer su jurisdicción, ello va directamente relacionado con la prohibición de impunidad. En un artículo publicado en este mismo Blog se observa la validez jurídica de este tipo de normas penales internacionales con identidad propia.

Otro sector importante del Derecho internacional es el Derecho de los derechos humanos, donde se ha revelado una plataforma normativa de evidente notabilidad, que en un momento de la historia se conoció como regímenes convencionales especiales en beneficio de ciertos sectores sociales, el interés se hallaba en beneficio de las minorías, apátridas y refugiados (1919). Pero que luego evoluciona hacia las mayorías y con ello, los Estados se han comprometido a preservar los derechos ciudadanos y ello pone en juego una relación normativa en la que los individuos o personas adquieren una conexión activa como sujetos de derecho internacional y ello propicia que puedan generar acciones, de tal forma que pueden obligar a entes internacionales a conocer de esas acciones en contra de los Estados firmantes del tratado.  Son diversas las experiencias en las que los Estados se han visto demandados por sus propios ciudadanos ante Cortes internacionales.

De modo que estas experiencias vividas en el ámbito de los derechos humanos dan oportunidad para evidenciar que el individuo adquiere presencia internacional como sujeto de Derecho.  De ahí que, en la práctica internacional ya se prescinde de la posición clásica positivista de cara a los procedimientos judiciales internacionales. En particular con respecto a un interés directo para exigir la responsabilidad del Estado por daños ocasionados. La práctica de los tribunales sobre derechos humanos lo han puesto de manifiesto, y más de un Estado ha enfrentado condenas específicas en materia de violación de derechos humanos. Como también se le permite a los ciudadanos allegar denuncias concretas sobre violación de derechos humanos, el caso por ejemplo del Consejo de Derechos Humanos de la ONU y la posibilidad de que esta agencia internacional pueda avanzar con procedimientos especiales para establecer la responsabilidad del Estado en las trasgresiones al Pacto de los derechos civiles y políticos (detenciones arbitrarias, ejecuciones extrajudiciales, esclavitud, violación de derechos laborales, violación de derechos políticos, las torturas, los tratos crueles inhumanos y degradantes, entre otros). 

La relevancia de la justicia internacional para definir mejor el tema

En otros aspectos y ya en el ámbito judicial internacional, vale la pena mencionar como antecedente, el tribunal de justicia centroamericano que estuvo vigente entre 1907 y 1917, este tribunal se estableció entre cinco repúblicas de América central donde se daba pauta a las reclamaciones de los ciudadanos contra los Estados contratantes, siempre que se hubieren llevado a cabo los recursos judiciales internos, sin ninguna clase de éxito. Hipótesis de admisibilidad procesal (presupuesto procesal) que, en muchos casos, se exige para avanzar en acciones judiciales internacionales, en especial en materia de derechos humanos.

De igual forma en casos arbitrales, se ha facilitado el accionar en demandas específicas por particulares en contra de un Estado, y adelantar los litigios que eran o son derivados de los contratos o también de los tratados internacionales en materia de inversión. En su caso, como antecedente se menciona a los tribunales arbitrales mixtos. Estos tribunales se conocieron hasta 1932 con el propósito de conocer de los litigios por las medidas excepcionales de la guerra, acciones realizadas por Estados en contra de particulares de otros Estados. Además de aquellos contratos concluidos antes de los tratados de paz de Versalles y otros tratados vinculados entre particulares aliados contra particulares enemigos (compensación y expropiación). Por ejemplo, se puede citar el caso del ciudadano suizo Hormung contra el gobierno alemán. El ciudadano suizo reclamaba compensación por la expropiación de su propiedad en Alemania durante la guerra. En este caso, se subrayó la importancia de preservar los derechos de los individuos y afianzar los mecanismos de resolución de disputas internacionales. Sin embargo, como orienta la doctrina estos tribunales se disolvieron por acuerdos entre Estados,  principalmente el acuerdo germano- polaco de septiembre de 1931 y el anglo-alemán de julio de 1932. Además, se manifestó un problema importante, catalogado de inconveniente, pues un caso podía conocerse y resolverse de distintas maneras, lo que generaba inestabilidad jurídica. Superado luego, por ejemplo, con el Acuerdo de la Haya de abril de 1930 entre las denominadas antiguas potencias aliadas y Hungría, en la que se reconoció un recurso de apelación ante el Tribunal Permanente de justicia Internacional; ya esto definía mejor la posible solución del caso con una decisión de alzada que consolidará los criterios jurídicos y las acciones judiciales de los particulares. Al término de la segunda guerra mundial el surgimiento de la ONU hubo de plantearse la necesidad de reconocer a las empresas sobre el carbón y el acero una suerte de recurso de apelación en contra de los Estados precisamente el tratado de abril del 51, sobre todo, cuando la decisión del Estado (altas autoridades) estaba mediada por un abuso de poder.

Sin embargo, hoy en la práctica del arbitraje internacional están presentes los particulares o individuos como partícipes directos de esas relaciones, bien en forma activa o pasiva, utilizando pues la clasificación acuñada por Kelsen. En efecto, los particulares, que suelen coincidir con entidades mercantiles o también de particulares inversores, pueden accionar y presentar demandas contra un Estado en materia de arbitraje internacional, pero esta especial circunstancia se ha visto con mayor profusión y detalles en los conflictos originados por las inversiones económicas.  Lógico, la característica principal es que el Estado se obliga ex ante con el inversor a respetar ciertas reglas normativas que garantizan que la inversión no se pondrá en riesgo, por decisiones y acciones unilaterales de los gobiernos de turno. Es un contrasentido jurídico que un inversor, se vea atrapado en circunstancia que no estaba contemplada en los tratados o contratos de inversión o que por asuntos sobrevenidos se desconozcan las obligaciones. Ha habido casos dantescos en que inversionistas nacionales con nacionalidad del Estado demandado en arbitraje, se les ha pretendido, de la noche a la mañana, desconocer sus derechos tal acción basada en reglas inexistentes en los compromisos normativos previos. En todo caso, lo sensato hubiere sido la negociación anticipada para alcanzar acuerdos y proteger tanto la inversión como el buen nombre del Estado.

Empero, el arbitraje de inversión se valida a través del tratado internacional de inversión, como los conocidos Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) o acuerdos multilaterales como, por ejemplo, el Tratado sobre la Carta de la Energía. Normalmente, el foro especial para las inversiones es el centro escogido a través del Banco Mundial y el famoso CIADI es la instancia burocrática que facilita el mecanismo para que las disputas entre inversores extranjeros y Estados se resuelvan en Derecho (árbitros y arbitradores de Derecho).  También se ha facilitado otras formas arbitrales mediante la Comisión de la ONU en materia de Derecho Mercantil Internacional, los arbitrajes ad hoc pueden utilizar estas reglas sin necesidad de una institución formal como la que implica el CIADI y otra instancia permanente de arbitraje (CPAI). Además, están otras opciones como la reconocida Cámara de Comercio Internacional (CCI). 

Quizás lo más importante sobre estas categorías de arbitrajes es que bajo la figura de acuerdos, tratados a modo de contratos internacionales, el Estado como persona jurídica se vincula con otra persona natural o jurídica para dar curso a las inversiones en distintas ramas del comercio internacional o la prestación de servicios o manejo de recursos naturales o minerales. El Estado consiente para con un particular que éste pueda accionar en su contra en arbitraje internacional, el Estado reconoce el procedimiento y la plataforma arbitral en que deben resolverse las disputas, lo que generalmente ocurre bajo las pautas normativas del tratado de inversión, un contrato específico, o la legislación nacional que contemple dicho arbitraje. 

Muchos Estados contemplan en su legislación interna el medio judicial arbitral y si lo reconoce, se somete a sus reglas normativas, como sujeto de Derecho Internacional e igualmente, el particular queda sumiso a esas mismas reglas como sujeto de Derecho internacional en cuanto corresponda. Por ello, en la mayoría de los tratados de inversión se establecen protecciones mediante un tratamiento de igualdad y un resultado equitativo que no necesariamente como ha dicho la Corte Internacional de Justicia es igualdad. De ahí que, el resguardo contra las expropiaciones sin compensación adecuada, y la cláusula de nación más favorecida, entre otras, forman parte de reglas generales y especiales de los procesos de inversión. Cuando se trata de inversiones, el tratamiento es depar in parem not habet imperium, existe sólo un deber de cumplimiento.

Otro sistema que muestra claramente el reconocimiento de los individuos como sujeto de Derecho internacional es el denominado sistema judicial de la Unión Europea, en este sistema se reconoce y se legitima la participación de los particulares para demandar a la Unión por sus actos, pero evidentemente hay condiciones de procedibilidad para esas actuaciones. 

Como se sabe, la instancia judicial de la Unión Europea tiene dos instancias, una ante el tribunal denominado “General” que consiste en el recurso de anulación de los actos de la Unión o el recurso de omisión cuando la institución debía actuar y no lo hace o no lo hizo (el deber de cumplimiento). Se trata de acciones directas en la que la persona como sujeto activo de la norma queda investido de esa posibilidad.  La condición principal se constituye por el presupuesto material de la afectación directa o individual de alguna medida u obstáculo de relevancia que causa gravamen irreparable de otro modo. 

La otra instancia de la Unión Europea es el Tribunal de Justicia de la UE. Los particulares también pueden impugnar las decisiones del Tribunal General bajo la figura procesal de la apelación.  Acá el recurso debe ser exclusivamente basado en cuestiones de mero Derecho, se trata de una evaluación jurídica sobre la aplicación del Derecho y cómo ello pudo ser causante de un proceder y valoración errónea del tribunal General contra quien se apela.  De modo que el campo de acción es muy reducido y demostrar que esa valoración errónea pudo tener efecto en una apreciación jurídica y judicial injusta. 

Por otro lado, existe además la posibilidad de que los particulares, si están involucrados en un asunto ante un Tribunal nacional que puede suscitar un conflicto aparente de normas (circunstancias especiales de las reglas directivas de la UE con respecto a la regulación legal nacional) el tribunal nacional puede enviar la cuestión al Tribunal de Justicia para que emita un fallo de relevancia prejudicial, el tribunal nacional debe dar ejecutoriedad a esa decisión vinculante. Lo importante es que el rango de actuación del particular no es en forma directa, pues depende de la gestión del tribunal quien está obligado a elevar el asunto ante esta instancia judicial de la UE.

En otro sector de América, se creó el sistema de la Comunidad Andina (hoy de poca relevancia regional y forman parte de esta instancia: Bolivia, Perú, Colombia y Ecuador, Venezuela en su momento formaba parte del Bloque, pero denunció el tratado y dejó la membresía). Sin embargo, este Sistema cuenta con un órgano judicial parecido al de la UE. Acá destaca igualmente que los particulares pueden presentar demandas contra las instituciones de la Comunidad, en tal sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina puede conocer de las acciones de nulidad, interpretación prejudicial y denuncias sobre incumplimiento u omisiones. Esos mecanismos pueden ser llevados de forma indirecta y siempre se requiere la instancia del Estado o de la secretaria general de la Organización, pero las intervenciones del órgano judicial pueden ser promovidas por el interesado, se trata de un mecanismo alterno. Lo importante es que el sujeto, particular o individuo puede ser sujeto de Derecho internacional a tales fines.

Asimismo, en el espacio africano se ha creado un sistema judicial que está representado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica de Estados de África Occidental (CEDEAO), o ECOWAS Court of Justice y el Tribunal Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos, que facilita a individuos y organizaciones no gubernamentales presentar casos, siempre que se haya agotado la jurisdicción local del Estado concernido.

En específico, también los particulares pueden accionar contra la violación de derechos económicos o sociales, acceso a la educación y la salud. Se ha tratado también los casos de las disputas comerciales o cuestiones referentes a la integración. En materia de derechos humanos, se ha dado preeminencia a los casos de detenciones arbitrarias y otras restricciones que también han sido tramitadas con éxito como el caso del periodista Saidykhan contra Gambia quien fuera detenido y torturado o también el caso de Alex Saab contra Cabo Verde, ante el Tribunal de Justicia de la CEDEAO, cuyo procedimiento resultó en declarar la detención de ilegal o arbitraria del peticionante y se ordenó paralizar el proceso de extradición, Cabo Verde  desconoció la jurisdicción del Tribunal y siguió con el proceso de extradición y detención. 

Estas instituciones forman parte del proceso de integración regional dando mecanismos a los ciudadanos en busca de justicia a nivel regional.

Por otra parte, no ha sido igual con respecto a los conflictos surgidos entre Estados. La propia Carta de las Naciones Unidas sólo faculta a éstos para emprender acciones en la resolución de conflictos, aun cuando la representación de cada Estado son personas que ejercen funciones oficiales. El artículo 33 de la Carta de la ONU informa que son los propios Estados que tienen la obligación de generar activamente métodos para resolver las diferencias de manera amistosa. Para ello, las partes (Estados) tienen la libertad de escogencia del medio a utilizar, lo que facilita la flexibilidad y adaptación a las circunstancias. Podría también admitirse la gestión de terceros individuos o grupos que pueden ofrecer sus servicios como mediadores, normalmente líderes de países, algunas personalidades diplomáticas, entre otros. Esta participación aun cuando se trata de personas no tienen una relación directa en los asuntos.

La CIJ en particular reconoce la gestión de Estados para conocer de los casos ante ella. Por tal razón, los Estados son los principales actores (legitimados activos o pasivos) en la que se genera derechos y obligaciones bajo el Derecho internacional. Eso no quita que haya habido casos en que los individuos hayan sido considerados en las acciones de Estado frente a otro Estado. Por ejemplo, el caso conocido como Barcelona Traction de 1970, la CIJ se permitió reconocer que los individuos pueden, en el marco de la protección diplomática, invocar derechos bajo la figura del Derecho Internacional. lo que incluye la responsabilidad del Estado demandado.  A su vez, con respecto a la opinión consultiva sobre la Convención y Prevención del Genocidio de 1951, enfatizó la Corte la responsabilidad internacional del Estado cuyas obligaciones resultarían evidentes, pero a su vez, subraya la responsabilidad individual de personas en materia de crímenes internacionales, todo ello es una clara mención a una situación pasiva normativa que genera efectos internacionales. Del mismo modo con respecto a la opinión consultiva en el caso del muro en territorio palestino y sus consecuencias jurídicas (2004), la propia CIJ dio especial trato hacia los individuos en el contexto del Derecho Internacional Humanitario. Era muy evidente una suerte de apartheid, por lo que los Estados o el Estado promotor de la acción debía respetar y respetar a los ciudadanos y sus derechos especialmente vulnerados por estas acciones especialmente antijurídicas.

 

En Resumen 

En los primeros momentos del Derecho internacional hubo una negativa bastante conservadora para excluir a los individuos, personas o particulares como sujeto de Derecho internacional.

Esa concepción clásica entendía que el Derecho interno mediaba esa relación y por ende, era el Estado el único con capacidad para esa especial relación entre iguales.

Surge posteriormente una visión menos ortodoxa que postulaba una tesis más ligada a los acontecimientos de la realidad, conocida como corriente sociológica, nacida en el seno de la doctrina francesa.

De modo que la realidad y la visión sociológica entienden que no hay manera de excluir a los individuos de la relación normativa internacional y por ende, es posible considerársele sujeto de Derecho internacional.

Aunque, ello no impide que el Estado sea un protagonista de segundo plano, por tal razón, se puede postular una tesis más omnicomprensiva que abarca al Estado y al individuo o particular en esas relaciones internacionales y el Derecho.  De ahí que en la evolución del Derecho otras disciplinas jurídicas abarcan al individuo como sujeto de Derecho internacional.

Esa versión omnicomprensiva queda abrazada por la realidad judicial. Distintas instancias judiciales internacionales han reconocido la participación del individuo o particular en el ejercicio de derechos subjetivos, bien en el espacio americano, europeo, o africano así como los arbitrajes y la CIJ como órgano principal judicial de la ONU.

Por lo tanto, la discusión o dilema ya no existe, dependiendo del enfoque del conflicto se entenderá la relevancia de los derechos subjetivos bien hacia el Estado o hacia los particulares o la relación pasiva de la norma internacional, también puede abarcar el deber de cumplimiento tanto a particulares como al Estado mismo y de eso no queda la menor duda.

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La validez jurídica de la justicia internacional penal. Aspectos de lege lata y lege ferenda

  

 

 La justicia es la reina de las virtudes republicanas y con ella se sostiene la igualdad y la libertad. (Simón Bolívar)

 

 

Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

La validez o vigencia técnica del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, implica necesariamente entrar a considerar su adecuación a un espacio y un tiempo. No obstante, la validez técnica conocida estrictamente en el marco de la formalidad y legitimación de sus promotores no puede servir para resolver el problema de la validez espacial, por lo que se ofrece más bien una validez en sentido empírico, entendiendo por tal la relación de los tipos con respecto a los hechos consumados en determinado territorio o lugar a propósito de la ley penal. Lo cual, permite expresar hoy por hoy, que es arriesgado plantear que la validez técnica, entendiendo por ella, la jurídica, se circunscriba a un detalle en las formas para la construcción del sistema normativo legal. Sin embargo, el punto de partida a la validez es colocar el complemento basado en el sentido empírico de la norma, es decir, el fenómeno del reconocimiento o la captación a la que se refiere de alguna manera Hart (rule of recognition)^[1], lo que ha permitido expresar el open texture   de la norma. 

 

Así, la validez jurídica sirve para explicar el fenómeno espacial donde rige la norma legal; pero, que  desde el ángulo externo se irradia a lo interno; es bueno tener en cuenta que existen vasos comunicantes que interactúan constantemente; con lo cual,  sería inoficioso desconocer que el legislador debe captar los fenómenos que ocurren en su zona de dominio para impulsar la construcción legal y así preservar los derechos fundamentales de los ciudadanos, esto es cierto y forma parte de ese proceso de  reconocimiento para que pueda operar la prevención o los efectos y demás consecuencias jurídicas. 

 

 Pues bien, no cabe dudas que los vínculos entre la ley o el sistema de normas legales con respecto a los lugares donde rigen, es un hecho perceptible. Véase así tanto desde el ámbito internacional a través de las organizaciones que tienen este carácter como los distintos países considerados individualmente. Por ello, es justo enfatizar, que como la ley tiene su vigencia en el tiempo a objeto de su eficacia, tiene como capital importante una zona de influencia donde se verifican o se dejan sentir los efectos como ya se ha venido acotando^[2]. Espacio que puede suele estar enmarcado en un determinado medio geográfico claramente identificable y visible^[3]; y, puede que en otros casos esa representación no sea tan evidente, debido a la multiplicidad de elementos que evitan una precisión adecuada^[4]. No obstante, existe a primera vista un proceso de identificación y relación de pertenencia entre la ley y el lugar donde ofrece su orden normativo.

 

Todo sistema normativo legal, bien sea del nivel más alto en el orden constitucional hasta las ordenanzas municipales,  cumplen con esta premisa básica y para que puedan repercutir las prevenciones (mensajes normativos),  es determinante que exista un cuerpo legislativo que ejerza su competencia  y proyecte en qué sentido se han de manifestar las normas que contienen esas prevenciones, permisos y prohibiciones,  de manera tal que  la caracterización  y captación de los mensajes legislativos hacia los ciudadanos  sean transparentes, evitando confusiones que puedan ser perjudiciales para los objetivos mismos de la reglamentación tal se ha anunciado previamente^[5].

 

Por lo tanto, en un esquema como el supradicho no pareciera posible plantearse la creación de una ley que no guarde ese vínculo. En suma, la correlación más directa a que alude el término:  espacio (en su concepto jurídico) es a lugar de influencia y, particularmente, queda más circunscrito a territorio, que sería el concepto más cercano, siendo lo territorial la idea más acuñada durante siglos para enunciar esa afinidad entre la ley y el campo regulado. Ello se explica porque  el concepto de territorio tiene una connotación particular en la vida del hombre que nace,  vive, convive  y muere, por lo general, en un espacio territorial^[6]; despliega sus vivencias más significativas en una comunidad que se encuentra enclavada en unos límites también territoriales y en un determinado espacio mayor donde se hermanan además con otros aspectos, tales como el idioma, religión, clima, costumbres, cultura  y otros acontecimientos, muchas veces irrepetibles e insustituibles. De tal manera, que el laberinto de esta relación se abre a otros conceptos como la idea de nacionalidad (vinculado al ciudadano) y de allí al de soberanía (dirigido al colectivo). Vocablo utilizado acá en su destino de independencia como atributo de dominio, autonomía y autoridad  ^[7].

Esta determinación espacial es correlativa con cualquier legislación independientemente de la materia que regule, mucho más en cuanto a la legislación penal, la cual debe responder prioritariamente a los bienes u objetos que se resguardan por esta vía. Ello es así debido a que las valoraciones jurídicas de los intereses son variables^[8] dependiendo de los países o las regiones donde se produce el proceso de apreciación jurídica, aunque pudiera pensarse en la generalidad de algunos, tales como la vida, la libertad, la propiedad, el ejercicio de los derechos políticos, entre otros, que suelen encontrarse en distintas regulaciones en diferentes países, aun con alcances punitivos desiguales^[9].

 

En fin, es indiscutible que la referencia territorial de lugar o de espacio de influencia en el orden penal, es clave para reforzar la seguridad jurídica en cuanto al sistema de resguardo de los objetos tutelados (que también tienen referencia de lugar) a través de la conminación punitiva, independientemente del roce individual o colectivo que tenga ese objeto de protección y el tratamiento abstracto o concreto de las tipificaciones en los códigos penales^[10].

 

Quizás la manifestación más categórica de la exclusiva referencia espacial de la ley penal aparte de las consideraciones anteriores, es  la reticencia de los Estados  a la aplicación de un Derecho distinto al nacional e incluso de rechazar el Derecho público extranjero como lo señala Pérez – Bebiá,  y sostiene el autor que la territorialidad resulta ser un cliché o axioma que han repetido de manera constante todos los Estados (1989:38) al punto que ha pasado a ser  un principio privilegiado en materia de validez espacial, tanto para el Derecho penal,  tributario(conocido como soberanía fiscal) y procesal (lex fori, locus regit actum). Bajo esta idea se postulan otros planteamientos que justifican aún más esta razón, uno de ellos es la llamada Teoría de los Intereses que al decir de Niederer citado por Pérez – Bebiá se funda en la idea de la territorialidad, donde se asientan consideraciones importantes para evaluar si puede admitirse o no el Derecho público extranjero bajo ciertas premisas, sobre todo si se trata de vigorizar los intereses protegidos (1989:46). 

 

No obstante, la especialidad  del área penal  según el autor, da para favorecer la aplicación de ley vigente en el territorio y por ello, se plantea una suerte de principio de inaplicabilidad de la ley penal extranjera, aun cuando pudiere el juzgador tenerla en cuenta para efectos valorativos de la conducta y aplicación o no de las penas que corresponda, esta idea incluso es expuesta por Pecourt, al hablar de tomar en consideración las leyes no nacionales como elemento condicionante de la aplicación de la ley propia(Pérez- Bebiá; 1989:86).  Por ejemplo, en el tema de las convenciones internacionales sobre derechos humanos es clave su influjo a lo interno de los Estados, y el resguardo a modo de bien jurídico de éste, más cuando un Estado despótico pretende desconocer estos principios para crear una suerte de isla normativa que desconoce las obligaciones internacionales de ius cogens o de imperativos. Por ejemplo, existen regulaciones penales que penalizan la infracción de convenios, tratados o acuerdos internacionales cuya infracción de lugar a reclamaciones internacionales.

 

Por tal razón, la aparente plenitud y hermetismo que gira alrededor de la aplicación de la ley penal nacional delimitado en un espacio, frente al llamado Derecho público extranjero, se enfrenta a modificaciones y a aperturas cada vez más perceptibles, fenómeno que tiene que ver con la existencia de un ordenamiento universal que mira a la protección del ser humano, como bien se ha indicado en los puntos anteriores y conforme a lo expresado por Bosco, el concepto de ius commnune que constituye ese ordenamiento universal (Diritto comune al genere umano) influye de tal modo que los ordenamientos particulares viven y se mueven en relación a ese sistema universal(1992:9) y si se une esta idea a la concepción del Estado de derechos humanos y la Teoría del garantismo es imprescindible advertir de cambios significativos y nuevos paradigmas en el área jurídica y sobre todo, la que mira al área penal. 

 

De hecho, la intervención de la instancia judicial internacional o supranacional en el ámbito europeo tanto de la Comisión como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, donde ha habido lesión a los proclamados derechos fundamentales, ha dado algunos mensajes en este sentido^[11]. Este planteo es sostenido también por Bujosa Vadell cuando señala que ha habido una manifestación que internacionaliza las garantías de los derechos humanos y las libertades fundamentales y se trata de una nueva protección jurídico material de carácter supra - estatal y esas declaraciones se han hecho acompañar de órganos que tienen la misión de garantizar la protección internacional (1997:19).

 

Pero, es necesario acotar siguiendo que la validez espacial no es equivalente a validez territorial en términos jurídicos, sino más bien se trata de un proceso de asociación del orden jurídico que rige en un determinado Estado. Lo que está limitado es el territorio y el Derecho positivo aplicable, no el hecho al cual se le aplica ese orden jurídico que se pudo manifestar o no en el territorio del Estado donde se invoca o pretende aplicarse.

 

En ciernes, estos planteamientos ponen de relieve la necesidad de evaluar el espacio de influencia de la Corte Penal Internacional en razón del Estatuto que le da vida y desde donde se postula la necesidad de evitar la impunidad en materia de delitos que afectan de manera importante a los derechos humanos desde un ángulo preferente; ya en el anterior capítulo se había puesto de manifiesto el marco de influencia y las necesidades de reconocimiento nacional de las normas internacionales de carácter punitivo, pues sin este paso era imposible entender la disponibilidad de la norma, premisa básica de la validez a los efectos de la eficacia. Pero esto no zanja definitivamente el problema, pues surgen dudas en torno a qué acaece cuando no se han validado las normas del Estatuto de Roma del año 98 y su modificación puntual en el año 2011; qué pasa si el sistema de justicia de un país se encuentra inoperante; qué acontece si no se garantiza la independencia, la autonomía y la imparcialidad del Poder Judicial; qué ocurre cuando el Estado pierde su condición de tal; qué sucede cuando se manifiesta un conflicto que hace fallido a ese Estado. En todos estos supuestos e interrogantes es bueno ensayar respuestas un tanto para satisfacer la curiosidad y planificar las soluciones más factibles^[12]. 

 

En este sentido, Jeschek ha orientado tres principios fundamentales para la comprensión del Derecho Internacional Penal, al señalar que ha de regir: 1) el Principio de la responsabilidad penal directa del individuo (el Derecho Internacional debería contener auténticos tipos penales sin la mediación del Estado). 2) Principio de supremacía del Derecho Internacional Penal frente al Derecho estatal (basado en que tendría que perder eficacia todo Derecho estatal que se opusiera o fuera contrario a la punibilidad de una acción constatada por el Derecho Internacional).3) Exclusión  de la teoría del acto de soberanía (el derrocamiento del axioma: par in parem non habet jurisdictionem, asunto donde más se ha avanzado desde Núremberg) (1981, I; 166). Estos principios de alguna manera han tenido repercusión en la construcción de ciertos paradigmas a nivel internacional, lo que ha impulsado una manera distinta de evaluar al Derecho Internacional con destino penal a partir de la presencia de conductas atroces contra el género humano^[13].

 

Debido a estas líneas, la comprensión del sistema internacional hoy permite mirar grosso modo, cuál puede ser la actitud que ha de tener el entorno universal frente a estas incógnitas, basado fundamentalmente en las experiencias previas, muchas de las cuales han sido escrutadas de manera negativa. 

 

Para esta evaluación siempre es bueno mirar el campo normativo y en este sentido, habría que considerar  las facultades que tiene la Organización de Naciones Unidas en materia de conflicto bélico, sea interno o internacional y las potestades del Consejo de Seguridad, podrían inclinar la balanza en materia de intervención, pues puede tomar medidas de carácter bélico para ejercer el control  del conflicto, el artículo 24.1 de la Carta de Naciones Unidas  indica:  A fin de asegurar acción rápida y eficaz por parte de las Naciones Unidas, sus Miembros confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales.   Asimismo, el artículo 39 puntualiza: El Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas de conformidad con los Artículos 41 y 42 para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.  Entre las medidas intervencionistas destaca la de carácter militar donde el artículo 42 define: Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.  La acción por realizar debe demostrar: bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas^[14].  El problema consiste en la inoperatividad de estas normas cuando se enfrenta a razones políticas que entorpece la viabilidad de estas normas, dejando el campo abierto a acciones bélicas y medidas coercibles unilaterales.   

 

Por otra parte, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en su artículo 13 legitima la actuación del Consejo de Seguridad y lo considera un conductor de la acción para que proceda la investigación. En este caso, el literal b reza: El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de la Naciones Unidas (actividades que ha de tomar el Consejo de Seguridad en cuanto a amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o acciones de agresión), remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios crímenes^[15].

       

Otro asunto que podría generar la intervención de la Corte Penal Internacional y que escapa a la mera reserva privilegiada del juzgamiento nacional es lo contemplado en el artículo 15.1  del Estatuto, en cuanto a apertura oficiosa (propio motu) de la investigación por parte del Fiscal^[16] y los casos de sospecha de parcialidad y falta de independencia del Poder Judicial inscritos en el artículo 17.2  ( a, b, c )  y los dos supuestos en materia de falsa cosa juzgada que aparece en el artículo 20.3 (a y b)^[17]. Todas estas normas crean un ambiente de excepcionalidad que pudiera quebrantar la preeminencia de los fueros nacionales de acuerdo con el artículo 1 del Estatuto para el enjuiciamiento de los posibles responsables de delitos competencia de la Corte.  Dado que la complementariedad como regla básica del sistema no puede cumplirse inexorablemente.

 

De modo que sería adecuado precisar que, en principio,  existe la preservación de la soberanía nacional para impulsar los mecanismos jurisdiccionales consagrados a lo interno de los Estados para el enjuiciamiento de los responsables, siempre que haya un ambiente adecuado de jurisdiccionalidad  y sobre el cual no existan serias dudas o dudas razonables que hagan suponer y así se patentice el favorecimiento de los responsables de delitos como el genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y agresión, esto es que con esa actuación favorecedora se promueva la impunidad. En este último caso, pareciera cobrar vida el sistema de Corte Penal Internacional para que ella conozca y encause el juzgamiento de los agentes responsables. Sobre todo, este mecanismo de la Corte se legitima frente a aquellos acontecimientos donde se pierde la estructura del Estado, por ejemplo: el caso de la fragmentación de la ex Yugoslavia dio lugar a tomar las medidas necesarias para enervar el conflicto armado sucedido y el posterior juicio a los culpables de delitos atroces o, el caso del Sudán (Darfur) donde el sistema judicial no proceso los crímenes, también en su caso, la República Democrática del Congo por la incapacidad del sistema judicial  para emprender acciones penales adecuadas a la situación ocurrida o el caso de Libia y la República Centroafricana afectadas por el fenómeno de la inoperancia judicial.  Claro, acá hay que considerar la constitución del Tribunal previo y juez previo, es decir la existencia de un sistema jurisdiccional de la Corte Penal Internacional tribunal, dotado de condiciones ideales y materiales  propios del debido proceso de manera ex ante y no ex post;  además de las características de su estatuto de funcionamiento, en cuanto a organización y procedimientos aplicables  y la descripción o tipificación de los delitos, es decir ese ideal de cumplimiento de la legalidad,  genera un mejor soporte jurisdiccional salvando las terribles críticas a que fueran sometidos todos los tribunales ad hoc creados con ocasión de los conflictos bélicos de otrora (Nuremberg, Tokio, ex Yugoslavia y Ruanda  Burundi).

 

Pero, como ya se dijo es importante mirar distintas situaciones que puedan abrir el campo a la reflexión, sobre todo, porque el Estatuto enfatiza en la necesidad de la persecución penal de los Estados, quienes tienen la primera opción para avanzar en una represión punitiva contra los delitos en este orden. En este orden resulta imperioso imaginar las hipótesis posibles en el ámbito de aplicación nacional y mirar las propuestas estatutarias en este sentido.

 

 

El Estatuto de Roma de la CPI y la territorialidad 

 

 

De la referencia espacial de la ley penal como uno de los temas tratados por el Derecho Penal^[18] (aun cuando otros se subrogan la pertenencia) ha derivado la territorialidad y con ello, la primacía de esta tesis como principio. 

 

       En el estudio de la validez o vigencia espacial de las normas penales se considera un marco de principios que dan pauta para que la regulación legal cumpla sus efectos, siendo la idea de lo territorial lo que tiene mayor peso en un contexto donde la soberanía resulta ser el punto crucial, como quedó expresado en líneas anteriores y tal lo manifiesta Maurach y Zipt, la mayoría de los Estados utilizan esta idea como esencia para la aplicación del Derecho Penal (1994:175). 

 

De modo que la territorialidad de la ley hace hincapié en la esfera de validez y de eficacia de la ley penal delimitada por el espacio territorial del Estado. Obliga a todas las personas que se encuentran en él sean ciudadanos nacionales, extranjeros o apátridas.

 

       La doctrina normalmente impulsa esta idea para explicar el ámbito de aplicación de la ley y especialmente la de carácter penal, en este sentido, refiere Kelsen citado por Diez Sánchez que el espacio es donde se circunscribe la validez del orden jurídico estatal y se concreta en el territorio (1990:42). Por ello, se asume la territorialidad como un basamento de la legalidad estatal, el cual es reconocido como límite fronterizo para la aplicación de la ley. Bajo esta orientación, Pagliaro, al tratar la legislación penal italiana, sostiene esta tesis partiendo de lo expuesto en el artículo 3 del Código Penal italiano (1993: 138). 

 

Mientras que Cerezo Mir, refiriéndose al Código Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial de España, en sus artículos: 8 aparte 1 y 23 aparte 1 respectivamente, indica que estas leyes apuntan como principio fundamental para la eficacia de la ley penal en el espacio a la territorialidad, con lo cual, se comprende la referencia de lugar, pues se denota que tales leyes obligan a los que se encuentren en el territorio español (1997: 193).  

 

De igual opinión es Bacigalupo Zapater al entender que para el jurista las fronteras del Estado son un límite territorial de la vigencia de las normas; por lo que: las fronteras de mi soberanía son las fronteras de mi Derecho, esta idea contribuye a materializar un principio básico de Derecho Internacional como lo es: el Principio de no intervención (2001:201). Al que se unen otros principios como el de no injerencia en los asuntos internos, el respeto a la autodeterminación de los pueblos, principios estos consustanciales con la soberanía nacional^[19].   

 

En igual sentido, Mir Puig, pero señalando que el Derecho español se aplica a todos los hechos delictivos cometidos dentro del territorio (1998: 21).

 

Para Welzel, en Alemania, la orientación de la ordenanza del pueblo de mayo de 1940, suprimió la primacía del Principio de Territorialidad y distinguió entre el carácter de los actores. De modo que el principio de territorialidad queda para hechos cometidos en el país por ciudadanos extranjeros. Dado que para los nacionales se aplica el principio de personalidad, indistintamente donde se hubiere cometido el delito tanto en el territorio del Estado como fuera de éste. En apoyo Oehler, Mezger-festchr (1980:43 y 44). 

 

No obstante, Quintano señaló que la Ordenanza de 1940 sufrió serios cuestionamientos por parte de la crítica alemana, en especial lo planteado Oehler al discurrir que la personalidad puede estimarse anacrónico, pero no antijurídico, ni inconstitucional. Para Quintano, a pesar del carácter imperialista que subyace en la idea de personalidad, sirve para corregir el aislamiento egoísta que el puro sistema territorialista implica, sirviendo de base a intereses de la convivencia internacional (1957:68). Hoy pues la visión es de complementariedad (territorialidad – personalidad) a partir de la soberanía de los Estados, precisamente, en la búsqueda de respuestas muy concretas en relación con la función de la justicia y la impunidad, palabras claves para la comprensión de la validez espacial de la ley penal.  

 

En otro contexto, en Venezuela Arteaga Sánchez en cuanto al contenido del artículo 3 del Código Penal, especifica que a todo hecho punible cometido en Venezuela se aplica la ley penal venezolana independientemente de la nacionalidad^[20] (2001:49). Además, de esta norma sustantiva del Código, existe otro instrumento de carácter continental que tiene ver con el tema y la aplicación de la ley penal con respecto al espacio como es el Código de Bustamante, que en su artículo 296 establece: Las leyes penales obligan a todos los que residen en el territorio, sin más excepciones que las establecidas en este Capítulo (cursivas agregadas).

 

Otra referencia que puede incorporarse a la lista de apreciaciones doctrinales es la de Maurach y Zipf en relación con el Derecho Alemán y particularmente el penal, al revelar que el principio territorial (como así se denomina en la traducción) rige para los hechos cometidos en el interior ( totalidad del espacio estatal del Imperio Alemán hasta diciembre del 32 con inclusión de la RDA, pero como lo advierten los autores, la determinación del concepto de territorio interno con respecto a la RDA y otros, plantea difíciles problemas)  no importa que el autor sea alemán o extranjero^[21]  (1994:176,177). 

 

Por su parte, las leyes procesales y la doctrina en el área procesal o jurisdiccional como se denomina por algún sector de la doctrina española^[22], también dicen del tema territorial, siendo más significativo en el sector penal. En efecto, uno de los presupuestos necesarios para el juicio es la fijación de la jurisdicción en cuanto a la idea de lugar que coincide con el término, asunto que enmarca la funcionalidad del sistema judicial de una determinada localidad espacial; normalmente esta referencia es expresión de la majestad del poder judicial en un país y todos los jueces que forman ese circuito tienen la autoridad juzgadora de los acontecimientos y conflictos que se sucedan en las   localidades. Los distintos ordenamientos jurídicos constitucionales y procesales se refieren a esta potestad en el marco territorial a propósito de los conflictos penales que se sucedan. Por ejemplo: La Constitución española en su artículo 117.3 indica: El ejercicio de la potestad jurisdiccional (..) corresponde a los juzgados y tribunales determinados por las leyes. Precisamente, la ley orgánica del Poder Judicial española en su artículo 23 aparte 1 reza: En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento por las causas por delitos y faltas cometidos en el territorio español(...). Según Moreno Catena, la Constitución parte de la existencia de una pluralidad de órganos jurisdiccionales y concreta el ejercicio de la potestad jurisdiccional(1999:190). Por otro lado, en el Derecho Procesal Penal alemán, según Roxin, la jurisdicción penal alemana está prevista para todos los hechos que están sujetos al poder penal, indicando el autor que el StGB impone qué Derecho debe aplicarse al caso concreto, ello determina el ámbito de validez del Derecho penal alemán (2000:27). 

 

Sin embargo, el StGB en su dispositivo número 3 señala: El Derecho Penal alemán se aplicará a los hechos cometidos dentro del Estado alemán. Además, contiene otras reglas de extensión como los hechos ocurridos en barcos y aviones alemanes (art. 4). Los casos de extraterritorialidad que se dividen en: Bienes jurídicos extranjeros contrapuestos a los nacionales (Preparación de guerra ofensiva, alta traición, puesta en peligro del Estado democrático de Derecho, traición a la patria, entre otros  (art.5) y los casos de Estados extranjeros contra bienes jurídicos internacionales protegidos (Genocidio, Delitos cometidos con energía nuclear, ataques al tráfico aéreo y marítimo y otros supuestos como los delitos cometidos a raíz de uno de los convenios bilaterales que obliguen a la RFA a perseguir cuando sean cometidos en el extranjero (art. 6). De tal manera que desde el punto de vista del Derecho penal, el emblema de la territorialidad resulta aún en los actuales momentos un basamento imprescindible, aun cuando se ponga en cuestionamiento la supremacía de la soberanía de los Estados.

 

Como se dijo en párrafos previos uno de los presupuestos necesarios para el juicio es la fijación de la jurisdicción en cuanto a la idea de lugar que coincide con el término, asunto que define la funcionalidad del sistema judicial de una determinada localidad espacial; normalmente esta referencia es expresión de la majestad del poder judicial en un  (como lo expreso Heller citado por Bacigalupo (2001:201): un poder hacia fuera independiente y hacia dentro irresistible) y todos los jueces que forman ese circuito tienen la autoridad juzgadora de los acontecimientos y conflictos que se sucedan en las   localidades. 

 

Los distintos ordenamientos jurídicos constitucionales y procesales se refieren a esta potestad en el marco territorial a propósito de los conflictos penales que se sucedan. Por ejemplo: La Constitución española en su artículo 117.3 indica: El ejercicio de la potestad jurisdiccional (...) corresponde a los juzgados y tribunales determinados por las leyes. Precisamente, la ley orgánica del Poder Judicial española en su artículo 23 aparte 1 establece: En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento por las causas por delitos y faltas cometidos en el territorio español (...). Según Moreno Catena, la Constitución parte de la existencia de una pluralidad de órganos jurisdiccionales y concreta el ejercicio de la potestad jurisdiccional (1999:190). 

 

Con planteamiento similar la legislación venezolana, en su Constitución el artículo 253 relata: Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes y ejecutar y hacer ejecutar sus sentencias. idea que se desarrolla en la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 2 y en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 2, 4 y 5; en tales disposiciones se manifiestan dos vertientes de la jurisdicción, una como potestad juzgadora y otra como elemento territorial, siendo determinante que los tribunales de la República conocen de los asuntos que se encuentren en el territorio y tienen la atribución de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, como bien lo reseña la referida Constitución y las leyes de referencia.   

 

 Es visible entonces que la jurisdicción se identifica también con espacio territorial en una dimensión espacial de carácter nacional y para la determinación del juez que ha de conocer, se acude a otro elemento como lo es: la competencia que, en su contenido, está inmersa la relación del lugar donde el suceso aconteció como regla de primer orden. En atención a este aspecto de corte procesal, normalmente se habla de factores y esos factores de determinación habilitan a un específico tribunal para enjuiciar; y uno de los factores es: el territorial. Por ello, el aforismo locus delicti comissi (reseña o derivación romanística) impulsa la relación que existe entre el lugar donde se cometió el delito y el tribunal que va a conocer del juicio (Borrego;1999: 196,197,198). 

 

Esta regla guarda estrecha vinculación con lo expresado en los párrafos anteriores, pues las legislaciones escogen este principio espacial no sólo para aplicar la ley nacional, estadal (provincial) o municipal (comarcal), sino para que sea el tribunal más próximo al sitio donde los hechos, objeto de punición, sucedieron. A su vez, esta relación de lugar, trae particulares vinculaciones con el marco probatorio y particularmente, con respecto al debido proceso, para una mejor ejecución de la defensa y la acusación en el sentido de mayor equilibrio. 

 

Pero, resulta ser que en el marco de actuación de orden penal, es común que el delito se manifieste en un determinado sector, población, entre otros, lo manifestado hasta ahora describe esa realidad indesconocible; pero, existen otros supuestos que abarcan y sobrepasan el territorio y en este contexto, es imprescindible ubicar respuestas para evitar la impunidad. 

 

No obstante, la territorialidad como principio que sería la base de sustentación primaria de la ley penal, tiene otros componentes interpretativos que hacen posible su extensión a otros casos, no solo los referentes al territorio concebido como ficción jurídica, sino a otros aspectos problemáticos como por ejemplo, cuando en el Estado se hubiera realizado únicamente la acción o la omisión o se hubiere materializado el resultado. En estos acontecimientos, las soluciones han sido diversas dependiendo de la postura legislativa a objeto de entender cuándo se aplica un caso u otro (teoría de la acción o teoría del resultado). Para muchos la teoría de la ubicuidad (teoría mediadora) pareciera ser la llave salvadora de la disputa, pues esta premisa permite que el Estado tenga jurisdicción plena para aplicar su ley nacional cuando se realice sólo la acción del delito o sólo el resultado materializado en su territorio.  Procesalmente, el Tratado de Derecho Internacional Privado de carácter continental denominado Código de Bustamante postula este criterio, y para Venezuela el Copp en su artículo 57 último aparte, define que los tribunales venezolanos conocerán cuando el delito se haya realizado bien total o parcialmente, es decir, la acción u omisión en un caso o se haya verificado el resultado. Ello implica que si el iter de un delito comienza en Venezuela, pero termina en Colombia son hábiles los tribunales venezolanos para conocer y se aplica ley venezolana, del mismo modo, si sólo se realiza la fase consumativa del delito en el territorio venezolano se llegará a la misma consecuencia.   

 

Claro, existen otras hipótesis donde materializar la acción y el resultado con respecto a una determinada localidad resultaría difícil, pues en muchos casos los delitos traspasan varias fronteras, por ejemplo, delitos que dejan víctimas en varias regiones, como pasa por ejemplo con los delitos ligados a las tecnologías de la información donde no se conoce a ciencia cierta  la puesta en marcha de la acción y el resultado puede implicar intereses difusos al mismo tiempo y ello, resulta el primer escollo para establecer cuál es la jurisdicción que va a conocer.  Sin embargo, en estos casos, el artículo 302 del Código de Bustamante vuelca su atención en la territorialidad y para disipar las disputas señala que: Cuando los actos que componga un delito se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su país, sí constituye por sí solo un hecho punible. De lo contrario, prevalece el de la soberanía local en que el delito se haya consumado.   

 

Ahora bien, antes de mirar las consecuencias del Estatuto de Roma en el territorio venezolano es imprescindible pasar revista al régimen jurídico del territorio en Venezuela, aun cuando se hará una mera referencia con base en el estamento constitucional.

 

En efecto la Constitución del 99 define mejor el contenido del territorio y lo hace en los siguientes términos: 

 

Artículo 10

 

El territorio y demás espacios geográficos de la República son los que correspondían a la Capitanía General de Venezuela antes de la transformación política iniciada el 19 de abril de 1810, con las modificaciones resultantes de los tratados y laudos arbitrales no viciados de nulidad.

 

Artículo 11

 

La soberanía plena de la República se ejerce en los espacios continental e insular, lacustre y fluvial, mar territorial, áreas marinas interiores, históricas y vitales y las comprendidas dentro de las líneas de base recta que ha adoptado o adopte la República; el suelo y subsuelo de éstos; el espacio aéreo continental, insular y marítimo y los recursos que en ellos se encuentran, incluidos los genéticos, los de las especies migratorias, sus productos derivados y los componentes intangibles que por causas naturales se encuentren^[23].

 

El espacio insular de la República comprende el Archipiélago de Los Monjes, archipiélago de Las Aves, archipiélago de Los Roques, archipiélago de La Orchila, isla La Tortuga, isla La Blanquilla, archipiélago Los Hermanos, islas de Margarita, Cubagua y Coche, archipiélago de Los Frailes, isla La Sola, archipiélago de Los Testigos, isla de Patos e isla de Aves; y, además, las islas, islotes, cayos y bancos situados o que emerjan dentro del mar territorial, en el que cubre la plataforma continental o dentro de los límites de la zona económica exclusiva. Sobre los espacios acuáticos constituidos por la zona marítima contigua, la plataforma continental y la zona económica exclusiva, la República ejerce derechos exclusivos de soberanía y jurisdicción en los términos, extensión y condiciones que determinen el derecho internacional público y la ley. Corresponden a la República derechos en el espacio ultraterrestre suprayacente y en las áreas que son o puedan ser patrimonio común de la humanidad, en los términos, extensión y condiciones que determinen los acuerdos internacionales y la legislación nacional

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Artículo 13

El territorio no podrá ser jamás cedido, traspasado, arrendado, ni en forma alguna enajenado, ni aún temporal o parcialmente, a Estados extranjeros u otros sujetos de derecho internacional.

El espacio geográfico venezolano es una zona de paz. No se podrán establecer en él bases militares extranjeras o instalaciones que tengan de alguna manera propósitos militares, por parte de ninguna potencia o coalición de potencias.

Los Estados extranjeros u otros sujetos de derecho internacional, sólo podrán adquirir inmuebles para sedes de sus representaciones diplomáticas o consulares dentro del área que se determine y mediante garantías de reciprocidad, con las limitaciones que establezca la ley. En dicho caso quedará siempre a salvo la soberanía nacional.

Las tierras baldías existentes en las dependencias federales y en las islas fluviales o lacustres no podrán enajenarse, y su aprovechamiento sólo podrá concederse en forma que no implique, directa ni indirectamente, la transferencia de la propiedad de la tierra.

Artículo 14

La ley establecerá un régimen jurídico especial para aquellos territorios que por libre determinación de sus habitantes y con aceptación de la Asamblea Nacional, se incorporen al de la República.

 

La descripción constitucional es bastante elocuente en cuanto a territorio físico o geográfico y territorio en sentido jurídico, pues abarca no sólo el natural, sino todos aquellos donde se ejerza la soberanía nacional, incluso, cuando expresa el carácter limitado de las embajadas o representaciones diplomáticas y consulares las que están sometidas a criterio de reciprocidad y otros aspectos restrictivos que no pongan en riesgo la soberanía nacional.  

 

En cuanto al régimen territorial, Rondón de Sanso refiere un marco de principios que ayudan a una mejor comprensión de este emblema esencial de la nacionalidad y el ejercicio de la soberanía. La autora indica que bajo la descripción que ofrece la Constitución del 99 serían relevantes las siguientes bases: 1) El carácter inalienable del territorio, así lo destaca el artículo 13 ya citado. 2) El carácter inalienable de las tierras baldías ubicadas en dependencias federales. 3) El espacio geográfico descrito constitucionalmente es una zona de paz, por lo que no se permiten bases militares extranjeras o los que puedan tener propósitos militares. 4) la anexión voluntaria de otros territorios, lo que podría ocurrir en atención a la libre determinación de sus habitantes y bajo el cumplimiento de las instancias nacionales. 5) La ampliación normativa de la competencia del Estado, se consagra la competencia del Estado y el deber de dictar regulaciones en las materias: a) Política integral con respecto a los espacios fronterizos terrestres, fluviales, insulares, marítimos; b) defensa de la diversidad ambiental conforme al desarrollo cultural, económico y social. 6) La regulación sobre las fronteras, responsabilidad del Estado en materia de asignaciones económicas especiales de acuerdo con la naturaleza de cada región. 7) La creación de una franja de seguridad fronteriza, la atención de las mismas, regímenes especiales en lo económico, social, utilización. Se protegerá de manera expresa: los parques nacionales, el hábitat de los pueblos indígenas asentados y otras áreas de atención especial (2001; 97 y 98). 

 

Estos serían los ejes centrales de la norma constitucional para avanzar en las necesidades de los distintos sectores que confluyen en el territorio venezolano, ya que, como se sabe el territorio ocupa una gran extensión donde convergen distintos paisajes y zonas de interés estratégico, el solo hecho de tener parte de uno de los parques naturales más importantes del mundo debido a su aporte al ambiente y a la biodiversidad es un asunto que motiva su protección, aparte de otras cuestiones relevantes como las zonas de explotación de hidrocarburos y minería,  siendo uno de los más importantes del mundo.  

 

El ERCPI escoge la idea de territorialidad en su artículo 12 y es hábil este sistema jurisdiccional en cuanto a que todo Estado parte, consiente la intervención de la Corte en su propio territorio cuando se manifiesten las condiciones o presupuestos materiales y procesales.

 

 La idea central es que poco importa quien sea el perpetrador o las víctimas acaecidas con ocasión del o los delitos del Estatuto, la CPI tendrá competencia, bajo ciertas reglas de complementariedad para que se active esa jurisdicción, la idea central es que tales delitos, por su gravedad, no pueden quedar impunes. 

 

A su vez, otro criterio habilitador de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional es el principio de personalidad activa que complementa al de territorialidad, siendo que un nacional de un Estado parte también pudiera ser enjuiciado en caso de ejecutar o consumar actos punibles correspondientes al Estatuto.

 

La Corte Penal Internacional ha venido ensayando otra derivación del principio de validez espacial sobre territorialidad, dando extensión cuando el hecho punible, delito o crimen tiene efectos en otro territorio distinto en un Estado parte, lo que también se conoce territorialidad por el resultado. En tal sentido, ya se ha dicho en páginas previas que la jurisdicción puede abarcar casos de extraterritorialidad. Los crímenes cuyos efectos o consecuencias se manifiestan en el territorio de un Estado Parte, y las acciones que causaron esos efectos se llevaron a cabo fuera de dicho territorio. Este principio amplía el alcance de la jurisdicción territorial al considerar no solo dónde se cometió el acto, sino también dónde se sintieron sus efectos.

 

La Corte Penal internacional ha dado rienda suelta a estos criterios con ejemplos muy claros como la situación en Palestina. En 2021, la CPI decidió que tenía jurisdicción sobre los presuntos crímenes cometidos en los territorios palestinos, basándose en parte en el principio de territorialidad, a pesar de las complejidades políticas y territoriales de la región. Esto incluye crímenes que afectan a la población palestina y que tienen lugar dentro de los territorios ocupados. Aun cuando se sabe de la situación particular de Palestina y su no reconocimiento absoluto como Estado. Algunos críticos de esta postura de la CPI señalan que primaría el Derecho de los Tratados (si un Estado no ha suscrito un tratado como el que rige a la CPI no es Estado parte y sus efectos, a modo de injerencia, no le obligan) antes del Derecho Internacional Penal (la criminalidad por delitos atroces contra el género humano no admite reglas de exclusión) y el establecimiento jurisdiccional que ha hecho la Corte. Hasta ahora, la CPI no ha variado ese criterio e incluso, ha confirmado órdenes de aprehensión contra gobernantes de Estados no parte del Estatuto.

 

De relevante importancia es la situación en Myanmar y Bangladesh. La CPI ha investigado la deportación forzada de los rohingyas desde Myanmar hacia Bangladesh. Aunque Myanmar igualmente como el caso de Palestina y la situación con Israel no es un Estado Parte del Estatuto de Roma, Bangladesh sí lo es, y la CPI argumentó que los efectos del crimen (la llegada de refugiados a Bangladesh) le otorgaban jurisdicción sobre el asunto.

 

Otro conflicto no menos importante es el de Rusia y Ucrania. Rusia no es Estado parte del Estatuto como no lo es Israel. Sin embargo, Ucrania  no ha suscrito el Estatuto como Estado Parte, pero, éste ha aceptado la jurisdicción de la CPI sobre crímenes cometidos en su territorio desde 2013 mediante declaraciones ad hoc puntuales que la propia jurisdicción de la CPI ha confirmado, lo que daría lugar a que se deje sentir la jurisdicción por los efectos en el territorio ucraniano de las posibles cuestiones penales (crímenes) cometido en su territorio y que podrían ser competencia de la CPI bajo la regla de complementariedad. Esto ha permitido a la CPI investigar crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio ocurridos en Ucrania, incluso si ese país no ha ratificado formalmente el Estatuto.

 

En el contexto del conflicto ruso con Ucrania en 2022, la CPI abrió la investigación sobre posibles crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad cometidos durante el conflicto. La investigación es de amplio espectro conformando las acciones de todas las partes involucradas en el conflicto, y no solo se refiere a las acciones cometidas por los rusos y los miembros jerárquicos de las fuerzas militares rusas, incluyendo al presidente del gobierno ruso. La CPI está examinando incidentes como ataques contra civiles y la destrucción de infraestructura civil, en el marco del Derecho Internacional Humanitario. 

 

Al parecer algunos Estados Parte han expresado su apoyo a la investigación de la CPI en Ucrania y ha habido mucha cautela con respecto a la situación en Palestina, aun cuando una mayoría se inclina a favorecer las actuaciones de la CPI, lo que perfila el alcance de la investigación, independiente de que los rusos o los israelíes no hayan reconocido la jurisdicción de la CPI. 

 

Otro caso que no ha tenido mayores repercusiones en el seno de la Corte y menos en la OTP, es la remisión venezolana sobre una investigación identificada por la fiscalía como Venezuela II y que perfila el “crimen de lesa humanidad” conforme al artículo 7 del Estatuto, tal asunto no ha pasado del examen preliminar y que pareciera estar paralizado. Ha de señalarse que bajo esa remisión se escogió validar la intervención de la Corte Penal Internacional basado en la jurisdicción territorial por sus efectos, puesto que los resultados del crimen se dejaron sentir en Venezuela abrazando a un ingente número de víctimas que fueron documentadas en la remisión, así como otros aspectos que comprometieron de modo significativo la economía nacional del país, para lo cual, la conducta desplegada y el medio de comisión del injusto típico fueron las medidas o “sanciones” extorsivas unilaterales, donde el propósito final era desmontar al gobierno (dolo de consecuencias necesarias).   Sin embargo, tampoco se ha hecho mayores esfuerzos para que la causa avance a un estadio distinto al examen preliminar.

 

 

A modo de conclusión

 

la validez jurídica es y sigue siendo un elemento relevante para la aplicación de la Ley, mucho más cuando se trata de leyes penales. De la misma manera, la validez del Estatuto de Roma de la CPI adquirió presencia jurídica a partir de la ratificación de más de 120 países, lo que implica su vigencia actual que en términos temporales (validez temporal) se rige desde abril de 2002. Faltaría evaluar la consistencia de este sistema y sus propósitos en términos de reconocimiento, pues, al parecer, dicho sistema no está alejado de la crítica y desconfianza, sin embargo, todavía existe una importante expectativa.

 

 Así, puede identificarse que el ámbito territorial de esa jurisdicción tiene cierta legitimación internacional. Por lo que la aplicabilidad espacial de este sistema jurisdiccional va enmarcada en dos perfiles, una basada en el principio de la territorialidad que encuadra el territorio (sui generis) del Estado parte y otra, sostenida sobre la territorialidad aplicable por efecto o resultado de la acción o conducta criminal, cuando el ataque proviene de otro Estado no parte. Estas características definen el intrusismo de la CPI, al menos dejada sentir a través de la jurisprudencia de intereses.  

 

Pero, a estas dos situaciones puede mencionarse una tercera iniciativa de validación jurídica que no necesariamente está bajo la regla del territorio de un Estado parte o por los efectos del crimen en el territorio, sino que el Consejo de Seguridad de la ONU puede reenviar o remitir un caso a la CPI sin que se den los presupuestos de habilitación regidos por el Estatuto. Esto es que según el artículo 13.b del Estatuto puede el CS remitir asuntos que puedan caer en la jurisdicción de la Corte con independencia de que el Estado involucrado sea o no parte del Estatuto. Además, el CS puede solicitar la suspensión del caso o solicitar su continuación, según sea imprescindible. Se trata de una fórmula alterna que obliga a apreciar con atención la situación fáctica y jurídica del caso a remitir, de ahí que se requiera de una resolución normativa a tales fines. Claro el detalle particular es la cuestión política que circunda a este cuerpo internacional y el equilibrio trastocado por las dinámicas de grupo o posturas particulares de los que tienen el voto privilegiado (miembros permanentes). Entonces más allá de un problema jurídico se resalta el proceso de evaluación de fuerzas políticas y con ello, la inclinación de la balanza.

 

 

 

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^[1] Según Hart, la regla de reconocimiento surge de un acuerdo funcionarial, se aceptan los criterios de la norma como estándares que facultan y gobiernan sus acciones como funcionarios, es decir se está frente a un detalle importante de legitimidad. La regla es reconocible a partir de las prácticas sociales de los funcionarios que reconocen la norma como un estándar legítimo de comportamiento, imponiendo pressure social sobre los demás para que se ajusten a ella y, en general, satisfagan los requisitos de la norma. Para que una regla sea válida, el sistema legal del cual la regla es un componente debe, en su conjunto, ser efectivo. Según Hart, toda regla que satisfaga el rule of recognition es una regla legal válida (http://www.iep.utm.edu/law-phil/#SSH1b.i)

^[2] Pero, como bien se sabe apenas la Carta de las Naciones Unidas atribuye a la Asamblea General el valor de meras recomendaciones (recomendaciones que sugieren una gleba frágil para el cometido de afianzar los derechos o influir de manera eficaz en el comportamiento de los estados) (art. 10—14), pues siempre priva el llamado consenso de los Estados.   Aunque, las resoluciones del Consejo de Seguridad de cara a un conflicto, puede generar efecto sancionador e incluso, la intervención de fuerza militar si fuese necesario, cabe decir entonces que en general, las resoluciones aprobadas por el Consejo de Seguridad en virtud del Capítulo VII de la Carta, se consideran de carácter obligatorio, conforme al Artículo 25 (Capitulo V) de la Carta de la ONU.

^[3] Referirse al espacio implica imaginariamente hacer una conexión entre un paisaje natural o arquitectónico, una provincia, un pueblo, un hogar, unos límites de identificación sometidos a la experiencia cotidiana y con todas las formas habituales de medida de tamaños y distancias o también personas vinculadas a esos espacios con respecto a un sitio. Ello en cuanto a una idea más simple puesto que en lo complejo, las investigaciones modernas en matemáticas, física y astronomía han indicado que el espacio y el tiempo pertenecen a un mismo desenvolvimiento.

^[4] Algunos autores como el caso de Cerezo Mir, previenen que no existe coincidencia entre el espacio territorial, es decir con la idea de territorio -jurídicamente hablando- con respecto al geográfico de carácter físico (1997:194). En su sentido más amplio, el espacio geográfico es la epidermis del planeta Tierra, según Jean Tricard, citado en la Enciclopedia Encarta 2001. Mientras que por territorio puede entenderse el aspecto político e histórico y es también correlativo con el concepto de orden jurídico reconocido por el Derecho Internacional.

^[5] Entiende Kindhäuser que: “si se ve el fin del derecho penal en el aseguramiento de los fundamentos jurídicos de una sociedad, entonces, aquellos bienes protegidos penalmente son los que representan tanto la identidad jurídica de una sociedad de estructura concreta, como también los presupuestos para su constante reproducción” (1996:67). La idea expresada es clave para entender ese sentido de pertenencia para comprender el porqué de la protección. Contrario sería partir de objetos jurídicos falsificados que impiden que los ciudadanos puedan apreciar el valor o los valores que se preservan por vía de la norma legal. 

^[6] La importancia de este elemento es tan trascendente que desde épocas remotas las guerras se manifestaron por disputas territoriales. Por ejemplo, en los siglos XVII y XVIII Sajonia (en alemán, Sachsen), estado federado (land) y región histórica de Alemania) se vio envuelta directamente en las luchas religiosas y territoriales que arrasaron a Europa, otros casos se manifestaron en América. 

^[7] Sobre el término se ha entendido que constituye un poder o autoridad que posee una persona o un grupo de personas con derecho e independencia  para tomar decisiones y a resolver conflictos en el seno de una jerarquía política. La circunstancia de  tomar decisiones constituye independencia de los poderes y autoridad sobre el orden interno. Desde el punto de vista historiográfico la soberanía es un concepto relativamente reciente, surgió precisamente en la Europa del medioevo aproximadamente en siglos XVI y XVII buscaban los laicos una idea en que basar la autoridad de los incipientes estados nacionales. Hoy y  a propósito de las relaciones internacionales, un Estado soberano es igual a los demás: tiene potestad de  gobernar su propio territorio,   estructurar la política interna  y externa del Estado.  No obstante, del poder absoluto que pudiera percibirse, en el Derecho internacional más reciente y a partir de la concepción de comunidades internacionales en conjunción con los tratados que enlazan a las naciones, dan a entender que la libre soberanía absoluta concebida hace algunos siglos atrás no tiene esa cualidad y al contrario, está sometida a control permanente por organismos internacionales ONU, OEA, CE, y los de orden jurisdiccional. 

^[8] Los condicionantes históricos, étnicos y religiosos pueden dar lugar a matizaciones en las regulaciones penales. De ahí que puede ocurrir que una conducta sea reprochable para un país o varios países que para otros. Lo que expresa la diferencia en la apreciación de las conductas y por lo tanto, no se mire de la misma manera ni tenga una equivalente figuración jurídico penal, desde el punto de vista valorativo. 

^[9] Algunas conductas que resguardan bienes jurídicos pueden ser castigados con penas distintas, bien de privación de libertad con restricciones o extensiones en materia de duración, ora con otras fórmulas penales alternativas como es el caso de las penas pecuniarias.

^[10] Hassemer,  ha puesto de relieve –desde el punto de vista crítico- el abuso de la incriminación de comportamientos dirigidos contra bienes jurídicos altamente imprecisos mediante delitos de peligro abstracto, en una muy determinada tendencia a amplificar la respuesta punitiva(1991: 28).Lo denunciado por Hassemer, constituye hoy un lugar común y lejos de reflexionarse sobre las dificultades e injusticias que se han manifestado con este tipo de regulación abierta, por el contrario, se insiste en su expansión a modo de carta salvadora de las llamadas sociedades post industriales. 

^[11] Es bastante prolija la actividad que desarrolla la Comisión y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos y ello se nota en la diversidad de fallos que tienen que ver con los distintos derechos que se declaran en la Convención Europea. De modo que existe al menos una presencia que se palpa y puede ser perfectamente constatable. Por ejemplo, destaca un fallo tomado de un trabajo de Faúndez Ledesma ¾ quien no identifica plenamente la decisión, tan solo dice que es el caso Malone v. U.K.¾ se deja en evidencia que Inglaterra venía actuando ilegalmente en materia de intercepciones telefónicas, constituyendo una violación a las reglas impuesta por la Convención Europea de derechos humanos. Según el citado autor esta decisión obligó al gobierno británico  a adoptar en ese mismo año  una ley que regulase en sentido garantista el tema de la intervención de las charlas telefónicas (1999:92). Es interesante también observar en otro caso ¾Feldbrugge vs. República de Holanda citado por Figueredo Planchart¾ como la Comisión Europea de derechos humanos en aplicación de la Convención señaló que el articulado de la Convención se extiende a los procedimientos administrativos, aun cuando no se trate de instancias judiciales en sentido estricto. Además, el citado autor se refiere a una serie de decisiones donde han estado involucrados varios países de la Comunidad Europea. Por ejemplo, en materia de derecho a la asistencia de un abogado (Can vs. Austria 7 EHHR  421 1984) Tiempo adecuado para preparar la defensa (Engels vs. Netherlands, 1 EHHR 647, 1976) derecho a la auto defensa (Campbell and Fell vs. United Kingdom, 7 EHRR párr. 95 ¾99, 1984) derecho a ser informado de la naturaleza  y la causa de la acusación (Delta vs. France, 16 EHRR 574 en párrafo 36,1990) derecho a la contradicción, Funke vs. France 16 EHRR 297 en párrafo 41¾44 1993), derecho a permanecer en silencio (Luedicke et al. Vs. Germany, 2 EHRR 149 en párrafo  48, 1978), derecho a la asistencia gratuita de un intérprete (T.E.DH: Imbrosia vs. Suiza, EHRR 441 en párrafo 36, 1993)  (1999). En todas estas orientaciones y las más actuales incluso, dadas por la Comisión Europea y el Tribunal Europeo,  se demuestra el influjo que ejercen estos cuerpos colegiados europeos frente a las naciones que forman parte del circuito de la Convención Europea de derechos humanos, lo cual demuestra  que el Estado de Derechos humanos tiene presencia constante en el acontecer diario de cada país y ello promueve su reconocimiento pleno. De modo que esta realidad no puede ser obviada y al contrario, hay que esforzarse para que este sistema de orden supranacional no se tergiverse y pierda su noble cometido.  

^[12] Todas estas interrogantes dan lugar a profundizar sobre las expectativas válidas de las normas internacionales, sobre todo de carácter punitivo, como las que se encuentran planteadas en el Estatuto de Roma de la CPI, se entiende que los Estados parte que han convalidado la norma han aceptado este marco de normas penales para que eventualmente sean aplicables en el espacio territorial donde se ejerce la soberanía. Pero, a partir de la experiencia de Núremberg, da para reflexionar sobre otras posibilidades  en función de la Jurisdicción Universal y el papel que cumple la relación Consejo de Seguridad y sistema jurisdiccional de la Corte Penal Internacional, pues no necesariamente, un estado, que puede verse afectado por acciones criminales contempladas en el tratado referido y sin que hubiere aceptación de jurisdicción, esta instancia judicial internacional puede injerirse por mandato otorgado del Consejo de Seguridad de la ONU mediante resolución de obligatorio cumplimiento. 

^[13] En una importante decisión, el 26 de septiembre, 2005, el Tribunal Constitucional revocó la decisión por una corte menor que descartó el caso y mantuvo que era la intención de los legisladores convertir a España en un país que observa los principio de justicia universal para ciertos crímenes atroces.  La decisión estipuló que Cortes Españolas tendrán jurisdicción sobre crímenes con importancia internacional—crímenes enjuiciables en cualquier jurisdicción de acuerdo con lo establecido en los tratos internacionales incluyendo las Convenciones de Ginebra—sin importar la nacionalidad de las víctimas ni de los acusados.  Como resultado, las demandas de genocidio de indígenas guatemaltecos fueron restituido. 

^[14] Según lo registra la ONU: el personal militar que trabaja como casco azul es, en primer lugar miembro de su propio ejército nacional y posteriormente adscrito a trabajar con la ONU. Tenemos más de 97.000 efectivos uniformados de la ONU (militares y de policía procedentes de más de 110 países). Vienen de países grandes y pequeños, ricos y pobres. Traen diferentes culturas y experiencias al trabajo que realizan, pero están unidos en su determinación de promover la paz(http://www.un.org/es/peacekeeping/issues/military.shtml)

^[15] Por ejemplo, los casos de Libia y Sudán (Darfur) conocidos por la CPI fueron enviados a ésta por vía del Consejo de Seguridad en febrero 2011 y marzo 2005. En particular en el caso de Darfur la investigación se ha producido por hechos que envuelven particularmente genocidio, crímenes de guerra y lesa humanidad descritas así bajo su texto original en inglés: genocide: genocide by killing; genocide by causing serious bodily or mental harm; and genocide by deliberately inflicting on each target group conditions of life calculated to bring about the group's physical destruction; war crimes: murder; attacks against the civilian population; destruction of property; rape; pillaging; and outrage upon personal dignity; violence to life and person; intentionally directing attacks against personnel, installations, material, units or vehicles involved in a peacekeeping mission; and crimes against humanity: murder; persecution; forcible transfer of population; rape; inhumane acts; imprisonment or severe deprivation of liberty; torture; extermination; and torture (https://www.icc-cpi.int/darfur).

^[16] Por ejemplo, el caso de Georgia abierto en enero 2016. Conforme al informe sobre investigación preliminar la Fiscalía de la Corte ha señalado: En cuanto a los procedimientos nacionales y la complementariedad, el Fiscal afirmó: … al principio de complementariedad del Estatuto de Roma, la CPI no puede proceder si las autoridades nacionales ya están emprendiendo (o han emprendido) procedimientos nacionales genuinos en los mismos casos. Hasta hace poco, las autoridades nacionales competentes tanto de Georgia como de Rusia se dedicaban a realizar investigaciones contra los que parecían ser los principales responsables de algunos de los delitos identificados. Estas medidas de investigación, a pesar de algunos desafíos y demoras, parecían estar avanzando. Sin embargo, en marzo del año pasado, se suspendieron indefinidamente los procedimientos nacionales en Georgia. La Oficina sigue supervisando los procedimientos pertinentes en Rusia, que, según la información de la Oficina, todavía están en curso ".

^[17] En opinión de Cassese como Juez ante el Tribunal de Yugoslavia ha planteado: Parecería que, al menos en el plano del derecho internacional consuetudinario, la jurisdicción universal solo puede ejercerse para sustituir a otros países que estarían en una mejor posición para enjuiciar al delincuente, pero por alguna razón no lo hace (incluso después de ser consultado por las autoridades del foro de aprehensionis sobre las razones para no enjuiciar al presunto delincuente). Estos países son el estado territorial o el estado de la nacionalidad activa: pueden establecer una especie de reclamo primario de jurisdicción, a causa de su fuerte vínculo con el delito o el delincuente. En otras palabras, bajo el derecho internacional consuetudinario, la jurisdicción universal solo puede ser activada si esos otros estados no actúan, o tienen sistemas legales, tan ineptos o corruptos que es poco probable que hagan justicia. La universalidad solo funciona entonces, como una jurisdicción por defecto.

^[18] Así lo destaca Diez Sánchez cuando refiere tres tesis para su mejor comprensión en cuanto a la pertenencia de la materia. La primera, la que dice ser la minoritaria es ubicar el tema en el Derecho Procesal debido a la relevancia de normas de este carácter (Quintano R, Saenz, Angulo, Levi, Castelani, Striani y Fairen Guillen). Otra propuesta es situarla en el campo del Derecho Internacional Privado (Levi, Pecourt García, Redi, Carrillo Salcedo, Iglesias Buhigues, Ballarino). La tercera tesis que es mayoritaria ubica la materia en el sector del Derecho Penal (Jiménez de Asúa, Cobo Del Rosal, Polaino Navarrete) (1990:27). En  Venezuela no existe mayor discusión sobre el carácter de Derecho Penal que tiene, ya que la mayoría de autores se circunscriben a esta línea, especialmente Arteaga Sánchez, Bello Rengifo y Sosa Chacín. 

 

^[19] Pero, la soberanía, la audeterminación y la no injerencia en asuntos internos pasa por no violentar las normas que el eje internacional tiene como patrimonio del ius cogens. De modo que la acción desmedida en perjuicio de derechos humanos o quebrantar reglas del Derecho Internacional Humanitario da opción para que estos principios, de cardinal apoyo a la soberanía de los estados, puedan verse relativizados. Además, si un estado ha consensuado normas penales internacionales para que sean aplicables en su territorio, como sería el caso del Estatuto de Roma de la CPI poco cabe plantearse la tesis de la no injerencia en asuntos internos, ya que se relativizó el principio general de soberanía estatal y la exclusividad de jurisdicción en el fuero interno del estado. Del mismo modo, conforme a la Carta de Naciones Unidas y a partir del Capítulo VII de este instrumento internacional, la intervención del Consejo de Seguridad en materia de conflictos violentos armados de carácter interno e internacional, brindan la opción para intervenir en el fuero interno del o los estados donde se manifiesten tales conflictos, la experiencia en ese sentido es copiosa y notoria.

^[20] El antecedente inmediato de este artículo se halla en el aparte tercero del artículo 3 del Código Penal italiano de 1889, que fue trasladado casi textualmente al Código de 1897. Como es de recordar la figura típica del Código de Zanardelli indicaba: Ciunque commette un reato nel territorio del regno e punito secondo la legge italiana. Tras diversas reformas 1904, 1912 y 1915 y las reformas parciales posteriores, todavía se mantiene en la misma línea. Sin embargo, ha habido intentos por reformar su contenido a través de los distintos proyectos presentados al Poder Legislativo Nacional, algunos de los cuales, por ejemplo, el proyecto presentado por Mendoza Troconis abarca un supuesto mayor al referir: Todo el que cometa un delito o falta en el territorio de la República o en una nave o aeronave venezolana, será penado con arreglo a la ley venezolana. Por su parte, el Anteproyecto de Código Penal del año 1967 en su artículo 3 indica: Quien haya intentado o consumado un hecho punible en el territorio de la República, será penado conforme a la ley venezolana, salvo las excepciones establecidas en las convenciones y reglas internacionales aceptadas por Venezuela.   Quizás esta última descripción sirve de soporte a la actuación de tribunales foráneos a partir de aquellos acontecimientos que lo legitiman, como sería el caso de la Corte Penal Internacional.  

^[21] Expresan los autores que en Alemania con vigencia del derecho antiguo, el principio territorial se reservaba a los extranjeros, pues los hechos cometidos por los alemanes eran abarcados por el principio personal, asunto que varió  progresivamente (1994:176).  

^[22] En apreciación de la autora Barona Vilar a partir de los años setenta se produjo un cambio de paradigma con respecto al nombre de la disciplina, que de procesal como nombre cotizado por muchos lustros, sería mejor denominar jurisdiccional, dado el carácter principalísimo que ocupa la relación de los estados con respecto al poder judicial y la función de control de los poderes y el resguardo de derechos de los ciudadanos. Arguye la autora que con ocasión de la Memoria de las oposiciones que debía realizarse con respecto al concepto, método y fuentes de la disciplina, algunos opositores dejaron de hablar de proceso y señalaron que el tema clave era el de jurisdicción y atribuye  Montero Aroca ser el iniciador de la corriente del  cambio de nombre en la denominación de la asignatura, asunto que se evidencia en el trabajo o Memoria: Introducción al Derecho Procesal. Jurisdicción, acción y proceso (1999:26).  

^[23] Esta descripción constitucional es correlativa con una serie de legislaciones y acuerdos internacionales que rigen actualmente, Por ejemplo: Ley sobre Mar Territorial, Plataforma Continental y Protección de la Pesca y Espacio Aéreo (17 ─ 8 ─ 56), Ley aprobatoria de la Convención sobre el Mar Territorial y Zona Contigua (31─07─61). Ley aprobatoria de la Convención sobre Plataforma Continental (29─07─ 61). Ley de Aviación Civil (9─6─55). Ley Aprobatoria del Código Internacional para la Protección de los Buques y de las Instalaciones Portuarias, y Enmiendas del 2002 al Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (Solas) (6─8─2004).